Fuel cartel fine reduction via retroactive application of more favorable sanction individualization instructions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 1.03.2012, reclamanta A S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:

- anularea Ordinelor Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 211/08.09.2005, nr. 350/22.09.2009, nr. 541/25.10.2010, nr. 588/22.06.2011 şi nr. 647/04.08.2011;

- anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 97/21.12.2011 cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 80.267.746 de lei;

- în subsidiar, anularea parţială a Deciziei, cu consecinţa reducerii amenzii aplicate sub nivelul stabilit de Consiliu, constatând că pârâta a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, că aspectele de ordin procedural ce probează nelegalitatea actului administrativ contestat constau în următoarele:

investigaţia a fost declanşată în absenţa unui ordin valabil;

toate ordinele emise de consiliu pe parcursul investigaţiei sunt nelegale, neavând un obiect clar determinat;

durata excesivă a procedurii de investigaţie;

decizia nu încadrează fapta sancţionată într-un anumit tip de comportament anticoncurenţial.

Pe fond, reclamanta a susţinut că fapta reţinută de Consiliu nu există, Consiliul nu a dovedit existenţa încălcării art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi a art. 101 alin. (1) TFUE, iar aşa-zisele probe pe care se fundamentează decizia au fost obţinute nelegal, în cadrul inspecţiei inopinate, utilizarea ulterioară a acestora fiind nelegală.

Astfel, retragerea produsului X a fost o decizie individuală a reclamantei A, bazată pe justificări economice proprii, iar condiţiile necesare pentru existenţa unei înţelegeri, practici concertate sau schimb de informaţii strategice, în sensul art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996, nu sunt întrunite.

A mai precizat reclamanta că nu a existat nici pretinsa încălcare a art.101 TFUE.

A invocat, totodată, aplicabilitatea exceptării prevăzute de art.5 alin.(2) din Legea Concurenţei şi de art.101 alin.3 TFUE, arătând că – în măsura în care instanţa va ajunge la concluzia că reclaamnta A este parte la o astfel de înţelegere sau practică concertată – urmează să se constate că efectele pro-concurenţiale ale unui asemenea acord depăşesc în mod substanţial eventualele efecte anticoncurenţiale, motiv pentru care acesta va fi scos de sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE.

Cu privire la individualizarea sancţiunii, reclamanta a susţinut nerespectarea de către pârât a principiului proporţionalităţii la stabilirea sancţiunii.

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte documentele confidenţiale depuse de Consiliul Concurenţei, la solicitarea reclamantei, Curtea a constatat că acestea sunt reprezentate de trei note interne care nu constituie probe (înscrisuri doveditoare), deci nu se poate susţine că prin respingerea cererii de acces la acestea s-ar produce încălcarea dreptului reclamantei la un proces echitabil, prevăzut de art. 21 alin. (3) teza I din Constituţie, astfel cum s-a susţinut de-a lungul procesului.

2. Hotărârea Curții de Apel

Prin sentința nr. 2046 din 19 iunie 2013, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele considerente:

Prin Ordinul nr.211/08.09.2005 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect „posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către societăţile active pe piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol, din România”, întreprinderile implicate fiind: reclamanta SC A SRL, precum şi SC B SRL, SC C SRL, SC D SA, SC D MARKETING SRL şi SC E SRL, toate fiind în perioada de referinţă în cauză, 2007-2008, membre ale Asociaţiei Române a Petrolului (ARP).

În baza Ordinului nr. 350/22.09.2009 al Preşedintelui Consiliului, s-au desfăşurat inspecţii inopinate la sediile sociale ale întreprinderilor active pe piaţa avută în vedere, iar la data de 25.09.2009 şi la sediul Asociaţiei Române a Petrolului.

Prin Ordinul nr. 541/25.10.2010 al Preşedintelui Consiliului, pârâtul a modificat obiectul investigaţiei, în sensul extinderii acestuia pentru aplicarea art. 101 şi 102 TFUE.

Consiliul Concurenţei a justificat emiterea Ordinului nr. 588/22.06.2011 prin care s-a modificat art. 1 din Ordinul nr. 211/08.09.2005, cu modificările şi completările ulterioare, ca fiind urmarea evaluării probelor obținute în cadrul investigației declanșate inițial, obiectul investigației fiind restrâns la „posibila încălcare de către societăţile active pe pieţele exploatării, producţiei şi vânzării ţiţeiului, rafinării ţiţeiului şi distribuţiei carburanţilor auto benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) prin stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de revânzare, prin limitarea sau controlul producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau investiţiilor şi prin împărţirea pieţelor şi a dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a dispoziţiilor art. 101 şi 102 din TFUE”.

Prin Ordinul nr.647/04.08.2011 al Preşedintelui Consiliului, s-a dispus disjungerea investigaţiei cu privire la posibila încălcare de către societăţile active pe pieţele exploatării, producţiei şi vânzării ţiţeiului, rafinării ţiţeiului şi distribuţiei carburanţilor auto benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din lege, prin stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de revânzare şi prin împărţirea pieţelor şi a dispoziţiilor art. 6 din lege, precum şi a dispoziţiilor art. 101 şi 102 din Tratat de investigaţia privind posibila încălcare de către societăţile active pe piaţa distribuţiei carburanţilor auto, benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul, din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a dispoziţiilor art. 101 din Tratat, prin limitarea sau controlul producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau investiţiilor.

Aceasta din urmă s-a finalizat prin emiterea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 97/21.12.2011, prin care s-a constatat şi sancţionat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratat prin limitarea sau controlul comercializării cu amănuntul pe piaţa românească a benzinei X (o benzină cu cifră octanică de minim 95, care a fost utilizată, în principal, pentru funcţionarea autovehiculelor fără dispozitiv catalitic).

