National Audit Office successfully reverses partial annulment of audit decision challenging unlawful use of BEI loan funds

Decizia nr. 1551/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Soluția instanței de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la 8 octombrie 2012 sub Dosar nr. x/2/2012, reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Raportului de control din 18 mai 2012, a Deciziei din 4 iulie 2012 și a Încheierii din 20 septembrie 2012 a Curții de Conturi - Departamentul II.

Prin Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus la pct. II aplicarea următoarei măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora: "6. Stabilirea costurilor aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni din contractul de proiectare și asistență și diminuarea prețului contractului cu contravaloarea acestora".

A reținut Curtea de Conturi în motivarea măsurii, la pct. 1, că majorarea nejustificată cu valoarea estimată de 5.432.520 euro a contractului pentru servicii de proiectare și asistență tehnică încheiat cu firma A. din Germania, prin acceptarea unei oferte neconforme cu documentația descriptivă, a creat astfel condițiile prejudicierii companiei.

Pe parcursul derulării Contractului din 23 octombrie 2007 în valoare de 13.986.163 euro, încheiat între Compania Națională CFR SA și A., prin încheierea Amendamentului nr. 3 din 19 decembrie 2010, valoarea acestuia a fost majorată cu suma de 6.897.000 euro reprezentând servicii suplimentare de proiectare, valoarea maximă a contractului fiind astfel de 20.883.163 euro.

Urmare verificărilor efectuate asupra procedurii de atribuire a acestor servicii suplimentare, s-a constatat faptul că oferta finală considerată de comisia de evaluare ca fiind admisibilă este neconformă cu documentația descriptivă, nerespectându-se prevederile art. 36, pct. 2 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Neconformitatea constă în faptul că în amendamentul prezentat de către A. în cadrul ofertei finale și acceptat de Compania Națională CFR SA, la capitolul VII "Alte dispoziții" sunt propuneri care nu corespund cu cerințele din documentația descriptivă - model de amendament.

Cu toate că în contractul inițial au fost prevăzute servicii de asistență tehnică pe perioada lucrărilor și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, s-a constatat că prin încheierea Amendamentului nr. 3 s-a renunțat la serviciile de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, costurile acestora urmând a fi suportate din contractele de lucrări.

În aceste condiții, prețul contractului a fost majorat cu valoarea de 6.897.000 euro aferentă serviciilor suplimentare de proiectare pentru secțiunile 2 și 3, fără a se lua în calcul contravaloarea serviciilor de asistență tehnică a căror finanțare nu mai era asigurată în cadrul contractului.

Din calculele efectuate de către echipa de control a rezultat că valoarea estimată a serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni a căror finanțare nu mai era asigurată din prețul contractului este de 5.432.520 euro.

În consecință, valoarea contractului a fost majorată cu suma de 6.897.000 euro, în condițiile în care prin acceptarea ofertei neconforme și încheierea Amendamentului nr. 3 s-a renunțat la efectuarea unor servicii în valoare estimată de 5.432.520 euro.

Prin renunțarea la serviciile de asistență în valoare estimată de 5.432.520 euro și prin suplimentarea serviciilor de proiectare în valoare de 6.897.000 euro, rezultă că valoarea estimată a serviciilor suplimentare prevăzute în Amendamentul nr. 3 este, în fapt, în sumă de 12.329.520 euro.

Astfel, Compania Națională CFR SA a majorat în mod nejustificat prețul contractului de servicii de proiectare cu valoarea estimată de 5.432.520 euro care reprezintă contravaloarea serviciilor de asistență tehnică la care s-a renunțat prin încheierea Amendamentului nr. 3, creând astfel condițiile prejudicierii companiei.

Având în vedere cele prezentate, valoarea estimată cu care trebuia majorat prețul contractului în urma modificărilor aduse prin prevederile Amendamentului nr. 3 era de 1.464.480 euro.

Contestația părții reclamante CFR a fost respinsă de Comisia din cadrul Curții de Conturi prin Încheierea din 20 septembrie 2012.

Prin Sentința nr. 323 din 9 februarie 2015 Curtea de Apel București a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat în parte Încheierea din 20 septembrie 2012 și Decizia din 4 iulie 2012 emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul II în ceea ce privește măsurile dispuse la punctele I.1 - "Efectuarea demersurilor legale în vederea rambursării anticipate a soldului împrumutului BEI 20777", II.8 - "Stabilirea contravalorii comisioanelor pentru acreditiv plătite în mod necuvenit, luarea măsurilor legale în vederea recuperării acestora și reîntregirea contului "Dobânzi, speze și comisioane" și II.11 - "Luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 165.317 euro, reprezentând contravaloarea penalităților calculate și încasate" din dispozitivul Deciziei din 2012, precum și, în limita măsurilor I.1, II.8 și II.11 menționate, în parte. Raportul de control din 18 mai 2012 emis de Curtea de Conturi a României - Departamentul II, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1.000 RON cheltuieli de judecată în condițiile art. 276 C. proc. civ.(1865), a respins în rest acțiunea ca nefondată.

Pentru a pronunța această sentință, Curtea de apel a reținut următoarele:

Potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 republicată, "În situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate".

Din analiza textului legal menționat, Curtea de apel a reținut că, odată cu o constatare de către Curtea de Conturi a unor abateri de la legalitate și regularitate care au determinat producerea unor prejudicii, incumbă autorității publice auditate obligațiile de a stabili întinderea prejudiciului și a dispune măsurile pentru recuperarea acestuia.

Față de formularea normei legale, instanța a dedus că stabilirea întinderii prejudiciului nu se face de către Curtea de Conturi, căreia îi revine doar obligația să argumenteze existența acestuia, ci constituie obligație a autorității publice auditate, a cărei îndeplinire intervine ulterior emiterii deciziei de dispunere măsuri.

Instanța a mai reținut că în cauză, Contractul de finanțare BEI 23.372 în valoare totală de 300 milioane euro a fost ratificat prin Legea nr. 217/2006 pentru ratificarea Contractului de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA privind finanțarea Proiectului de reabilitare a liniei de cale ferată Curtici - Simeria, semnat la București la 22 decembrie 2005 și la Luxemburg la 27 decembrie 2005.

Proiectul constă în reabilitarea și modernizarea a 185 km linie feroviară de la Curtici la Simeria, de-a lungul Coridorului IV Paneuropean, în vederea respectării standardelor internaționale și îmbunătățirii fiabilității și vitezelor de circulație. În anul 2008 au fost modificați parametrii tehnici, în sensul creșterii vitezei de circulație la 160 km/h pentru trenurile de călători și 120 km/h pentru trenurile de marfa, pe secțiunile 2 și 3 a liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, potrivit prevederilor Memorandumului nr. 20 al Guvernului României semnat la data de 09 octombrie 2008.

Costul total al proiectului este de 828.985.000 euro, incluzând cheltuieli ocazionale și dobânda în timpul construcției, impozite și taxe, costul proiectului fiind finanțat și prin contribuția statului de la bugetul de stat și/sau fonduri de 528.985.000 euro (pct. 6 din preambulul contractului, astfel cum figurează în Legea de ratificare nr. 217/2006).

În baza contractului de finanțare, la data de 16 octombrie 2006 a fost încheiat Acordul de împrumut subsidiar între Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de reprezentant al României (împrumutat), pe de o parte, Compania Națională CFR SA în calitate de subîmprumutat și Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului (MTCT), în calitate de minister coordonator al activității Compania Națională CFR SA și ordonator principal de credite, prin care s-a delegat agenției de implementare, Compania Națională CFR SA, întreaga autoritate și responsabilitate în realizarea proiectului și în utilizarea sumelor din împrumut, Ministerul Finanțelor Publice subîmprumutând Companiei Naționale CFR SA suma de 300.000.000 euro reprezentând valoarea împrumutului BEI, în scopul de a finanța proiectul descris în contractul de finanțare.

Prevederile contractului de finanțare au fost modificate, urmare semnării a două amendamente aprobate prin Acordul din 28 octombrie 2008 privind Amendamentul nr. 1 la Contractul de finanțare, respectiv a Amendamentului nr. 2, convenit prin scrisoarea semnată la Luxemburg la 25 februarie 2010 și la București la 21 martie 2010, între Banca Europeană de Investiții, Guvernul României și Compania Națională de Căi Ferate "CFR" SA.

În vederea atribuirii serviciilor de proiectare și asistență tehnică, potrivit prevederilor art. 6, clauza 6.07 din contractul de finanțare, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a demarat la data de 31 septembrie 2006 procedura de licitație deschisă internațională. Urmarea desfășurării licitației, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a încheiat cu firma A. - Germania Contractul din 23 octombrie 2007, "Servicii de proiectare pentru proiectul de reabilitare a liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV pan-european, pentru circulația trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h, cu finanțare BEI nr. 23.372 (RO)", pentru valoarea maximă de 13.986.163 euro și o perioadă de execuție de 68 luni.

Potrivit prevederilor pct. 5 "Scopul serviciilor" din Anexa II - Termeni de referință, scopul acestui contract a fost următorul: analizarea documentației transmisă de către CFR (studiul de fezabilitate, raportul de audit elaborat de B., studiile geo și topo, etc.) și eventual completarea cu datele necesare pentru elaborarea proiectului tehnic cu studiile și expertizele suplimentare; întocmirea documentației în vederea obținerii certificatului urbanistic și a autorizației de construcție în conformitate cu Legea nr. 50/1991; întocmirea specificațiilor tehnice, a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție editate în limba engleză și română; multiplicarea documentației proiectului tehnic și întocmirea documentației de licitație pentru atribuirea lucrărilor; asistență tehnică în timpul licitației și pe parcursul execuției lucrărilor; întocmirea documentației tehnice pentru a monitoriza la timp lucrările; asigurarea managementului de calitate.

Proiectarea și asistența tehnică au fost prevăzute a se executa pe trei secțiuni, astfel: Secțiunea 1 Frontieră - Curtici; Secțiunea 2 Curtici - Arad; Secțiunea 3 Arad - Simeria.