Cu privire la Ordinul iniţial nr.211/08.09.2005, prin care Preşedintele Consiliului Concurenţei a ordonat efectuarea investigaţiei, Curtea a reținut că acesta a fost emis în aplicarea dispozițiilor art.26 lit.a) din Legea nr.21/1996, în varianta în vigoare la data emiterii ordinului, când era aplicabil Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, pus în aplicare prin Ordinul nr.61/2004 al Preşedintelui Consiliului Concurentei care, la art.15 din Cap.4 Secţiunea B. „Proceduri de analiză şi investigaţii” reglementa atât declanşarea investigaţiei în urma unei sesizări, cât şi deschiderea din oficiu a unei investigaţii, fără să fie impusă expres condiţia existenţei unei decizii a plenului, cum greşit consideră reclamanta.

Curtea a constatat că fiecare dintre ordinele contestate (inclusiv cel iniţial) a fost precedat de o notă internă a Direcţiei Industrie şi Energie, motivată sub aspectul fundamentării necesităţii măsurii propuse: de declanşare a investigaţiei, de modificare a obiectului investigaţiei, de disjungere a investigaţiei etc.

Faptul că aceste note interne, care nu constituie „probe” în sensul procedurii civile, sunt inaccesibile prin natura lor şi confidențiale prin faptul că se referă şi la alte investigaţii, ce nu interesează prezenta cauză, nu au putut fi accesate de reclamantă, nu o îndreptăţeşte să „presupună” că nu este îndeplinită condiţia motivării notelor/propunerilor, Curtea constatând, de altfel, contrariul.

Cu privire la obiectul investigaţiei, Curtea a constatat că a fost iniţial circumstanţiat în drept prin indicarea posibilei încălcări a Legii nr.21/1996 şi în fapt prin raportare la o piaţă relevantă (piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol, din România) şi la întreprinderile active pe aceasta, ceea ce corespunde stadiului incipient (în faza de indicii/suspiciuni) al cercetării şi plasează întreprinderile investigate în poziţia de a-şi evalua comportamentul pe această piaţă şi de a-şi putea pregăti deja apărările.

Cât priveşte susţinerea reclamantei că toate ordinele emise de Consiliu pe parcursul investigaţiei sunt nelegale, neavând un obiect clar determinat, s-a reținut că, în împrejurările concrete ale cauzei, dreptul la apărare al întreprinderilor implicate nu a fost afectat, procedându-se la modificările succesive ale ordinului de investigare în funcţie de necesitatea rezultată din analiza probelor tocmai pentru a da posibilitatea întreprinderilor implicate să cunoască în fiecare fază a investigaţiei obiectul probaţiunii şi să-şi poată realiza o apărare corespunzătoare.

Susţinerea reclamantei că Ordinul de inspectie nr. 350/2009 este nelegal a fost înlăturată, fiind contrazisă de conţinutul actului, care cuprinde atât scopul inspecţiei (art.3 „posibila participare la o faptă contrară prevederilor art.5 alin.1 din Legea concurenţei nr.21/1996 rep. pe piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol din România”), cât şi puterile inspectorilor de concurenţă (pentru inspecţie inopinată la punctul de lucru din str.X nr.xx, precum şi în orice alte spaţii în care agentul economic îşi desfăşoară activitatea), abilităţi conform art.26 din lege.

De asemenea, este evidenţiat obiectul inspecţiei: „posibila existenţă a unor înţelegeri referitoare la fixarea concertată a preţurilor de vânzare sau de revânzare, precum şi la alocarea/împărţirea pieţelor/teritoriilor între agenţii economici producători şi/sau distribuitori, fapte de natură a reprezenta o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către agenţii economici activi pe piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol din România”.

Referitor la pretinsa nelegalitate a Ordinului nr. 541/25.10.2010 prin care s-a modificat Ordinul inițial nr.211/2005 de declanșare a investigației, s-a reținut că ordinul în cauză indică atât temeiul de fapt reprezentat de puternice suspiciuni privind săvârşirea unor practici anticoncurenţiale (înțelegeri referitoare la fixarea concertata a preturilor de vânzare sau de revânzare, la alocarea/împărțirea piețelor/teritoriilor intre întreprinderi, producători și/sau distribuitori, precum și a posibilei folosiri în mod abuziv, de către mai multe întreprinderi a unei poziții dominante pe piețele exploatării, producției şi vânzării țițeiului, rafinării țițeiului şi distribuției carburanților auto benzina şi motorina, angro şi cu amănuntul din Romania”), cât și temeiul de drept în baza căruia autoritatea naţională de concurenţă era îndrituită la acel moment să investigheze aceste posibile fapte anticoncurențiale, respectiv art.26 lit.b) și art.34 din Legea nr.21/1996.

Ordinul de modificare se referea la fapte care se subsumau obiectului ordinului de declanşare a investigaţiei, nefiind deci necesară declanşarea unei noi investigaţii, astfel cum consideră reclamanta. Modificarea ordinului iniţial a fost impusă de necesitatea redefinirii/restrângerii pieţei relevante în condiţiile în care exista suspiciunea săvârşirii unor fapte anticoncurenţiale a căror săvârșire prezintă, de regulă, caracter continuu (fie că este vorba de un cartel sau de abuz de dominanţă colectivă în legătură cu asigurarea anumitor praguri de preţ), iar de la momentul aderării României la UE în anul 2007 exista posibilitatea ca practicile sa afecteze şi comerţul dintre statele membre ale Uniunii Europene, câtă vreme teritoriul României devenise parte a pieţei comune, iar presupusele fapte priveau oricum şi întreprinderi multinaţionale active la nivel european în producţia şi comercializarea carburanţilor auto.