Pe parcursul derulării Contractului din 23 octombrie 2007 prevederile acestuia au fost completate și modificate prin semnarea a trei amendamente, după cum urmează:

- Amendamentul nr. 1 din data de 3 noiembrie 2008 s-a încheiat urmare solicitării firmei A. de a se introduce recuperarea detaliată a plății avansului, ceea ce presupune și modificarea graficului de plăți, iar valoarea totală a contractului a rămas neschimbată;

- Amendamentul nr. 2 din data de 30 octombrie 2009 a introdus studii topografice și geotehnice pentru stația Arad, stație a cărei reabilitare nu a fost prevăzută în studiul de fezabilitate inițial. Astfel, a fost modificat prețul componentelor contractului, sumele fiind realocate în cadrul contractului fără a se majora valoarea acestuia;

- Amendamentul nr. 3 din data de 19 decembrie 2010 a fost încheiat în baza Memorandumului nr. 20 al Guvernului României, semnat la data de 9 octombrie 2008, prin care s-a decis creșterea vitezei de circulație la 160 km/h pentru trenurile de călători și 120 km/h pentru trenurile de marfa, pe secțiunile 2 și 3 a liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria. Pentru atingerea obiectivelor menționate în Memorandumul Guvernului României, fără a mai proceda la scoaterea la licitație a serviciilor de proiectare pentru proiectul tehnic și a detaliilor de execuție pe tronsonul de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, precum și a consultanței pe perioada de execuție a lucrărilor și garanție, prin încheierea Amendamentului nr. 3, Compania Națională CFR SA a majorat valoarea contractului cu suma de 6.897.000 euro, valoarea maximă a contractului fiind astfel de 20.883.163 euro.

Achiziția serviciilor aferente Amendamentului nr. 3 s-a efectuat prin procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, conform prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Din Nota justificativă privind valoarea amendamentului la Contractul de prestări servicii din 23 octombrie 2007 finanțat de BEI, pentru proiectul "Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan-European, pentru circulația trenurilor cu viteză maximă de 160 km/h", rezultă faptul că valoarea serviciilor suplimentare care trebuie executate este în sumă totală de 6.985.200 euro și este defalcată pe următoarele activități: revizuire studiu de fezabilitate: 5.020.000 euro; elaborare proiect tehnic Secțiunea 2 + Secțiunea 3: 1.093.000 euro; elaborare detalii de execuție Secțiunea 2 + Secțiunea 3: 764.200 euro; documentația de licitație Secțiunea 2 + Secțiunea 3: 108.000 euro.

Cu toate că în contractul inițial au fost prevăzute servicii de asistență tehnică pe perioada lucrărilor și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, s-a constatat că prin încheierea Amendamentului nr. 3 s-a renunțat la serviciile de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, costurile acestora urmând a fi suportate din contractele de lucrări.

Cu toate acestea, valoarea contractului nu a fost diminuată cu costurile aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni din contractul de proiectare și asistență care nu vor mai fi suportate în cadrul contractului urmare eliminării acestor servicii prin încheierea Amendamentului nr. 3.

În aceste condiții, prețul contractului a fost majorat cu valoarea de 6.897.000 euro aferentă serviciilor de proiectare pentru secțiunile 2 și 3, fără a se lua în calcul contravaloarea serviciilor de asistență tehnică a căror finanțare nu mai era asigurată în cadrul contractului.

Pornind de la aceste aspecte, Curtea de Conturi a avut în vedere faptul că acest contract de servicii de proiectare și asistență este un contract bazat pe onorarii, așa cum precizează prevederile art. 3 "Valoarea contractului" din Condiții speciale ale contractului, astfel că a procedat la estimarea contravalorii serviciilor care nu mai erau suportate prin prevederile contractuale. Astfel, potrivit ofertei financiare, anexă a contractului, Tabelul "Minimum Staffing Requirements" ("Cerințe minime ale personalului") perioada de execuție a serviciilor a fost defalcată în "Perioada de proiectare și licitație" și "Perioada de asistență pe perioada lucrărilor" (include și perioada de asistență pe perioada de remediere a defectelor). Pentru realizarea obiectului contractului este alocat un număr total de 1.512 luni, din care un număr de 720 luni (47,62%) este alocat pentru "Perioada de proiectare și licitație" și un număr de 792 luni (52,38%) este alocat pentru "asistența pe perioada lucrărilor". Ținând cont de faptul că valoarea remunerației stabilită în contract este de 12.426.950 euro rezultă că, contravaloarea serviciilor aferente "Perioadei de proiectare și licitație" este de 5.917.714 euro și contravaloarea serviciilor aferente "Perioadei de asistență pe perioada lucrărilor" este de 6.509.236 euro. Din graficul de execuție, anexă a contractului, rezultă că pentru serviciile aferente "Perioadei de asistență pe perioada lucrărilor" este alocat un număr de aproximativ 133 de luni, din care aproximativ 22 luni sunt alocate pentru serviciile aferente perioadei de asistență pe perioada lucrărilor pentru secțiunea 1 (servicii care vor fi plătite în cadrul contractului, conform Amendamentului nr. 3). Rezultă astfel că valoarea estimată a serviciilor aferente perioadei de asistență pe perioada lucrărilor pentru secțiunea 1 este de 1.076.716 euro [(6.509.236 euro : 133 luni) x 22 luni]. Din calculele efectuate rezultă că valoarea estimată a serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni a căror finanțare nu mai era asigurată din prețul contractului este de 5.432.520 euro (6.509.236 euro - 1.076.716 euro).

În concluzie, s-a reținut că prețul contractului ar fi trebuit diminuat cu valoarea estimată de 5.432.520 euro reprezentând costurile aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, servicii care nu mai erau suportate din contract urmare încheierii Amendamentului nr. 3.

În plus, în opinia instanței, calculul estimativ al părții pârâte a fost confirmat și de concluzia raportului de expertiză specialitatea contabilitate, astfel cum a fost întocmit și completat de expert, inclusiv în urma răspunsurilor oferite multiplelor obiecțiuni prezentate de CFR SA și Curtea de Conturi. În acest sens, Curtea de apel a constatat că expertul a indicat suma de 5.413.932,20 euro ca fiind aferentă activităților care au fost cuprinse în Contractul din 2007 și care se efectuează de consultant în cadrul contractului de lucrări, din care: 1.168.207,65 euro perioada de asistență tronson 2; 1.220.596,69 euro perioada asistență tronson 3; 938.832,17 euro perioada de asistență remedierea defectelor tronson 1; 1.001.320,85 euro perioada de asistență remedierea defectelor tronson 2 și 1.084.974,84 euro perioada de asistență remedierea defectelor tronson 3.

Totodată, partea reclamantă însăși a arătat că a calculat o sumă de 4.805.429,30 euro aferentă activităților (serviciilor) scoase din contractul inițial de prestări servicii, ceea ce reprezintă în termeni generali un rezultat apropiat de cel estimat de Curtea de Conturi și determinat de expertul menționat, de natură a confirma existența unui prejudiciu, iar nu a-l infirma.

A subliniat Curtea de apel că suma menționată de Curtea de Conturi ca reprezentând prejudiciu este una estimativă, astfel cum rezultă chiar din actele emise de partea pârâtă, în timp ce stabilirea efectivă a prejudiciului și recuperarea lui incumbă Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA, date fiind dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 republicată.

Or, în opinia instanței, stabilirea întinderii prejudiciului nu se face de către Curtea de Conturi, ci acesteia îi revine doar să argumenteze existența acestuia, aspect demonstrat în cauza de față.

În ce privește referirile părții reclamante la nivelul maximal de cheltuieli aprobate prin legislația incidentă (3% pentru proiectare și inginerie, 1,5% pentru asistență tehnică), Curtea a subliniat că acesta reprezintă o limită superioară generală a sumelor pentru care pot fi convenite prețuri în contractele de genul celui în discuție, standarde maximale de cost, fără însă a constitui o justificare a oricărui preț acceptat de autoritatea contractantă doar prin simplul fapt al nedepășirii plafonului legal, deoarece revine achizitorului să aibă totodată în vedere și evaluarea reală a serviciilor de contractat, astfel încât prețul efectiv plătit să corespundă nivelului de complexitate a serviciilor vizate.

A mai arătat Curtea că, deși în tabelul Anexa V - Buget corespunzător Amendamentului nr. 3 la contract, sunt detaliate remunerațiile totalizând un cuantum de 6.725.600 euro, Compania Națională Căi Ferate CFR SA nu justifică de ce s-a impus și menținerea remunerațiilor inițiale în cuantum total de 12.426.950,19 euro, astfel cum s-au convenit la data Contractului din 2007, din moment ce o parte din serviciile contractate inițial, respectiv costurile aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, nu mai erau suportate din acest contract, urmare încheierii Amendamentului nr. 3, ci din cel de lucrări, dispărând deci un număr semnificativ de ore alocate pentru a fi prestate în acest scop de executant, iar ca o consecință logică, și necesitatea onorariilor aferente.

Prin aceeași Decizie nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus la pct. I: "1. Efectuarea demersurilor legale în vederea rambursării anticipate a soldului împrumutului BEI 20777".

Curtea de apel a apreciat ca nefiind legală și temeinică măsura în discuție, urmând a dispune anularea acesteia.

Potrivit art. 1, pct. 1.01 al Contractului de finanțare, ce a fost ratificat prin Legea nr. 516/2001, "Prin acest contract Banca acordă Împrumutatului, iar Împrumutatul acceptă, un credit (denumit în continuare credit) în sumă echivalentă cu 15.000.000 euro (cincisprezece milioane euro), care va fi utilizat exclusiv pentru finanțarea parțială a costurilor Proiectului." Părțile acestui Contract de finanțare, astfel cum rezultă din partea lui introductivă, sunt "România, reprezentată de Ministerul Finanțelor, (…), denumită în continuare Împrumutat, ca prima parte; Banca Europeană de Investiții, (…), ca a doua parte; și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, ca a treia parte.". [s.n.]

A mai reținut Curtea că potrivit art. 4 din Contract, pct. 4.01, "Împrumutatul va rambursa împrumutul conform graficului de rambursare prezentat în anexa B.", respectiv pct. 4.02 Rambursarea anticipată voluntară - A. "Împrumutatul poate rambursa anticipat integral sau parțial o tranșă în baza unei comunicări scrise (denumită în continuare notificare de rambursare anticipată) în care se specifică suma (suma rambursată anticipat) care urmează să fie rambursată anticipat și data propusă pentru rambursarea anticipată (data rambursării anticipate)". [s.n.]

Din interpretarea clauzelor contractuale menționate, Curtea de apel a constatat că obligația de restituire a împrumutului în raporturile cu BEI incumbă împrumutatului, adică Statului român prin Ministerul Finanțelor Publice, ceea ce semnifică faptul că revine acestuia aprecierea de a decide dacă să procedeze sau nu la o rambursare anticipată în condițiile clauzei art. 4 din contract. Or, reclamanta nu are calitatea de împrumutat în acest contract de finanțare, astfel că decizia de a proceda la o rambursare anticipată nu îi aparține, motiv față de care nu este fundamentată instituirea de Curtea de Conturi a României în sarcina părții reclamante Compania Națională Căi Ferate CFR SA a obligației de a efectua demersuri legale în scopul rambursării anticipate a împrumutului BEI 20777.