S-a apreciat că modificarea operată prin Ordinul nr. 541/25.10.2010 este deci legală, având în vedere chiar dispoziţiile în baza cărora se declanşase investigaţia.

Cât priveşte Ordinul nr. 588/22.06.2011, Curtea a reţinut că acesta nu se referea la o fapta nouă cu o existență de sine stătătoare, ci realiza o detaliere a elementului material al faptei incriminate de dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, ca faptă unică și continuă.

Referitor la pretinsa nelegalitate a Ordinului de disjungere nr. 647/4.08.2011, pe motiv că nu puteau fi investigate fapte săvârşite în anul 2007 în baza unui ordin de declanșare a procedurii din 2005, s-a reținut că investigaţia inițială a condus, în baza unor acte procedurale legale, la obţinerea de probe pentru un comportament anticoncurenţial continuu. Chiar dacă investigaţia a fost iniţiată în anul 2005, de vreme ce cartelul nu se consumă uno ictu, autoritatea de concurentă era îndrituită să obtină informaţii, nu doar pentru perioada anterioară sau concomitentă emiterii Ordinului nr. 211/2005, ci până la finalul propriei analize (în acest sens este hotărârea Tribunalului UE din cauza 347-94 European Night Services Ltd şi alţii împotriva Comisiei).

Referitor la necesitatea disjungerii investigaţiei iniţiale prin Ordinul nr.647/2011, ulterior emiterii Ordinului nr. 588/22.06.2011, probele obţinute de pârâtul Consiliul Concurenţei au relevat faptul că una dintre formele de săvârșire a încălcării investigate (respectiv, limitarea producţiei şi comercializării) implica doar întreprinderile membre ale Asociaţiei Române a Petrolului care comercializau benzină cu amănuntul pe piaţa românească, viza un singur produs şi o perioada determinabilă (începând cu momentul în care au fost iniţiate discuţiile dintre părțile implicate despre încetarea comercializării produsului respectiv), iar limitarea producţiei şi comercializării produsului în cauză avea o formă de săvârşire distinctă de cea specifică stabilirii directe a preţurilor, putând face obiectul unui tratament separat de celelalte posibile încălcări cuprinse în ampla investigaţie derulată începând cu anul 2005.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate decurgând din durata excesivă a procedurii de investigaţie, Curtea a constata că reclamanta nu a dovedit nicio vătămare în legătură directă de cauzalitate cu durata investigaţiei, iar această durată nu poate fi apreciată nici ca fiind excesivă, prin prisma complexităţii/anvergurii investigaţiei.

Referitor la neîncadrarea faptei sancţionate într-un anumit tip de comportament anticoncurenţial, practică concertată sau înțelegere, din cuprinsul Deciziei nr.97/21.12.2011 rezultă că s-a constatat încălcarea art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 şi art.101 alin.(1) TFUE „prin participarea la o înţelegere şi/sau practică concertată având ca obiect renunţarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei X pe piaţa românească”.

În ceea ce privește susținerea reclamantei privind nerespectarea standardului de probă european, Curtea a reținut că, în conformitate cu art.2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat (actualele art.101 şi art.102), sarcina probei cu privire la existenţa împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorităţii de concurenţă, aspect conturat și de jurisprudența europeană, care își găsește incidența și în prezenta cauză (Cauza Tribunalul-67/00 JFE Engineering par.177, Cauza C-199/92 P, Hulz v. Comisia, punctul 158; Cauzele reunite T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii v. Comisia;, C-27/76 United Brands par.265 T-67/00 JFE Engineering par.177, c. Aalborg Portland ş.a. contra Comisie, par.55-57)

Prin urmare, reclamanta a fost sancţionată pentru fapte care aduc atingere normelor de concurenţă din art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art 101 alin. (1) din Tratatul UE, având în vedere acceptarea de către aceasta a participării sale la o practică concertată a mai multor întreprinderi în sensul influenţării pieţei prin eliminarea de pe piaţă a unui sortiment de benzină.

De asemenea, s-a apreciat că nu se poate reține nelegalitatea utilizării de către autoritatea pârâtă a probelor obţinute în cadrul inspecţiei ce a vizat o practica anticoncurențiala referitoare la preturi, conform ordinului de inspecție, în dovedirea practicii anticoncurențiale săvârșite prin limitarea sau eliminarea distribuției unui produs.

În speţă, nu poate fi ignorat faptul că a fost eliminat de pe piaţă sortimentul de benzină cel mai ieftin, că unele echipamente şi stații de stocare a carburanților (care generează costuri, deci au influență asupra formării prețului) au putut fi ulterior utilizate în scopul valorificării sau stocării celorlalte sortimente de benzină/motorină ce au fost comercializate ulterior şi, mai ales, că părţile înţelegerii şi-au justificat fapta anticoncurențiala de oprire a distribuției produsului X şi pe motive de costuri.

Critica reclamantei, care a susţinut că nu sunt întrunite condiţiile necesare pentru existenţa unei înţelegeri, practici concertate sau schimb de informaţii strategice, în sensul art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 şi că nu a existat nici pretinsa încălcare a art.101 TFUE, retragerea produsului X fiind o decizie individuală a reclamantei A, bazată pe justificări economice proprii, a fost înlăturată, cu motivarea că, din punctul de vedere al existenţei prohibiţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE, nu are importanţă dacă înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată restricţionează concurenţa prin obiect sau prin efect. Autoritatea de concurenţă verifică mai întâi dacă un acord restrânge concurenţa prin obiect şi doar în cazul în care rezultatul este negativ, va efectua o analiză a acordului prin prisma potenţialelor efecte anticoncurenţiale.