De altfel, ca urmare a unei solicitări adresate de Compania Națională Căi Ferate CFR SA imediat ulterior emiterii Deciziei din 2012, Ministerul Finanțelor Publice, prin Adresa din 30 iulie 2012, nu și-a manifestat un acord în sensul rambursării anticipate a împrumutului.

În plus, a mai reținut Curtea de apel că prin Anexa B a Contractului de finanțare, astfel cum a fost ratificat prin Legea nr. 516/2011, rambursarea acestui împrumut se face în tranșe egale de 5% din valoarea sa, eșalonate în intervalul 25 ianuarie 2006 - 25 iulie 2015, acestea fiind termenele la a căror scadență incumbă debitorului plata ratelor către banca finanțatoare.

În ce privește data de 30 iunie 2006 la care a făcut referire Curtea de Conturi în decizia atacată, instanța a constatat că în forma inițială a Contractului de finanțare, cea neamendată, astfel cum fusese ratificată prin Legea nr. 516/2001, aceasta nu era prevăzută, ci exista la finalul Anexei A la contract mențiunea "Se estimează că proiectul va fi terminat până în luna decembrie 2003." [s.n.]. Ulterior, ca efect al Amendamentului nr. 1 la Contractul de finanțare, aprobat prin H.G. nr. 328/2005, clauza indicată imediat în precedent a fost înlocuită cu cea "Data finală a livrărilor anticipată este 30 iunie 2006." [s.n.]. Din analiza celor două mențiuni, Curtea de apel a dedus că termenele convenite de părți nu sunt formulate de manieră imperativă, ci estimativă, prima formulare a textului indicând expres că momentul limită de implementare a proiectului era unul estimat, orientativ, astfel justificându-se și faptul că în forma amendată nu este prevăzut un termen necondiționat, adică exact cel de 30 iunie 2006, ci s-a prevăzut totodată și mențiunea "(data finală) anticipată", în contextul normativ având sensul de "previzionat/ă", dar nu "impus/ă".

La pct. I.2 din Decizia din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus: "2. Reconstituirea contului special astfel încât acesta să reflecte în orice moment realitatea operațiunilor efectuate din disponibilitățile împrumutului BEI 20777".

Curtea de apel a apreciat ca fiind legale și temeinice măsurile în discuție.

În cauză, este necontestat că partea reclamantă a folosit disponibilitățile neutilizate din împrumutul BEI 20777 în vederea constituirii de depozite bancare.

Totodată, este necontestat că partea reclamantă a folosit suma de 871.850 euro, reprezentând dobândă aferentă finanțării acordate, pentru plata de cheltuieli ce îi incumbau în baza unor proiecte distincte de cel finanțat, astfel cum rezultă și din detalierea operațiunilor emisă de șeful serviciului contabilitate proiecte europene.

Contractul de finanțare BEI 20777 a fost ratificat prin Legea nr. 516/2001 privind ratificarea Contractului de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pentru finanțarea Proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, semnat la București la 6 noiembrie 2000.

Potrivit art. 1, pct. 1.01 al Contractului de finanțare, "Prin acest contract Banca acordă Împrumutatului, iar Împrumutatul acceptă, un credit (denumit în continuare credit) în sumă echivalentă cu 15.000.000 euro (cincisprezece milioane euro), care va fi utilizat exclusiv pentru finanțarea parțială a costurilor Proiectului.", pentru ca la art. 6, pct. 6.01 să se prevadă că CFR, în numele Împrumutatului, va folosi sumele împrumutului și celelalte fonduri menționate în planul de finanțare descris în preambul exclusiv pentru execuția Proiectului.". [s.n.]

La pct. 4 al expunerii de motive a Contractului de finanțare se prevede că "Împrumutatul a propus inițierea unui proiect (denumit în continuare Proiect) care urmează să fie realizat de CFR și care constă în modernizarea sistemului CFR de vânzare a biletelor și de rezervare a locurilor, precum și a echipamentului de întreținere a căii, după cum se specifică mai detaliat în descrierea tehnică prezentată în anexa A la prezentul contract (denumită în continuare Descrierea tehnică).". [s.n.]

În Anexa A, intitulată "Descrierea tehnică - România - Proiectul de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a" s-a prevăzut că "Proiectul a constat în următoarele 3 componente: - un sistem de vânzare a biletelor și de rezervare a locurilor, (…); - 30 de mașini multifuncționale de întreținere a caii, autopropulsate (MSM), (…); - 32 de vehicule pentru întreținerea catenarei (VM-C). (…)".

Părțile acestui Contract de finanțare, astfel cum rezultă din partea lui introductivă, sunt "România, reprezentată de Ministerul Finanțelor, (…), denumită în continuare Împrumutatul, ca prima parte; Banca Europeană de Investiții, (…), ca a doua parte; și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, ca a treia parte.". [s.n.]

A mai reținut Curtea că potrivit art. 4, pct. 4.01 "Împrumutatul va rambursa împrumutul conform graficului de rambursare prezentat în anexa B.", iar potrivit art. 9, 9.01 parag. 2 "Împrumutatul va plăti integral capitalul, dobânda, comisioanele și alte sume datorate în baza prezentului contract, brut, fără deducerea vreunei impuneri naționale sau locale de orice fel, cu condiția ca, dacă Împrumutatul este obligat prin lege să facă orice astfel de deducere, acesta să majoreze suma de plată către Bancă, astfel încât după deducere suma netă primită de Bancă să fie echivalentă cu suma datorată.". [s.n.] În consecință, sarcina rambursării finanțării incumbă împrumutatului, în timp ce către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a fost delegat dreptul de folosire a sumelor alocate în vederea realizării Proiectului.

Coroborând mențiunile contractului de finanțare, astfel cum a fost amendat, și reținând îndeosebi clauzele indicate mai sus, Curtea a dedus că beneficiarul împrumutului acordat de Banca Europeană de Investiții este Statul Român reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, acestuia fiindu-i acordată finanțarea, care însă, ca efect al unei delegări de competență, i-a revenit spre folosire Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA circumstanțiat proiectului anume indicat.

Pe cale de consecință, orice alocare de fonduri, atât în principal, dar și cele obținute cu caracter accesoriu ca urmare a acestora, erau destinate a fi folosite în vederea îndeplinirii Proiectului finanțat.

În aceste condiții, a reținut instanța, și regimul juridic al eventualelor dobânzi obținute ca efect al existenței acelor fonduri într-un cont bancar ar trebui să prezinte destinația principalului, adică folosite pentru a executa Proiectul sau a rambursa creditul, nerezultând din analiza cadrului legal privitor la acest Contract de finanțare, astfel cum a fost amendat, că intenția Statului român a fost de a constitui fonduri la dispoziția Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA pentru obținerea altor venituri, care să fie folosite în afara Proiectului finanțat, ci exclusiv în scopul expres nominalizat în Legea nr. 516/2001 și H.G. nr. 328/2005.

În aceste condiții, s-a apreciat că este corectă acea constatare a Curții de Conturi în sensul că soldul contului special reprezintă diferența între sumele trase și cele plătite din împrumut, respectiv suma neutilizată disponibilă din împrumut, dar și că sumele disponibile în conturile speciale din creditele externe guvernamentale au o destinație specială și ca atare orice alte operațiuni sunt interzise.

În ce privește celelalte apărări prezentate de partea reclamantă, acestea implică aspecte de oportunitate în folosirea fondurilor disponibile, însă orice utilizare a acestora în vederea obținerii de beneficii este supusă respectării cadrului legal incident.

Prin Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus la pct. II: "8. Stabilirea contravalorii comisioanelor pentru acreditiv plătite în mod necuvenit, luarea măsurilor legale în vederea recuperării acestora și reîntregirea contului "Dobânzi, speze și comisioane"."

Referitor la această măsură, Curtea a constatat că la 14 iulie 2005 Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și Banca X au încheiat Convenție privind derularea operațiunilor financiare necesare utilizării fondurilor din creditul extern pentru finanțarea proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, având ca obiect "derularea prin intermediul băncii a împrumutului prin prestarea de servicii bancare referitoare la deschiderea de conturi speciale, la efectuarea de plăți din împrumut și la orice acțiuni conexe acestor operațiuni" (clauza nr. 1), fiind prevăzut totodată că "Compania Națională de Căi Ferate CFR SA se obligă să plătească comisioanele cuvenite Băncii, pentru operațiunile aferente derulării împrumutului, conform cu anexa nr. 1 atașată la prezenta Convenție. Banca se obligă să plătească dobânda asupra disponibilităților existente în contul special la nivelul la care aceasta o bonifică conform cu anexa nr. 1 atașată la prezenta convenție" (clauza nr. 3). În respectiva anexă sunt identificate tarife/comisioane pentru operațiunile CFR SA în ceea ce privește deschiderea și gestionarea conturilor, mijloacele de plată și multix, în cea de-a doua categorie figurând la pct. 3 - Operațiuni internaționale aferent cărora sunt indicate pentru Acreditive import comisioanele pentru: - emitere/deschidere acreditive import - 0,05%, minim 50 dolar SUA/trimestru; - plata sau negocierea/manipularea documentelor - 0,05%, minim 75 dolar SUA; acceptare/plată diferată - 0,10%, minim 100 dolar SUA.

Ulterior, la data de 17 octombrie 2005, între Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și Banca X este încheiat Contract pentru facilitate de credit, al cărui obiect este în sensul că banca acordă împrumutatului o facilitate de credit în valoare maximă de 8.450.000 euro de la data semnării contractului până la data de 15 ianuarie 2007, ce poate fi utilizată sub forma unui plafon global pentru deschiderea de acreditive de către bancă la solicitarea împrumutatului în baza Contractului de împrumut din 2000 încheiat cu BEI și a contractelor comerciale încheiate de acesta cu terții (clauza II), fiind convenite comisioane după cum urmează: - comision de deschidere acreditiv: 0,15%, min. 100 euro/trimestru; - comision de plată acreditiv: 0,15%, min. 100 euro, max. 2000 euro; - comision de acceptare: 0,15%, min. 100 euro, max. 2000 euro; - comision de modificare acreditiv: 25 euro; - comision pentru discrepanțe: 50 euro; - comision de neutilizare: 25 euro (clauza V).