În speţa dedusă judecăţii, s-a constatat că autoritatea de concurenţă a apreciat în mod corect îndeplinite condiţiile pentru a sancţiona realizarea unei practici concertate, iar probatoriul administrat în cadrul investigației (înscrisuri privind discuții, corespondenţă şi întâlniri derulate pe parcursul unui an) demonstrează că reclamanta s-a implicat efectiv la un plan comun cu mai multe întreprinderi constând în retragerea concertată de pe piaţă a produsului X începând cu data de 1 aprilie 2008 şi a acţionat conform termenilor acordului, încetând comercializarea sortimentului menţionat chiar la data agreată cu concurenţii săi.

Justificarea reclamantei, în sensul că ar fi luat o decizie comercială individuală, nu a putut fi reținută ca veridică, având în vedere că din actele dosarului rezultă că în perioada mai 2007 – martie 2008 s-au derulat mai multe discuţii pentru a se ajunge la un consens cu privire la încetarea comercializării benzinei X.

Relevantă din perspectiva rolului jucat de reclamanta A în cadrul cartelului este întâlnirea din 5 februarie 2008, în cadrul careia reclamanta, împreuna cu întreprinderile E şi B au stabilit actiunile ce urmau a fi intreprinse cu privire la sortimentul benzina X, respectiv redactarea unui protocol ai cărui termeni au fost implementaţi ca atare, părţile încetând comercializarea benzinei X prin staţiile proprii, începând cu 1 aprilie 2008.

Reclamanta A s-a conformat şi ea acestui acord, încetând comercializarea chiar la data de 1 aprilie 2008. D a informat personalul din staţiile de distribuţie carburanţi D şi DV că „începând cu 1 aprilie 2008, societatea va opri livrările de produs X 95 /produs X Premium 95 în mod treptat deoarece terminalele vor epuiza stocurile de produs X”. Intreprinderea D Marketing a sistat procesul de amestec/aditivare pentru obţinerea produsului X în staţiile de distribuţie în 29 martie 2008.

Faptul că două dintre întreprinderile integrate vertical pe piaţă (respectiv, B şi C) au încetat producţia, ulterior datei de 1 aprilie 2008, nu poate fi interpretat în sensul adoptării unei conduite independente, ci doar ca o punere în practică treptată sau cu întârziere a acordului (fie pentru a înlătura suspiciunea de practică concertată, fie pentru că au urmarit şi un interes propriu, generat de imposibilitatea practica de a opri brusc productia unui sortiment de benzină, de a redimensiona, într-o perioadă redusă de timp, activitatea sau capacitatea rafinăriilor C şi B etc.).

Prin urmare, ceea ce a sancționat în speţă pârâtul Consiliul Concurenţei nu a fost adaptarea independentă a întreprinderilor la modificările specifice pieţei (fie că este vorba despre restricţii legale privind comercializarea sau de simplele acțiuni, repoziționări pe piață ale concurenților) ci o înţelegere care a distorsionat mediul concurenţial.

În mod temeinic şi legal pârâtul a reţinut că întreprinderile implicate au decis să înceteze comercializarea sortimentului X. Oprirea distribuţiei şi comercializării s-a realizat nu individual, ci concertat, scopul urmărit fiind să păstreze prin orice mijloace un segment bine definit de consumatori care, dacă nu ar mai fi beneficiat de oferta de produs X a unei societăţăţi, s-ar fi putut reorienta către staţiile concurenţilor care încă furnizau acest produs, în condiţiile în care procesul de modificare nu era imposibil de realizat.

Comportamentul acestor întreprinderi a avut deci aptitudinea se a afecta structura pieţei (structură care este protejată şi ea prin normele de concurenţă), pe care a influenţat-o concret.

Apărările reclamantei în sensul că nu a existat o înţelegere între întreprinderile vizate, întemeiate pe faptul că nu a existat un înscris care să consemneze o astfel de înţelegere, ci dimpotrivă, ea ar fi încheiat cu D un contract privind preţurile produsului X ulterior datei de 1 aprilie 2008, au fost apreciat ca neconcludente, deoarece sunt combătute de probele privind existenţa întâlnirilor şi discuţiilor de informare (părţile conştientizând însă că întocmirea unui document scris este riscantă din perspectiva regulilor de concurenta), insistenţele reprezentantului societăţii E, de a se aplica sancțiuni pecuniare pentru concurenții care nu ar fi respectat de la data de 1 aprilie 2008 decizia de scoatere de la comercializare a produsului X, comercializarea în paralel a aditivilor metalici îmbuteliați în recipient, în scopul prezervării clienților, astfel încât aceștia să nu migreze către o alta societate care nu s-ar fi conformat convenției.

Cât priveşte încheierea contractului din 3 aprilie 2008 intre A şi D, care conținea unele oferte de preturi ale D pentru produsul X valabile până la data de 27 octombrie 2008, s-a reținut că în mod temeinic autoritatea pârâtă a apreciat că acest contract nu era menit sa funcționeze în concret, potrivit clauzelor sale, decât în situația în care nu ar fi fost respectați termenii acordului de către toate întreprinderile implicate. Aceasta, deoarece reclamanta A eliminase produsul X de la comercializare chiar de la 1 aprilie 2008, iar în a doua parte a lunii martie 2008, D informase deja personalul din staţiile de distribuţie carburanţi că „începând cu 1 aprilie 2008, societatea va opri livrările de produs X/X Premium 95 în mod treptat [...]”. Deci, în acest mod, s-a asigurat doar, din punct de vedere juridic, că - în eventualitatea desființării cartelului - D rămâne în continuare pentru reclamanta A prezumtiv furnizor, iar reclamanta A are certitudinea existentei sursei de aprovizionare.