În vederea efectuării plăților aferente contractelor încheiate pentru derularea Proiectului vizat de Contractul de finanțare, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a utilizat ca metodă de plată la nivelul anului 2005 acreditivul.

Curtea, analizând comparativ cele două convenții invocate de Curtea de Conturi, a observat că nu rezultă că obiectul lor este identic.

De asemenea, instanța de fond a reținut că se aplicau comisioanele aferente contractului pentru facilitate de credit, astfel că măsura este nelegală.

La pct. II.9 din Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus: "9. Luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 158.425 euro reprezentând plata nelegală din fondurile împrumutului BEI a unui echipament care nu a fost prevăzut în contractul de finanțare modificat prin Amendamentul nr. 1 și reîntregirea "Contului special în euro". "

Curtea de apel a apreciat ca fiind legală și temeinică măsura în discuție, astfel cum a fost dispusă de Curtea de Conturi a României, pentru următoarele considerente.

Contractul de finanțare BEI 20777 a fost ratificat prin Legea nr. 516/2001 privind ratificarea Contractului de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pentru finanțarea Proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, semnat la București la 6 noiembrie 2000.

Potrivit art. 1, pct. 1.01 al Contractului de finanțare, "Prin acest contract Banca acordă Împrumutatului, iar Împrumutatul acceptă, un credit (denumit în continuare credit) în sumă echivalentă cu 15.000.000 euro (cincisprezece milioane euro), care va fi utilizat exclusiv pentru finanțarea parțială a costurilor Proiectului.", pentru ca la art. 6, pct. 6.01 să se prevadă că "CFR, în numele Împrumutatului, va folosi sumele împrumutului și celelalte fonduri menționate în planul de finanțare descris în preambul exclusiv pentru execuția Proiectului.". [s.n.]

Se arată la pct. 4 al expunerii de motive a Contractului de finanțare că "Împrumutatul a propus inițierea unui proiect (denumit în continuare Proiect) care urmează să fie realizat de CFR și care constă în modernizarea sistemului CFR de vânzare a biletelor și de rezervare a locurilor, precum și a echipamentului de întreținere a căii, după cum se specifică mai detaliat în descrierea tehnică prezentată în anexa A la prezentul contract (denumită în continuare Descrierea tehnică)". [s.n.]

În Anexa A, intitulată "Descrierea tehnică - România - Proiectul de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a" s-a prevăzut că "Proiectul a constat în următoarele 3 componente: - un sistem de vânzare a biletelor și de rezervare a locurilor, care să reducă în mod semnificativ timpul necesar pentru emiterea de bilete și efectuarea de rezervări fără erori, cum ar fi, de exemplu, rezervarea dublă. Prin sistemul on-line se vor putea face rezervări de la orice casă de bilete; - 30 de mașini multifuncționale de întreținere a căii autopropulsate (MSM), care pot să se deplaseze atât pe calea ferată, cat și pe drumuri și să urce pante abrupte. Aceste mașini vor executa un număr de operațiuni specifice de întreținere a căii, cum ar fi: săpături și curățarea de șanțuri, degajarea vegetației aflate de-a lungul liniei, transportul de materiale de cale, colectarea balastului și alte utilizări; - 32 de vehicule pentru întreținerea catenarei (VM-C). Utilajele VM-C vor fi echipate cu o platformă care se ridică de la 3,5 m la 6,0 m deasupra liniei, un generator electric pentru alimentarea cu energie a utilajelor și cu o macara. VM-C vor fi multifuncționale și vor putea să efectueze în siguranță lucrări pentru catenară în vederea repunerii liniei în exploatare normală într-un timp cât mai scurt.".

Prin H.G. nr. 328/2005 a fost aprobat Amendamentului nr. 1, convenit prin schimb de scrisori semnate la Luxemburg la 20 decembrie 2004 și la București la 6 august 2004 și 24-25 ianuarie 2005 între Guvernul României, prin Ministerul Finanțelor Publice, și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și Banca Europeană de Investiții, la Contractul de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pentru finanțarea Proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, semnat la București la 6 noiembrie 2000.

Urmare acestui amendament, echipamentele prevăzute inițial au fost înlocuite cu următoarele: - utilaje (excavatoare) multifuncționale cu deplasare pe calea ferată și șosea (16 bucăți); - vagoane specializate pentru încărcat - transportat - descărcat deșeuri ciuruire (15 bucăți); - mașini de profilat prisma de balast cu buncăr încorporat (2 bucăți); - mașină de burat aparate de cale (1 bucată); - trenuri pentru revizia și inspecția podurilor de cale ferată (2 bucăți); - cărucioare defectoscopice pentru șinele de cale ferată (10 bucăți); - mașini de mică mecanizare, din care: *mașină de găurit șine de cale ferată (200 bucăți); *mașină de bulonat - tirfonat (140 bucăți); *mașină de tăiat șină cu disc abraziv (120 bucăți); *mașină de polizat ciuperca șinei (90 bucăți); *set scule electrice și pneumatice portabile pentru revizia și întreținerea tablierelor podurilor de cale ferată (24 bucăți).

În consecință, cu toate că în Contractul de finanțare modificat prin Amendamentul nr. 1 nu se prevede procurarea unui sistem de măsurare a tunelurilor adaptat pe un cărucior, acesta a făcut totuși obiectul contractului încheiat de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și D., deși potrivit normelor care guvernau contractul de împrumut partea reclamantă avea dreptul de a folosi sumele alocate exclusiv pentru execuția Proiectului, acesta fiind limitat la achiziția anumitor sisteme și echipamente care nu îl includeau și pe cel în discuție.

În acest context, instanța de fond a reținut că sunt lipsite de relevanță acele apărări prin care reclamanta a susținut o neintervenire a modificării prețului total al contractului sau necesitatea achiziționării acestui echipament, prin prisma unui proiect de finanțare anterior ce nu rezultă a se mai fi realizat. Referitor la apărarea că banca finanțatoare a acordat o viză no objection aferent raportului de evaluare, Curtea a statuat că la baza împrumutului stă un contract de finanțare implicând alături de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și alte părți, fără însă a reieși din partea tuturor acestora un acord expres la modificarea obiectului Proiectului, astfel cum fusese aprobat prin Legea nr. 516/2001, respectiv amendat prin H.G. nr. 328/2005.

Totodată s-a mai reținut că partea reclamantă nu se găsea într-o relație exclusiv bilaterală cu BEI, că raportul contractual internațional prezenta un caracter multilateral, iar în lipsa dovedirii consimțământului expres al împrumutatului, precum și a celui expres al BEI reflectate într-o formă simetrică celor exteriorizate în Contractul de finanțare și în Amendamentul nr. 1, reclamanta nu a demonstrat că măsura dispusă de Curtea de Conturi este lipsită de temei legal, ci dimpotrivă se impune menținerea acesteia.

În plus, în opinia instanței, cum la baza acestei finanțări stă un mecanism de drept financiar propriu dreptului public, marja de apreciere a părții reclamante este circumstanțiată exclusiv la drepturile sale reieșite în mod expres din Contractul de finanțare, astfel cum fusese amendat, motiv pentru care Compania Națională de Căi Ferate CFR SA putea acționa doar în limita a ceea ce îi era anume permis.

Prin Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus la pct. II aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia: "10. În cazul nerespectării termenilor conveniți prin Protocolul nr. 12/385 din 26 aprilie 2012 între Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și D., luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 75.571,21 euro reprezentând plata nejustificată a 90% din contravaloarea articolelor facturate și nelivrate în sumă de 83.968,01 euro.".

Curtea de apel a apreciat ca fiind legală și temeinică măsura în discuție, căci, după cum a recunoscut chiar partea reclamantă prin concluziile scrise depuse la data de 22 ianuarie 2015, "o parte din aceste articole au fost predate în timpul controlului, iar diferența după efectuarea controlului, potrivit Tabelului 10.10 denumit "(…) Situația predării către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA de către firma D. a articolelor decontate și nelivrate.

Totodată, "Prin Protocolul nr. 385 din 26 aprilie 2013 au fost predate defectoscoape MS 1000 cu ultrasunete și încărcătoare cutii transport ușoare pentru seturi, în valoare de 43.634,88 euro (…)".

În consecință, eventuala predare subsecventă de către furnizorul extern a articolelor în litigiu, cu privire la care Curtea de Conturi a dispus luarea de măsuri de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, nu este, în opinia instanței, de natură a atrage anularea actului administrativ litigios pentru această cauză, ci poate prezenta relevanță în procedura de verificare a modului de a aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie, în acord cu dispozițiile art. 230 și următoarele din Regulamentul aprobat de Plenul Curții de Conturi prin Hotărârea nr. 130/2010, dar un astfel de aspect excede însă obiectului acțiunii de față.

La pct. II.11 al Deciziei nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus: "11. Luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 165.317 euro, reprezentând contravaloarea penalităților calculate și neîncasate".

Curtea de apel a apreciat ca nefiind legală măsura în discuție, pentru că luarea de măsuri, așa cum a dispus Curtea de Conturi a României, într-o formulare imprecisă, în vederea recuperării sumei de 165.317 euro, reprezentând contravaloarea penalităților calculate și neîncasate, apare ca fiind lipsită de fundament, deoarece probele administrate atestă atât înregistrarea în contabilitatea Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA a respectivei sume cu titlu de penalități anterior emiterii Deciziei nr. 5/2012, cât și imputarea acesteia în sarcina furnizorului extern prin diminuarea prețului contractual cu valoarea acelor penalități. Câtă vreme a intervenit îndeplinirea obligațiilor co-contractantului prin livrarea bunurilor achiziționate, în favoarea acestuia se naște dreptul la plata prețului integral, deci în mod corespunzător și pentru diferența reținută de CFR SA, astfel că într-o eventuală acțiune judiciară se poate opune intervenirea compensației legale între dreptul vânzătorului la plata diferenței de preț reținute de cumpărător și dreptul acestuia din urmă la plata penalităților de întârziere, ceea ce de altfel a și făcut partea reclamantă prin reținerea din prețul contractual a contravalorii penalităților în discuție.

Prin aceeași Decizie nr. 5 din 4 iulie 2012 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II s-a dispus la pct. II aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia: "12. Stabilirea contravalorii serviciilor de instruire și de asistență tehnică decontate de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și neprestate de către furnizor potrivit clauzelor contractuale și luarea măsurilor legale în vederea recuperării acestei sume".