Pe de altă parte, nici concluziile raportului de expertiză contabila administrat la solicitarea reclamantei A nu sunt de natură să contrazică aceste probe.

Astfel, concluzia expertului că efectele descreșterii cererii de produs X au fost absorbite de creșterea cererii pentru celelalte sortimente de benzina, este discutabilă, cu atât mai mult cu cât acesta însuşi arată drept posibilă cauză dirijarea forțată a cererii, chiar daca preferința consumatorului posesor de autoturism fără dispozitiv catalitic era certă pentru produsul X.

Relevant sub acest aspect este faptul că întreprinderile D, D Marketing şi B au crescut semnificativ preturile la produsul X comparativ cu COR 95 în perioada anterioara şi imediat ulterioara datei de 1 aprilie 2008, reclamanta MOL contribuind şi ea la aşa-zisa scădere a cererii de produs X prin scăderea ofertei din partea sa pe piaţa (ulterior începerii discuțiilor dintre concurenții din cadrul ARP, aceasta eliminând sortimentul de la unele dintre cele mai importante - ca volum de vânzări - benzinării ale sale).

În aceste condiţii, fără dovezi concrete cu privire la migraţia consumatorilor de produs X către benzina cu cifra octanica 95, nu se poate concluziona ca au fost “absorbite şi depăşite efectele descreşterii cererii de produs X”.

Curtea a conchis, faţă de toate împrejurările expuse, că faptele analizate în cadrul investigatiei întrunesc caracteristicile unei înţelegeri şi/sau practici concertate, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurentei şi al art. 101 alin. (1) din Tratat, iar în cauza a fost respectat inclusiv standardul de proba european pentru demonstrarea practicilor concertate.

Referitor la incidenţa art.101 TFUE, Curtea a reţinut că nu este întemeiată apărarea reclamantei, având în vedere Comunicarea Comisiei publicată în Jurnalul Oficial C101/81 din 27 aprilie 2004 privind „Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat” care consideră cartelurile orizontale care vizează un întreg stat membru ca fiind prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre, iar acordul de renunţare la comercializarea produsului X a acoperit teritoriul României, parte a pieţei unice europene.

De asemenea, la pct.53 din Orientări se instituie o veritabilă prezumţie de afectare semnificativă, în cazul în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, iar cifra de afaceri totala depăşeşte 40 milioane euro sau cota de piaţa depăşeşte pragul de 5%, iar la pct.54 se prevede expres că, „cifra de afaceri se calculează pe baza vânzărilor totale, fără taxe, realizate în Comunitate în cursul exerciţiului financiar anterior de către întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul”

În plus, Curtea a reţinut că din informaţiile transmise de întreprinderi Consiliului Concurentei reiese că, atât aditivii metalici, cât şi componentul MTBE (produse intermediare folosite la obţinerea benzinei X comercializate în România) erau produşi şi/sau achiziţionaţi şi din state membre ale Uniunii Europene.

Pe de altă parte, Curtea a constatat că nu este incidentă exceptarea prevăzută de art.5 alin.(2) din Lege şi, respectiv, de art.101 alin.(3) TFUE, „Studiul de caz” comparativ între speța CECED şi Decizia nr.97/2011 emisă de pârât, articol publicat de conf.univ.dr. Razvan Dincă în Revista Română de Drept al Afacerilor (nr. 10), reprezentând doar o opinie doctrinară pe care instanţele nu sunt obligate să şi-o însuşească de plano.

Cât priveşte condiţiile exceptării invocate de reclamantă, s-a reținut că există diferențe esenţiale dintre prezenta speţă şi cazul CECED, în care se oferea consumatorilor un complex de beneficii, printre care şi cele de mediu, prin reducerea consumului de electricitate, iar aceste beneficii de mediu pot fi cuantificate într-un final în economii obţinute de consumator (cel puţin prin consum redus de electricitate).

Din actele dosarului nu rezultă că reclamanta sau, mai exact, acordul privind produsul X, ar îndeplini cumulativ conditiile necesare pentru a i se aplica exceptarea invocată, conform art. 5 alin. 2 din Legea concurentei şi de 101 alin. (3) din Tratat.

Astfel, nu s-au demonstrat creşterile de eficienţă generate de acord, transferul beneficiilor către consumatori, caracterul indispensabil al acordului pentru obtinerea beneficiilor şi, mai ales, condiţia ca acordul sa nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenta pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauza.

Aşa cum rezulta din probatoriul administrat, discuţiile referitoare la subiectul retragerii benzinei X de pe piaţă nu au inclus elemente privind mediul înconjurător sau eventuala scădere a preţului produsului care rămânea în continuare pe piaţa, rezultând că părţile implicate nu au avut obiective de mediu la momentul angajării în conduita ilicită, ci scopul declarat al înţelegerii a fost cel de reducere a costurilor logistice şi eliminare a unui produs pentru care vânzările se aflau în scădere.

În sfârşit, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, reclamanta a pretins, în primul rând, că amenda aplicată trebuia sa se raporteze la vânzarile de produs X realizate în perioada 2007-2008.

S-a reținut că, în conformitate cu dispozitiile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 din Tratat se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării (prin urmare, nu prin raportare la vânzările efectuate pe piaţa relevanta), deci legiuitorul a avut în vedere o baza de calcul care să reflecte puterea economica a operatorului, deoarece în cazul unor întreprinderi care sunt active pe mai multe pieţe şi au o capacitate economica mare, raportarea la cifra de afaceri realizata pe piaţa relevanta nu e suficienta pentru a aprecia influenta pe care aceştia o puteau exercita în mod real pe piaţa, respectiv, potențialele consecinţe negative ale încălcării săvârşite.

Pe de altă parte, nu se poate ignora faptul că în anul 2007, A a redus substanţial cantitatea de produs X oferita consumatorului, în contextul discuţiilor cu concurenţii privind adoptarea unei anumite strategii de vânzări, pentru ca în aprilie 2008 să înceteze cu totul comercializarea produsului.

Consiliul Concurentei a constatat în mod corect ca înţelegerea constatata se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, după care a reţinut ca nivel de baza aferent gravitaţii procentul minim prevăzut în normele de individualizare pentru faptele de aceasta natura (4% din cifra de afaceri) în considerarea tuturor circumstanţelor.

Din cuprinsul Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 rezultă cu claritate că în categoria faptelor de gravitate mică sunt incluse înţelegerile verticale cu un impact redus asupra pieţei, acordurile orizontale de tip cartel fiind menţionate în categoria faptelor de gravitate mare, alături de alte practici care împiedica buna funcţionare a pieţei, iar în categoria faptelor de gravitate medie sunt încadrate înţelegerile orizontale obişnuite şi cele verticale cu o modalitate de realizare mai complexa decât în cazul celor de gravitate mica şi cu un impact mai mare pe piaţa.

Curtea a constatat că nici la momentul emiterii deciziei, nici în prezent, legislaţia incidentă nu conţinea o enumerare limitativa a înţelegerilor de gravitate mare şi, cu atât mai puţin pot fi considerate ca având caracter limitativ, modalităţile de realizare a unor înţelegeri interzise de art. 5 din Legea concurentei sau de art.101 din TFUE.

Sub aspectul temeiniciei şi legalităţii reţinerii faptei de gravitate mare, s-a reținut că fapta reprezintă o înţelegere orizontală de tipul cartelurilor, ce a avut ca obiect renunţarea la comercializarea benzinei X pe piaţa românească, prin natura sa un asemenea comportament constituind o încălcare gravă a Legii concurentei.

Această faptă a acoperit întreg teritoriul României, fiind eliminată de la comercializarea cu amănuntul benzina X. Practic, oferta de produse de care beneficia consumatorul (un parametru esenţial al concurentei) a fost semnificativ afectată, fiind eliminată o întreagă piaţă a produsului.

În anul anterior încălcării, întreprinderile implicate au avut o cotă de piaţă cumulată de peste 90% pe segmentul comercializării cu amănuntul a benzinei X din România, însă aceste întreprinderi nu sunt numai cei mai importanţi distribuitori de carburanţi din România, ci fac parte din grupuri de companii ce îşi desfăşoară activitatea şi la nivel european.

De altfel, şi CJUE a reţinut în cauza T-141/89 Sales v Comisia [1995] că limitarea producţiei/comercializării reprezintă o încălcare foarte gravă.

Susţinerea reclamantei în sensul ca autoritatea de concurenţă avea posibilitatea de a individualiza cuantumul amenzii aplicate fiecărui contravenient în parte, prin încadrarea faptei în cadrul uneia dintre cele 3 categorii (gravitate mică, gravitate medie şi gravitate mare) nu are temei, faţă de împrejurarea că nivelul de bază al amenzii nu se raportează la comportamentul individual al fiecărui contravenient în parte.

Încadrarea într-o anumită gravitate se face din perspectiva faptei în ansamblul sau, iar diferenţierile între întreprinderi se realizează în interiorul intervalului prevăzut pentru categoria respectivă de gravitate (în speţă 4%-8% din cifra de afaceri totala), aplicându-se eventualele circumstanţe personale ale fiecărei întreprinderi în parte.

În speţă, pârâtul Consiliul Concurenţei a reţinut nivelul minim de 4% aferent gravităţii faptei pentru toate întreprinderile implicate.

S-au apreciat ca lipsite de temei şi susţinerile privind aplicabilitatea normelor de individualizare publicate ulterior emiterii deciziei, modificarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor ulterior emiterii deciziei neimpunând aplicarea legii mai favorabile, aşa cum rezultă şi din Decizia Curţii Constituţionale nr.228/2007, doar legea contravenţională dezincriminatoare aplicându-se şi ulterior constatării şi sancţionării încălcării, până la momentul executării sancţiunii.

În plus, Consiliul Concurenţei a reţinut drept circumstanţă atenuantă ponderea vânzărilor produsului X în cifra de afaceri totala a A.

S-a apreciat că nu sunt întemeiate nici susţinerile referitoare la aplicarea unui tratament discriminatoriu faţă de întreprinderile C şi E întrucât situaţiile de fapt nu pot fi considerate identice sau similare, câtă vreme, prin raportare la cifra de afaceri totală şi la numărul de benzinării detinute, A are o putere economica mult mai mare decat a societăţii E, iar pentru C s-a reţinut un grad redus de implicare în săvârşirea încălcării, având în vedere ca nu s-au putut administra probe care să o identifice pe aceasta la vreuna dintre întâlnirile desfăşurate în cadrul ARP, ceea ce nu este şi cazul A, care a participat la toate întâlnirile, la una dintre ele stabilind, alături de alte doua întreprinderi, măsuri concrete ce urmau să fie adoptate cu privire la produsul X, trecând – totodată – prima la aplicarea înţelegerii, prin încetarea comercializării produsului la 1 aprilie 2008, şi conferind astfel, concurenţilor săi, certitudinea funcţionării acordului.