Curtea de apel a apreciat ca fiind legală și temeinică măsura în discuție, deoarece, după cum în mod corect a arătat Curtea de Conturi în încheierea de soluționare a contestației, "Plățile efectuate în cadrul contractului încheiat cu firma D. pentru serviciile de asistență tehnică și instruire personal CFR trebuiau să fie justificate prin documente care să ateste prestarea acestor servicii. Informațiile transmise prin e-mail de firma D., după încheierea controlului efectuat de Curtea de Conturi a României, nu reprezintă documente care să facă dovada că serviciile respective au fost efectuate potrivit prevederilor contractuale".

De altfel, a reținut instanța că nici din cererea de chemare în judecată și nici din poziția procesuală a părții reclamante Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pe parcursul desfășurării procedurii judiciare nu a rezultat că aceasta ar fi contestat realitatea omisiunii prestării acestor servicii de asistență tehnică și instruire personal CFR SA de către furnizorul extern, ci doar a făcut referire în acțiune la un document informativ al firmei D. prin care, în cadrul cheltuielilor totale, s-a detaliat cuantumul cheltuielilor aferente respectivelor servicii.

În plus, în opinia Curții, respectivele servicii ar fi fost prestate de furnizorul extern în intervalul 8 octombrie - 17 octombrie 2012, adică după emiterea actului administrativ litigios, respectiv Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012, aspect de natură a confirma odată în plus realitatea constatărilor Curții de Conturi.

Or, față de normele specifice în materia sancțiunii nulității actului administrativ, aceasta intervine de principiu ca efect al unor împrejurări anterioare sau, cel mult, concomitente emiterii actului administrativ, al încălcării unor norme legale edictate pentru încheierea sa validă.

În consecință, eventuala executare de către furnizorul extern a serviciilor cu privire la care Curtea de Conturi a dispus luarea de măsuri de către reclamantă nu este de natură a atrage anularea actului administrativ litigios, aceasta fiind o cauză ulterioară emiterii sale, ci poate prezenta relevanță în procedura de verificare a modului de a aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie, în acord cu dispozițiile art. 230 și următoarele din Regulamentul aprobat de Plenul Curții de Conturi prin Hotărârea nr. 130/2010, dar un astfel de aspect excede însă obiectului acțiunii de față.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței nr. 323 din 9 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs Curtea de Conturi a României și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA.

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României, invocând ca temei legal al recursului dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., a susținut, în esență, următoarele critici:

I. Instanța de fond a făcut o greșită aplicare în cauză a dispozițiilor art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, coroborate cu prevederile Legii nr. 516/2001 în baza cărora s-au dispus măsurile de la pct. I.1, II.8 și II.11 din Decizia nr. 5/2012.

Cu referire la măsura dispusă la pct. I.1 din Decizia nr. 5/2012, s-a arătat că aceasta este temeinică și legală întrucât modificarea datei limită după care sumele trase din împrumutul BEI să nu mai poată fi utilizate se putea efectua prin acceptarea de către toate părțile implicate și încheierea unui amendament, nefiind probate aceste aspecte.

Cu privire la măsura dispusă la pct. II.8 din Decizia nr. 5/2012, s-a menționat că prima instanță nu a avut în vedere că pentru operațiunile aferente derulării împrumutului, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA era obligată prin convenția de cont special să plătească comisioanele prevăzute în anexa la aceasta.

Cu referire la măsura dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 5/2012, s-a susținut că este corectă constatarea echipei de audit pentru că neonorarea obligațiilor contractuale de către furnizor a fost recunoscută de reclamantă care, urmare a controlului, a înregistrat penalități de întârziere în sumă de 714.219,84 RON (echivalentul a 165.317 euro) calculate în sarcina firmei D.

II. Soluția instanței de fond prin care Curtea de Conturi a României a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată este greșită, întrucât au fost greșit aplicate dispozițiile art. 274 alin. (1) C. proc. civ. pentru că această autoritate publică este de rang constituțional, finanțată integral de la bugetul de stat, iar activitatea pe care a desfășurat-o, finalizată prin actele contestate, nu poate fi sancționată în această modalitate.

Recurenta-reclamantă, în cuprinsul cererii de recurs, invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., a adus, în esență, următoarele critici sentinței recurate:

- În mod eronat instanța de fond a respins solicitarea sa privind anularea măsurii 1 din Decizia nr. 5/2012 fără a ține seama de dispozițiile Legii nr. 271/2006 și a Memorandumului nr. 20/12827/GB din 9 octombrie 2008, fiind reiterate susținerile de la fond cu privire la necesitatea suplimentării serviciilor de proiectare pentru tronsoanele 2 și 3, în vederea aplicării legislației comunitare, prin încheierea Amendamentului nr. 3.

A fost invocată de către recurenta-reclamantă și încălcarea disp. art. 969, 927 - 983 C. civ., susținând că serviciile noi și suplimentare prevăzute în Amendamentul nr. 3 sunt servicii necesare și obligatorii pentru atingerea parametrilor de viteză cu v=160 km/h pentru trenurile de călători pentru minim 80% din lungimea totală a secțiunii și introducerea unui nou sistem de siguranță a circulației, costurile estimate fiind de 6.985.200 euro (fără TVA).

Prin urmare, suma totală de 5.432.520 euro, reținută de Curtea de Conturi și respectiv suma de 5.413.932,20 euro calculată de expertul contabil judiciar nu reprezintă un prejudiciu adus companiei, fiind eronat calculată iar obiecțiunile la raportul de expertiză în mod greșit i-au fost respinse la judecata pe fond a cauzei.

- Reținerile instanței de fond aferente constatărilor și măsurilor prezentate la pct. II.3 și II.4 din Decizia nr. 5/2012 sunt eronate.

Astfel, în opinia recurentei-reclamante, instanța de fond în mod eronat nu a reținut că respectivul contract încheiat de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA cu BEI este unul bancar, conform căruia utilizatorul are obligația contractuală de a plăti dobânda pe perioada utilizării resurselor financiare primite. Finanțatorul BEI a alocat aceste resurse financiare, fiind interesat, în principal, de derularea proiectului și de îndeplinirea obiectivelor acestuia dar și de faptul că ratele scadente vor fi achitate la termen, potrivit graficului stabilit și acceptat de părți.

Evidența fondurilor provenite din împrumutul BEI 20777 a fost organizată conform prevederilor din acordul de împrumut subsidiar, în sensul că suma împrumutată (15.000.000 euro) a fost utilizată strict în sensul proiectului aprobat.

Operațiunile de constituire și lichidare de depozite nu constituie intrări, respectiv ieșiri definitive din contul proiectului. Aceste operațiuni nu afectează valoarea sumei împrumutate (15.000.000 euro) și nici implementarea proiectului așa cum este descrisă în Anexa A din contractul de finanțare ratificat prin Legea nr. 516/2001, cu modificările și completările ulterioare.

Finanțatorul extern nu reglementează în mod expres politica de dobânzi aplicate pentru sumele împrumutate, fiind o opțiune a beneficiarului, iar astfel de prevederi nu se regăsesc nici în Acordul de împrumut subsidiar.

De asemenea, decizia managerială de constituire și utilizare a dobânzilor acumulate din aceste costuri a fost legală.

- Sunt nelegale reținerile instanței de fond cu privire la constatările și măsurile prezentate/dispuse la pct. II.9 din Decizia nr. 5/2012, contestată în cauză.

Se arată că în mod greșit prima instanță a reținut că pentru achiziționarea produselor ce fac obiectul Contractului de finanțare BEI nr. 20777 era necesar, în prealabil, acordul Ministerului de Finanțe, întrucât pentru orice achiziție în cadrul Proiectului, doar banca finanțatoare este singura în măsură să accepte sau nu documentele de achiziție ale beneficiarului Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, iar în acordul dintre Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și Ministerul de Finanțe nu este prevăzută o astfel de clauză contractuală.

Instanța de fond, în mod greșit nu a reținut că în acordurile de împrumut cu BEI, articole ce urmau a fi achiziționate sunt menționate numai cu denumirile lor generice, fără a se înscrie în detaliu caracteristicile (detaliile) tehnice.

Împrejurarea că unul din cele 10 cărucioare a fost dotat cu un echipament în plus nu a reprezentat din partea finanțatorului BEI motiv de refuz a acestei achiziții, deoarece acest echipament nu afectează funcția de bază a căruciorului defectoscopic.

Toate cele 10 cărucioare (care răspund prin funcțiunile lor cerințelor tehnice ale companiei formulate prin specificațiile tehnice, inclusiv cel de-al zecelea care cuprinde și un echipament suplimentar necesar îndeplinirii funcțiunii de măsurare a gabaritului în tuneluri) au fost aprobate de către banca finanțatoare BEI

De altfel, și acest cărucior cu dotarea suplimentară este tot un "cărucior defectoscopic", denumire inclusă în Contractul de finanțare BEI nr. 20777, fără a fi date amănunte constructive și funcționale.

Prin urmare, acest cărucior cu dotare suplimentară nu este în afara cadrului împrumutului BEI, banca aprobând atât raportul de evaluare cât și atribuirea contractului către D.

- Reținerile instanței de fond aferente constatărilor și măsurilor prezentate la pct. II.10 și II.12 din Decizia nr. 5/2012 contestată sunt nelegale, deoarece aceste măsuri au rămas fără obiect, fiind predate articolele decontate și respectiv executate de către furnizor serviciile de instruire și asistență tehnică, potrivit Protocolului din 17 octombrie 2012.

- Suma acordată cu titlu de cheltuieli de judecată nu este vădit disproporționată în raport cu solicitările admise și cheltuielile efectuate, astfel că nu s-a dat eficiență dispozițiilor art. 274 și art. 276 C. proc. civ. din 1865.

Atât recurenta-reclamantă cât și intimata-pârâtă au formulat întâmpinare în cauză, fiind combătute de fiecare parte criticile expuse în cuprinsul cererilor de recurs, fiind reiterate apărările înfățișate și cu ocazia judecării în fond a cauzei cât și în recurs.

3. Soluția instanței de recurs

Înalta Curte, analizând recursul formulat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva Sentinței civile nr. 323 din 9 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, prin care instanța de fond a admis în parte acțiunea formulată și a anulat în parte Încheierea nr. 119 din 20 septembrie 2012 și Decizia nr. 5 din 4 iulie 2012, în ceea ce privește măsurile dispuse la pct. I.1., II.8 și II.11, obligând pârâta la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 1.000 RON, în condițiile art. 276 C. proc. civ., apreciază că acesta este fondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Soluția instanței de fond privind anularea actelor atacate în privința măsurii dispuse la pct. I.1 din Decizia nr. 5/2012 este greșită.