S-a apreciat ca neîntemeiată şi apărarea privind lipsa conștientizării caracterului contravenţional al faptei sale, în condițiile în care se prezumă că reclamanta dispune de infrastructuri juridice şi economice care îi permiteau să identifice şi caracterul contravenţional al comportamentului adoptat (nu numai obligaţia legală de compatibilizare a produselor şi evoluţia costurilor de producţie).

Cu privire la individualizarea sancţiunii, Curtea a constatat că la stabilirea amenzii contravenționale pentru încălcarea regulilor de concurentă, autoritatea pârâtă a respectat principiul proporţionalitaţii, sancţiunea aplicată fiind de natură să-şi realizeze atât funcţia punitivă, cât şi cea preventiva, care presupun ca pedeapsa sa fie resimțită ca atare de către contravenient şi să-l facă să-şi corecteze comportamentul pentru viitor, descurajând totodată alte întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare normelor de concurenta.

Astfel, în speţă, cuantumul amenzii - 3% din cifra de afaceri (maximumul legal fiind de 10% din cifra de afaceri) - nu este de natură să deterioreze semnificativ situaţia financiară a reclamantei, nivelul de baza aferent gravitații cartelului a fost cel minim, respectiv 4% (dintr-un interval de 4%-8% din cifra de afaceri prevăzut de Instrucțiuni), au fost retinute în favoarea reclamantei patru circumstante atenuante, iar circumstanţe agravante nu au fost reţinute pentru reclamanta A, astfel cum rezultă din cap.7 pct.7.3. al Raportului de investigaţie.

3.Recursul reclamantei

A S.R.L. a atacat cu recurs sentinţa menţionată, formulând motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 304 pct. 5 şi 9 şi 3041 CPC.

În esenţă, motivele de recurs cuprind următoarele critici:

●Sentinţa a fost data cu încalcarea dreptului A la un proces echitabil, prin refuzul instanţei de fond de a acorda accesul A la notele interne depuse ca probe de către Consiliul Concurenţei, cu aplicarea greşită a prevederilor art. 61 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 şi art. 92 din regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.

●Investigaţia a fost declanşată şi desfăşurată în absenţa unor ordine ale Preşedintelui Consiliului Concurenţei care să fi fost valabile potrivit legislaţiei aplicabile într-un stat de drept, în sensul că: ordinul iniţial a fost unul de declanşare a unei investigaţii sectoriale, utile pentru cunoaşterea pieţei, iar nu de declanşare a unei investigaţii privind posibila existenţă a unei fapte anticoncurenţiale; nu a existat un temei suficient de fapt şi de drept pentru emiterea ordinului iniţial ; obiectul ordinului iniţial nu a fost limitat la faptele cu privire la care existau indicii temeinice că ar putea constitui încălcări ale Legii Concurenţei; investigaţia nu a fost decisă printr-o decizie a Plenului Consiliului Concurenţei, care să fi precedat ordinele, conform art. 15 alin. (2) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei; toate ordinele subsecvente ordinului iniţial sunt lovite de nulitate, aspect asupra căruia instanţa a omis să se pronunţe.

●Probele au fost prelevate şi utilizate nelegal pentru că inspecţia inopinată din anul 2009 a fost efectuată în lipsa unui ordin valabil, cu încălcarea art. 40 din Legea Concurenţei, fără să existe temei suficient de fapt şi de drept şi în totală contradicţie cu jurisprudenţa în materie a CJUE (T – 135/2009, Nexans France SAS şi Nexans S.A. vs. Comisia , par. 64 – 66).

●Instanţa a înlăturat greşit motivele privind durata excesivă a procedurilor de investigaţie, cu o motivare care se îndepărtează de la principiul termenului rezonabil în soluţionarea cauzelor, este contrară prevederilor art. 105 alin. (2) Cod procedură civilă, conform cărora pentru nulitatea absolută nu este necesară dovada existenţei unei vătămări, şi nu ţine seama de elementele specifice speţei, care nu justifică aprecierea investigaţiei ca având caracter complex şi de anvergură.

●Sentinţa este neîntemeiată, întrucât, în principal, fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina A nu există, iar în subsidiar, chiar dacă ar exista, ar beneficia de exceptarea individuală de la aplicarea interdicţiei privind înţelegerile anticoncurenţiale conform art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei şi art. 101 alin. (3) T.F.U.E..

În dezvoltarea acestui motiv, recurenta – reclamantă a susţinut că: retragerea sortimentului de benzină X a fost o decizie individuală a A, din considerente ce ţin de politica comercială a grupului A, condiţiile pieţei şi constrângerile de mediu şi de ordin legislativ ce impuneau retragerea produsului începând cu 1 ianuarie 2009; nu a fost dovedită existenţa unei înţelegeri sau a unei practici concertate; A are calitatea exclusivă de revânzător; înţelegerea vizează retragerea de pe piaţă a unui produs cu efect negativ asupra mediului, mai mare decât cel al unui produs pre-existent, în speţă fiind aplicabilă decizia Comisiei Europene în cazul CECED, referitoare la exceptarea individuală.

●Hotărârea este criticabilă din perspectiva nelegalităţii individualizării sancţiunii, care a fost aplicată prin încălcarea principiului proporţionalităţii, greşita stabilire a nivelului de bază, neaplicarea legii contravenţionale mai favorabile, nereţinerea unor circumstanţe atenuante indicate în memoriul de recurs.

●Sentinţa a fost pronunţată cu ignorarea probelor administrate şi cuprinde inadvertenţele logico – juridice.