Prin măsura de la pct. I.1 din Decizia nr. 5/2012 s-a dispus "Efectuarea demersurilor legale în vederea rambursării anticipate a soldului împrumutului BEI 20777", fiind stabilit ca termen data de 30 septembrie 2012.

Abaterea constatată de către echipa de audit, în urma verificărilor efectuate la Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, vizează asumarea de angajamente contractuale și efectuarea de plăți aferente proiectului în sumă totală de 6.363.471 euro din disponibilul neutilizat în valoare de 11.658.344 euro, în condițiile în care, potrivit prevederilor contractului de finanțare modificat prin Amendamentul 1, perioada de implementare a proiectului era încheiată la data de 30 iunie 2006.

Pentru remedierea acestor deficiențe constatate, s-a dispus măsura de la pct. I.1 din Decizia nr. 5/2012, în temeiul prevederilor art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/2012, republicată, prin care s-a stabilit în sarcina conducerii Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA obligația de a "efectua demersurile legale în vederea rambursării anticipate a soldului împrumutului BEI 20777".

Instanța de fond, în esență, a reținut că această măsură este nelegală și netemeinică pentru că obligația de restituire a împrumutului incumbă Statului român prin Ministerul Finanțelor Publice, iar reclamanta nu are calitatea de împrumutat în cadrul contractului de finanțare. De asemenea, s-au reținut că fiind întemeiate susținerile reclamantei potrivit cărora data finală anticipată nu are semnificația unei date limită după care sumele trase din împrumutul BEI să nu mai poată fi utilizate și că banca a permis utilizarea sumelor din împrumut și după această dată.

Însă, Legea nr. 516/2001, privind ratificarea Contractului de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pentru finanțarea Proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, semnat la București la 6 noiembrie 2000, în cuprinsul art. 1 - 5 prevede: "(1) Se ratifică Contractul de finanțare dintre România și Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA pentru finanțarea Proiectului de modernizare a căilor ferate, etapa a II-a, semnat la București la 6 noiembrie 2000. (2) Implementarea contractului de finanțare va fi realizată de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, în calitate de beneficiar final al împrumutului. (3) Între Ministerul Finanțelor Publice, pe de o parte, și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței, pe de altă parte, se va încheia un acord de împrumut subsidiar prin care se vor delega Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA întreaga autoritate și responsabilitate pentru utilizarea împrumutului, realizarea proiectului și respectarea obligațiilor asumate prin contractul de finanțare. (4).1.

Fondurile necesare în vederea rambursării împrumutului, plății dobânzilor și a altor costuri aferente împrumutului se vor asigura din surse proprii ale Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA. (4).2. Contribuția Guvernului României la realizarea investițiilor finanțate prin împrumutul Băncii Europene de Investiții menționat la art. 1, inclusiv pentru plata taxelor și impozitelor percepute pe teritoriul țării, precum și contravaloarea altor costuri locale care nu se pot plăti din împrumutul extern, se va asigura din surse proprii ale Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA și din alte surse atrase. (5) Se autorizează Guvernul României ca, prin Ministerul Finanțelor Publice, de comun acord cu Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, să introducă pe parcursul utilizării împrumutului, în raport cu condițiile concrete de derulare a contractului de finanțare menționat la art. 1, amendamente la conținutul acestuia care privesc realocări de fonduri, modificări de termene, precum și orice alte modificări care nu sunt de natură să sporească obligațiile financiare ale României față de Banca Europeană de Investiții sau să determine noi condiționări economice față de cele convenite inițial între părți.

Această lege a fost adoptată de Camera Deputaților în ședința din 27 august 2001, cu respectarea prevederilor art. 74 alin. (2) din Constituția României".

Rezultă din cuprinsul Contractului de finanțare ratificat prin Legea nr. 516/2001 (denumit în prezenta decizie Contract), că acesta a fost încheiat între România, reprezentată de Ministerul Finanțelor, Banca Europeană de Investiții și Compania Națională de Căi Ferate CFR SA.

Prin urmare, în raport de dispozițiile Legii nr. 516/2001 citate/menționate și prevederile contractuale, este evident că Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a fost parte a contractului de finanțare, revenindu-i întreaga autoritate și responsabilitate pentru utilizarea împrumutului, realizarea proiectului și respectarea dispozițiilor asumate prin contractul de finanțare (art. 3 din Legea nr. 516/2001).

Deci, este eronată reținerea instanței de fond cu referire la obligațiile recurentei-reclamante, aceasta fiind ținută de toate obligațiile privind utilizarea sumelor și a celor care vizau rambursarea anticipată a soldului împrumutului BEI 20777, chiar dacă nu are în mod direct calitatea de împrumutat ci de utilizator/plătitor al împrumutului din fondurile asigurate din sursele proprii sau surse atrase de aceasta, conform dispozițiilor legale citate/menționate anterior.

În altă ordine, în cauză nu a fost contestată efectuarea de plăți aferente proiectului în sumă totală de 6.363.471 euro din disponibilul neutilizat după data de 30 iunie 2006.

În cuprinsul art. 1 - "Trageri" din Contractul de finanțare, pct. 1.02.A Proceduri de tragere, s-a prevăzut că: "Creditul va fi pus la dispoziție pentru a fi tras de CFR, în numele împrumutatului, în cel mult 7 tranșe (…)", iar la pct. 1.02.B s-a stipulat că "tragerea fiecărei tranșe se va efectua în baza unei cereri scrise (…). Nicio cerere nu va putea fi efectuată după data de 30 iunie 2004 (...)".

Data de 30 iunie 2004 a fost înlocuită cu data de 25 iunie 2005, potrivit pct. 4 - Amendamentul nr. 1 la Contractul de finanțare semnat la 6 noiembrie 2000.

Dispozițiile art. 1.0.5 - "Anularea creditului" din Contract prevăd că "După data de 31 octombrie 2004, Banca poate să anuleze partea din împrumut pentru care nu s-a efectuat nicio tragere".

Data de 31 octombrie a fost înlocuită cu data de 25 noiembrie 2005 prin pct. 5 din Amendamentul nr. 1 la Contract.

Conform Anexei A din cuprinsul Amendamentului nr. 1 - "Descrierea Tehnică", s-a prevăzut că "Data finală a lucrărilor anticipate este 30 iunie 2006".

Potrivit art. 6 "Angajamente speciale" pct. 6 februarie "Finalizarea proiectului" CFR, în numele Împrumutătorului, se angajează să realizeze Proiectul în conformitate cu Descrierea Tehnică și să-l finalizeze până la data specificată în aceasta, dată care poate fi modificată periodic cu aprobarea Băncii".

Termenele menționate nu au mai fost modificate ulterior Amendamentului nr. 1, prin alte amendamente la contract.

De altfel, orice modificare cu privire la termenii contractului de finanțare se putea efectua numai prin acceptarea de către toate părțile implicate, potrivit prevederilor art. 5 din Contractul de finanțare și ale art. 1 - Prevederi generale, pct. 1.11 din acordul de împrumut subsidiar.

Necontestată este susținerea autorității recurente-pârâte că nu a fost utilizat în totalitate împrumutul BEI 20777 și nu a fost finalizat Proiectul, fapt de altfel ce rezultă și din materialul probator administrat în cauză.

Prin urmare, față de dispozițiile din Contract și Amendamentul nr. 1, menționate anterior, de situația de fapt necontestată, se reține că data de 30 iunie 2006 cel târziu, este data finală a livrărilor, dată la care și implementarea proiectului este încheiată.

Termenele menționate în cuprinsul Contractului și Amendamentului nr. 1 nu sunt estimative ci, dimpotrivă, formula folosită în cuprinsul acestora conduce cu evidență la calificarea lor ca imperative, neavând relevanță sub aceste aspecte folosirea termenului de "livrare anticipată" din cuprinsul Anexei A la Amendamentul nr. 1.

În concluzie, având în vedere faptul că prevederile contractului de finanțare modificat prin Amendamentul nr. 1 nu au mai fost amendate în sensul prelungirii termenului limită de implementare a proiectului, toate operațiunile/plățile efectuate după data de 30 iunie 2006 de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA în vederea realizării proiectului finanțat din împrumutul BEI 20777 și nefinalizat în termenii contractuali nu au tremei legal/contractual.

Față de prevederile legale și contractuale asumate de părți, Adresa din 30 iulie 2012 emisă de Ministerul Finanțelor Publice nu prezintă relevanță, reprezentând o opinie cu caracter de recomandare.

În consecință, în mod greșit instanța de fond a dispus anularea măsurii dispuse la pct. I.1 din Decizia nr. 5/2012, care este legală.

- Soluția instanței de fond prin care s-a dispus anularea actelor atacate în ceea ce privește măsura dispusă la pct. II.8 din Decizia nr. 5/2012, este nelegală pentru următoarele considerente:

Prin măsura de la pct. II.8 din Decizia nr. 5/2012 s-a dispus "Stabilirea contravalorii comisioanelor pentru acreditarea plății acreditiv plătite în mod necuvenit, luarea măsurilor legale în vederea recuperării acestora și reîntregirea contului Dobânzi, speze și comisioane", fiind stabilit termen la 31 august 2012.

În motivarea acestei măsuri, la pct. 5 din Decizia nr. 5/2012, Curtea de Conturi a reținut că reclamanta a efectuat plăți necuvenite în valoare estimată de 33.606 euro prin deschiderea de acreditive la costuri mai mari decât cele stabilite prin convenția de cont special.

Necontestat este că pentru efectuarea plăților aferente contractelor încheiate pentru derularea Proiectului, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a utilizat ca metodă de plată acreditivul, fapt reținut și de instanța de fond.

De asemenea, din actele dosarului, astfel cum a reținut și prima instanță, pentru operațiunile aferente derulării împrumutului, reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR SA a încheiat cu Banca X Convenția de cont special din 14 iulie 2005, reclamanta obligându-se să plătească comisioanele cuvenite băncii prevăzute în Anexa nr. 1 la această convenție.

Banca X a fost selectată ca bancă derulatoare a operațiunilor financiare necesare utilizării împrumutului.

Urmare a calculelor efectuate de echipa de control, valoarea estimată a comisioanelor percepute de Banca X aferente acreditivelor deschise de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA este de 16.803 euro.

Ulterior Convenției de cont special din 14 iulie 2005, urmare a unei solicitări a reclamantei, s-a încheiat între aceasta și Banca X, Contractul pentru facilitate credit din 17 octombrie 2005, fiind stabilite și comisioanele și tarifele aferente acestuia, ale căror valori au fost constatate de autoritatea pârâtă că au fost de aproximativ de 3 ori mai mari față de cele stabilite prin Convenția de cont special, respectiv sumă totală de 50.409,23 euro.

Diferența în sumă de 33.606 euro este rezultatul plății comisioanelor la valori mai mari către Banca X decât cele stabilite prin Convenția de cont special.

Obiectul Convenției de cont special prevăzut la pct. 1 îl reprezenta "Derularea prin intermediul Băncii a împrumutului prin prestarea de servicii bancare referitoare la deschiderea de conturi speciale, la efectuarea de plăți din împrumut și la orice acțiuni conexe acestor operațiuni".

Obiectul Contractului din 17 octombrie 2005, conform art. 2.1 viza: "Banca acordă Împrumutatului o facilitate de credit (...)"

Din analiza comparativă a Convenției de cont special din 14 iulie 2005 și Contractului din 17 octombrie 2005, se reține, în raport de obiectul acestora, că doar Convenția viza derularea operațiunilor financiare necesare utilizării fondurilor din împrumut, contractul având un alt obiect care viza acordarea unei facilități de credit.

În altă ordine, Contractul din 17 octombrie 2005 nu a fost încheiat ca un amendament al Convenției de cont special, prevederile acestuia nefăcând referire la Convenție, astfel cum impuneau expres dispozițiile acesteia, respectiv art. 11.2.

Banca din România, care urma să gestioneze împrumutul trebuia să fie agreată de BEI.

Banca X a fost selectată ca fiind banca cu cea mai avantajoasă ofertă, or recurenta nu își poate invoca propria culpă în selecția băncii derulatoare, în sensul că acreditivul nu a făcut obiectul selecției Băncii X ca fiind banca cu cea mai avantajoasă ofertă.

În concluzie, față de aceste considerente, Compania Națională de Căi Ferate CFR SA trebuia să plătească comisioanele cuvenite conform ofertei prezentate de Banca X în vederea selectării ca bancă derulatoare pentru operațiunile aferente derulării împrumutului prevăzute în Convenția de cont special încheiată, respectiv Anexa la aceasta, inclusiv privind acreditivul bancar și nu cele prevăzute în Contractul din 17 octombrie 2005, distinct de aceasta, astfel că în mod corect a fost impusă măsura de la pct. II.8 din Decizia nr. 5/2012, soluția instanței de fond privind anularea acesteia fiind greșită.

- Soluția primei instanțe prin care s-a dispus anularea măsurii dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 5/2012 este nelegală, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prin măsura de la pct. II.11 din Decizia nr. 5/2012 s-a dispus "luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 165.317 euro reprezentând contravaloarea penalităților calculate și neîncasate", fiind stabilit termen la data de 31 august 2012.

Abaterea constatată de către echipa de audit în urma verificărilor efectuate viza neexecutarea scrisorii de garanție de bună execuție în valoare de 165.317 euro, neevidențierea și neîncasarea penalităților de întârziere în sumă de 165.317 euro în condițiile neonorării de către D. a obligațiilor contractuale.

Or, în cauză este dovedit că reclamanta, deși a atenționat furnizorul în vederea îndeplinirii obligațiilor contractuale nu a luat și măsurile legale în vederea executării scrisorii de garanție de bună execuție, valabilă până la data de 30 noiembrie 2009, dată ce nu a fost prelungită.

Înregistrarea penalităților în sumă de 165.317 euro (714.119,84 RON) a avut loc prin notă contabilă în timpul și ca urmare a controlului, fapt evidențiat în cuprinsul expertizelor contabile și reținut de instanța de fond, situație de altfel necontestată în cauză.

Referirile primei instanțe la modul de stingere a obligațiilor prin compensație, urmare a livrării bunurilor achiziționate de reclamantă excede cadrului procesual.

Mai mult, autoritatea publică pârâtă a susținut că din probele administrate în dosar nu a rezultat faptul că părțile s-au înțeles cu privire la stingerea obligațiilor prin compensație între dreptul vânzătorului la plata diferenței de preț reținute de cumpărător și dreptul acestuia din urmă la plata penalităților de întârziere.

Or, în contextul în care la data și în timpul controlului au fost făcute operațiunile de înregistrare a penalităților de întârziere privind modul de stingere a obligațiilor contractuale, respectiv finalizarea raportului contractual dintre reclamantă și furnizorul D., în mod corect autoritatea publică pârâtă a dispus măsura de la pct. II.11 din Decizia nr. 5/2012, potrivit competențelor prevăzute de art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

Dincolo de aceste aspecte, argumentele recurentei-reclamante în sensul că această măsură nu se mai impunea a fi dispusă pentru că și-a îndeplinit obligațiile referitoare la înregistrarea/încasarea penalităților de întârziere, pot prezenta relevanță la momentul în care se va analiza îndeplinirea măsurii dispuse, la termenul acordat de autoritatea publică pârâtă, nefiind motive care să atragă anularea măsurii dispusă în mod legal.

Referitor la recursul formulat de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA împotriva aceleiași Sentințe nr. 323 din 9 februarie 2015, vizând soluția de respingere a măsurilor dispuse la pct. I.2, I.3, I.6, II.9, II.10, II.12 din Decizia nr. 5/2012, instanța de recurs apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Constatarea menționată la pct. 1 din Decizia nr. 5/2012, respectiv "Majorarea nejustificată cu valoarea estimată de 5.432.520 euro a contractului pentru servicii de proiectare și asistență tehnică încheiat cu firma A. Germania, prin acceptarea unei oferte neconforme cu documentația descriptivă, creând astfel condițiile prejudicierii companiei", a fost valorificată conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 republicată, prin măsura de la pct. II.6 din decizie - "Stabilirea costurilor aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni din contractul de proiectare și asistență și diminuarea prețului contractului cu contravaloarea acestora".

Soluția instanței de fond cu referire la măsura în discuție este temeinică și legală.

În mod corect prima instanță a reținut situația de fapt referitoare la Contractul din 23 octombrie 2007 încheiat între reclamantă și firma A. Germania, precum și încheierea ulterioară a celor 3 amendamente, astfel:

1) Amendamentul nr. 1 din data de 3 noiembrie 2008 încheiat la solicitarea firmei prestatoare de a se introduce recuperarea detaliată a plății avansului, ceea ce a presupus modificarea graficului de plăți, însă valoarea totală a contractului a rămas neschimbată;

2) Amendamentul nr. 2 din data de 30 octombrie 2009 prin care s-au suplimentat serviciile contractate cu studii topografice și geotehnice pentru stația Arad, stație a cărei reabilitare nu a fost prevăzută în studiul de fezabilitate inițial, sumele necesare fiind realocate în cadrul contractului fără majorarea prețului acestuia;

3) Amendamentul nr. 3 din 19 decembrie 2010 încheiat în baza Memorandului nr. 20 al Guvernului României, semnat la 9 octombrie 2008, prin care s-a decis creșterea vitezei de circulație a trenurilor pe secțiunile 2 și 3 a liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria. Pentru obiectivele propuse a fost necesară achiziția unor noi servicii de proiectare și consultanță. Astfel, încheierea acestui act a condus la majorarea valorii contractului cu suma de 6.897.000 euro, astfel că valoarea contractului a ajuns la 20.883.163 euro, față de valoarea maximă a contractului care a fost de 13.986.163 euro, cu o perioadă de execuție de 68 luni.

În cuprinsul actelor contestate nu s-a pus în discuție necesitatea și modul de cuantificare a serviciilor suplimentare de proiectare pentru tronsoanele 2 și 3, în sumă de 6.985.200 euro, astfel că referirile recurentei la aceste aspecte sunt fără relevanță.

Prin încheierea Amendamentului nr. 3 s-a renunțat la serviciile de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru tronsoanele 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni, costurile acestora urmând a fi suportate din contractele de lucrări.

Prevederile referitoare la renunțarea la unele servicii din contract au fost înserate în capitolul VII "Alte dispoziții" din Amendamentul nr. 3, fără a se specifica și clauzele contractuale modificate.

Prin urmare, prin Amendamentul nr. 3, prețul contractului a fost majorat cu 6.897.000 euro, fără a se avea în vedere că prețul acestui contract ar fi trebuit diminuat cu valoarea reprezentând costurile aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor pentru Secțiunile 2 și 3 și pe perioada de remediere a defectelor pentru toate cele 3 secțiuni care nu mai erau suportate din contract, renunțându-se la ele.

Valoarea serviciilor la care s-a renunțat a fost estimată la suma de 5.432.520 euro pe baza ofertei prezentate și a contractului încheiat între reclamantă și firma A., documente care au fost acceptate de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, astfel că susținerile recurentei-reclamante în prezenta cauză referitoare la valoarea acestora, cu excluderea prevederilor contractuale sunt lipsite de suport real, probator.

De altfel, estimarea făcută de Curtea de Conturi a contravalorii serviciilor care nu au mai fost suportate din contract urmare a Amendamentului 3, a fost confirmată și în cuprinsul raportului de expertiză efectuat de expertul contabil E., astfel cum a reținut în mod corect și instanța de fond.

Deci, la suplimentarea valorii contractului prin încheierea Amendamentului nr. 3 trebuia avută în vedere valoarea serviciilor/activităților scoase/eliminate din Contractul inițial de prestări servicii din 23 octombrie 2007, care nu au mai fost suportate, din acest contract, prețul acestuia impunându-se a fi diminuat cu contravaloarea acestora.

Potrivit Amendamentului nr. 3, sumele necesare îndeplinirii contractului nu au fost realocate, ci au fost suplimentate.

Prin urmare, urmare a renunțării la serviciile de asistență în valoare de 5.432.520 euro și prin suplimentarea serviciilor de proiectare cu suma de 6.897.000 euro, rezultă că valoarea estimată a serviciilor suplimentare prevăzute în Amendamentul nr. 3 a ajuns, în fapt, la suma de 12.329.520 euro, prejudiciind compania.

Este astfel fără relevanță faptul că valoarea contractului încheiat, inclusiv Amendamentul nr. 3 se încadra în valoarea/nivelul maxim de proiectare din Contractul de prestări servicii din 23 octombrie 2007, cu atât mai mult cu cât prin actele contestate nu s-a imputat/constatat neîncadrarea în nivelul maxim de proiectare, respectiv necesitatea și fundamentarea serviciilor noi și suplimentare.

De altfel, se constată faptul că recurenta-reclamantă, în cuprinsul recursului, contestă doar modul de calcul a contravalorii serviciilor la care s-a renunțat nu și constatarea autorității publice pârâte referitoare la majorarea nejustificată a contractului pentru serviciile de proiectare și asistență tehnică încheiat cu firma A. Germania.

În concluzie, în mod corect instanța de fond a menținut constatarea de la pct. 1 din Decizia nr. 5/2012, valorificată prin măsura de la pct. II.6 din decizie.

Instanța de recurs apreciază a fiind temeinică și legală soluția instanței de fond referitoare la constatarea menționată la pct. 3 din Decizia nr. 5/2012, respectiv "Datorită evidențierii eronate în contul special a fondurilor provenite din împrumutul BEI 20777, soldul contului în valoare de 34.300,76 euro la data de 31 decembrie 2011 nu reflectă realitatea, întrucât disponibilitățile neutilizate din împrumut la aceeași dată sunt în sumă de 5.294.873 euro" valorificată prin dispunerea măsurii de la pct. I.2 din decizie "Reconstituirea contului special astfel încât acesta să reflecte în orice moment realitatea operațiilor efectuate din disponibilitățile împrumutului BEI 20777".

Contul special reprezintă diferența între sumele trase și cele plătite din împrumut, respectiv suma neutilizată disponibilă din împrumut.

Prin punctul de vedere al reclamantei, la Nota de conciliere din 14 mai 2012, s-a recunoscut faptul că la momentul controlului, contul special nu răspundea exigenței de a reflecta în orice moment realitatea operațiunilor efectuate din disponibilitățile împrumutului BEI 20777.

Urmare a expirării la 13 iunie 2012 a perioadei depozitului în sumă de 5.284.873 euro reprezentând disponibilitățile neutilizate din împrumut, reprezentanții entității verificate au arătat că se va efectua reconstituirea contului special astfel încât acesta să reflecte realitatea operațiunilor efectuate din disponibilitățile împrumutului.

Prin urmare, chiar reclamanta a recunoscut aspectele constatate cu ocazia controlului astfel că în mod corect această măsură a fost menținută de instanța de fond.

- Referitor la constatarea menționată la pct. 4 din Decizia nr. 5/20112, respectiv "Efectuarea de plăți nelegale în sumă totală de 871.850 euro reprezentând decontarea disponibilităților provenite din dobânzi a unor cheltuieli care nu sunt aferente proiectului finanțat din împrumutul BEI 20777", pentru valorificarea căreia în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, s-a dispus măsura de la pct. II.7 din decizie "Luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 871.850 euro reprezentând plăți nelegale pentru decontarea cheltuielilor care nu fac obiectul proiectului finanțat din împrumutul BEI 20777 și reîntregirea contului dobânzi, speze și comisioane", se reține că soluția instanței de fond cu privire cu privire la această măsură, este temeinică și legală.

Problema de drept de dezlegat impusă de această măsură este dacă sumele provenite din dobânzi acumulate la disponibilitățile neutilizate din credit/împrumut puteau fi folosite/puteau acoperi plata de cheltuieli în cadrul unor proiecte distincte de cel finanțat.

Conform art. 3 din Legea nr. 516/2001, Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA i s-a delegat întreaga autoritate și responsabilitate pentru utilizarea împrumutului, realizarea proiectului și respectarea obligațiilor asumate prin Contractul de finanțare notificat de legea menționată.

Dispozițiile art. 1 pct. 1.01 din contractul de finanțare, prevăd că "Prin acest contract Banca acordă Împrumutatului, iar Împrumutatul acceptă un credit (...) în sumă echivalentă cu 15.000.000 euro (cincisprezece milioane euro) care va fi utilizat exclusiv pentru finanțarea parțială a costurilor Proiectului", iar cele ale art. 6, pct. 6.10 dispun că: "CFR, în numele Împrumutatului, va folosi sumele împrumutului și celelalte fonduri menționate în planul de finanțare (...) exclusiv pentru execuția Proiectului".

Aceste dispoziții legale impun ca împrumutul să fie folosit exclusiv pentru execuția și finanțarea proiectului.

Dobânzile obținute ca efect al existenței fondurilor din împrumut într-un cont bancar urmează în mod evident destinația principalului, respectiv utilizarea pentru realizarea/execuția Proiectului.

Cadrul legal/contractual menționat, asumat de recurenta-reclamantă interzicea imperativ/expres utilizarea oricăror sume, inclusiv dobânzile legate de împrumut în afara Proiectului.

În cuprinsul punctului de vedere la Nota de conciliere din 14 mai 2012, este necontestat de entitatea verificată că sumele provenite/obținute din dobânzi, urmare a unor depozite bancare din disponibilitățile neutilizate din împrumutul BEI 20777, au fost utilizate de către beneficiar/reclamantă pentru a acoperi cheltuieli ale altor proiecte, motivat de faptul că auditorul independent cât și Ministerul Finanțelor Publice nu au informat asupra încălcării prevederilor contractuale din acordul de împrumut, respectiv ilegalități în efectuarea acestor plăți.

Cum responsabilitatea privind utilizarea împrumutului, inclusiv dobânzile aferente, revenea recurentei-reclamante, este fără relevanță apărarea acesteia, iar concluziile rapoartelor de expertiză exced cadrului legal/contractual, fiind corect înlăturate de instanța de fond.

Este temeinică și legală soluția primei instanțe cu privire la constatarea menționată la pct. 6 din Decizia nr. 5/2012, respectiv "Efectuarea de plăți nelegale în sumă de 158.524 euro pentru achiziția unui echipament care nu a fost prevăzut în contractul de finanțare BEI 20777 modificat prin Amendamentul nr. 1 și nici în oferta declarată câștigătoare", valorificată prin măsura dispusă la pct. II.9 din decizie - "Luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 158.425 euro reprezentând plata nelegală din fondurile împrumutului BEI a unui echipament care nu a fost prevăzut în contractul de finanțare modificat prin Amendamentul nr. 1 și reîntregirea contului special în euro".

În Amendamentul nr. 1 la Contractul de finanțare din 6 noiembrie 2006 (Contractul) în Anexa A "Descrierea tehnică" la pct. 6, s-au prevăzut pentru achiziție în scopul Proiectului "10 cărucioare defectoscopice pentru șinele de cale ferată".

Entitatea verificată a achiziționat un sistem de măsurare a tunelurilor adaptat pe un cărucior, deși în contractul de finanțare așa cum a fost amendat, în raportul de evaluare aprobat de BEI și în oferta prezentată la licitație nu a fost prevăzut un astfel de echipament.

Or, procedând la această achiziție necontestată, recurenta-reclamantă a încălcat disp. art. 1 - "Trageri" din Contractul de finanțare astfel cum a fost modificat prin Amendamentul nr. 1 (...) Banca acordă Împrumutatului iar Împrumutatul acceptă un credit (...) care va fi utilizat exclusiv pentru finanțarea parțială a costurilor Proiectului" și ale art. 6: "Angajamente speciale" pct. 6.01 "Utilizarea împrumutului și a altor fonduri care prevăd că CFR, în numele Împrumutatului va folosi sumele acestuia și celelalte fonduri menționate în planul de finanțare descris în preambul exclusiv pentru execuția Proiectului".

Mai mult, nu s-au făcut dovezi că au existat alte amendamente la Contract sau că toate părțile implicate din România în acest contract conform dispozițiilor Legii nr. 516/2001 și-au dat acordul expres la modificarea dispozițiilor Amendamentului nr. 1, Anexa A pct. 6 la Contract, în sensul achiziționării de cărucioare cu alte specificații/dotări suplimentare, altele decât cele menționate la pct. 6 din Anexa A la Contract.

În consecință, măsura dispusă prin actele contestate este temeinică și legală, argumentele recurentei-reclamante fiind fără suport legal/contractual.

Soluția instanței de fond este temeinică și legală și cu privire la constatările și măsurile de la pct. II.10 și II.12 din Decizia nr. 5/2012 prin care s-a dispus: II.10 "În cazul nerespectării termenilor conveniți prin Protocolul din 26 aprilie 2012 între Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și D., luarea măsurilor legale în vederea recuperării sumei de 75.571,21 euro reprezentând plata nejustificată a 90% din contravaloarea articolelor facturate și nelivrate în sumă de 83.968,01 euro" și II.12 "Stabilirea contravalorii serviciilor de instruire și de asistență tehnică decontate de către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA și neprestate de către furnizor potrivit clauzelor contractuale și luarea măsurilor legale în vederea recuperării acestei sume".

În cuprinsul recursului entitatea verificată a menționat că măsurile precizate mai sus au rămas fără obiect întrucât în cursul procesului articolele în litigiu au fost predate potrivit Tabelului 10 octombrie denumit "Situația predării către Compania Națională de Căi Ferate CFR SA de către firma D. a articolelor decontate și nelivrate", iar pe de altă parte, serviciile de instruire și asistență tehnică au fost integral prestate de către furnizor, potrivit Protocolului din 17 octombrie 2012.

Această situație de fapt confirmă realitatea/veridicitatea constatărilor autorității publice pârâte care au determinat luarea măsurilor în mod legal, conform atribuțiilor/competențelor conferite de art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

Aceste argumente nu pot fi reținute ca fiind de natură a conduce la anularea măsurilor dispuse, implicit la anularea actelor administrative contestate, cum în mod corect a reținut și instanța de fond.

Situația de fapt prezentată de recurentă este ulterioară constatărilor/măsurilor dispuse, aceasta putând prezenta relevanță în procedura de verificare a modului de aducere la îndeplinire a măsurilor.

Prin urmare, față de toate considerentele prezentate și în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, instanța de recurs reține că este nefondat recursul formulat de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA împotriva Sentinței nr. 323 din 9 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, urmând să îl respingă, iar recursul formulat de Curtea de Conturi este fondat, urmând să fie admis.

În consecință, sentința recurată va fi casată și va fi respinsă acțiunea formulată de reclamantă în integralitate, situație în care, în raport de dispozițiile art. 274 C. proc. civ. (1865), nu se mai impune plata cheltuielilor de judecată și implicit analiza criticilor formulate în recurs cu referire la aceste cheltuieli.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Curtea de Conturi a României împotriva Sentinței nr. 323 din 9 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și respinge acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR SA, în integralitate.

Respinge recursul declarat de Compania Națională de Căi Ferate CFR SA împotriva Sentinței nr. 323 din 9 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 mai 2016.

Procesat de GGC - MI