Susţinerile din motivarea recursului au fost reluate şi detaliate ulterior prin răspunsul la întâmpinare şi prin notele scrise, cu referire la legislaţia naţională şi a Uniunii Europene şi la jurisprudenţa CJUE.

4.Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând în mod detaliat tuturor motivelor de recurs.

După o expunere rezumativă a istoricului cauzei, intimatul – pârât a arătat că: sentinţa primei instanţe respectă dreptul la un proces echitabil, pentru că notele interne la care nu a fost acordat accesul A nu reprezintă probe ale vinovăţiei sau nevinovăţiei intreprinderii în speţă, ci documente interne ale Consiliului, în sensul art. 44 alin. (3) din Legea Concurenţei; investigaţia a fost declanşată şi desfăşurată în baza ordinelor legal emise de Preşedintele Consiliului Concurenţei; prima instanţă a constatat în mod corect că probele au fost obţinute şi utilizate legal; durata instrumentării cazului a fost proporţională cu complexitatea şi gradul de noutate al speţei şi cu resursele autorităţii, fără a cauza vreo vătămare A; sistarea comercializării produsului X a reprezentat rezultatul înţelegerii şi/sau practicii concertate dintre A şi concurenţii săi, fiind corect calificată juridic; lipsa calităţii de producător a A nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere; instanţa a reţinut în mod corect că în speţă nu au fost îndeplinite condiţiile de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996; amenda aplicată A a fost corect individualizată; sentinţa a fost legal pronunţată pe baza probelor administrate şi nu cuprinde inadvertenţele logico – juridice invocate de recurentă.

5.Procedura derulată în recurs

Prin încheierea din data de 23 ianuarie 2015, Înalta Curte a respins, ca inadmisibilă cererea formulată de recurenta – reclamantă, de sesizare a Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 64 alin. (4) fraza finală din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora „instanţele vor asigura respectarea confidenţializării informaţiilor reprezentând secrete de afaceri, precum şi a altor informaţii clasificate drept confidenţiale”.

Soluţia a fost motivată, în esenţă, pe neîndeplinirea cerinţei legăturii normelor criticate cu soluţionarea cauzei, aşa cum impune art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, în condiţiile în care articolul 64 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 reglementează regimul acţiunilor de drept privat având ca obiect acordarea de despăgubiri pentru prejudiciul produs printr-o practică anticoncurenţială sancţionată ca atare prin decizie a Consiliului Concurenţei.

Ulterior, recurenta – reclamantă a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 43 alin. (3), conform cărora „Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei”.

Prin încheierea din data de 25 martie 2015, Înalta Curte a constatat îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 alin. (]1) – (3) din Legea nr. 47/1992 şi a dispus sesizarea Curţii Constituţionale în vederea soluţionării excepţiei, respingând , totodată, cererea de suspendare a judecării cauzei în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 1 Cod procedură civilă.

6.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma motivelor formulate de recurenta – reclamantă şi a prevederilor art. 3041 Cod procedură civilă, Înalta Curte constată că recursul este fondat numai în ceea ce priveşte incidenţa principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile în operaţiunea de individualizare a sancţiunii atrase de săvârşirea faptei anticoncurenţiale, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Aşa cum rezultă din expunerea rezumativă cuprinsă la pct. 1 din prezenta decizie, recurenta – reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ competente, potrivit art. 471 din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data declanşării litigiului), decizia nr. 97/21 decembrie 2011, referitoare la încălcarea de către societăţile active pe piaţa distribuţiei carburanţilor auto, benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul, din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit.b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau investiţiilor.

Prin dispozitivul deciziei s-a constatat că recurenta – reclamantă şi alte cinci întreprinderi au încălcat prevederile legale menţionate anterior prin participarea la o înţelegere şi/sau practică concertată având ca obiect renunţarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei X pe piaţa românească, A fiind sancţionată cu amendă în cuantum de 80.267.746 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri pe anul 2010.

Structurând motivarea în raport cu problemele de drept litigioase abordate în calea de atac, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Curte reţine următoarele.

●Cu privire la respectarea dreptului la un proces echitabil

În esenţă, recurenta – reclamantă a invocat lezarea acestui drept fundamental prin nepermiterea accesului la notele interne confidenţiale prezentate de Consiliul Concurenţei în cadrul probei cu înscrisuri administrate de prima instanţă, în condiţiile în care la dosarul de fond a fost totuşi depusă o variantă cenzurată prin eliminarea unor pasaje cu privire la care s-a făcut menţiunea că vizează investigaţia în curs, din: Nota cu privire la propunerea de disjungere a investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 211/8 septembrie 2005 cu modificările şi completările ulterioare ; Notele cu privire la propunerea de modificare a obiectului investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 211/8 septembrie 2005, nr. DIE 262/10 iunie 2011 şi nr. DIE/1846/20 octombrie 2010.

Caracterul confidenţial al documentelor care conţin secrete de afaceri ori alte informaţii de acest tip şi al documentelor interne ale autorităţilor de concurenţă este prevăzut în art. 44 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, în mod similar normei cuprinse în art. 27 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002, privind punerea în aplicare a normelor cuprinse în art. 81 şi 82 din Tratat (actualele art. 101 şi 102 din TFUE).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a CJUE, dreptul de acces la dosar constituie un corolar al principiului respectării dreptului la apărare, dar necomunicarea unui document încriminator constituie o încălcare a dreptului la apărare doar dacă întreprinderea în cauză demonstrează, pe de o parte, că acel document a fost folosit ca probă pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale şi, pe de altă parte, că dovada nu putea fi făcută decât prin referire la ace document, cu alte cuvinte, că rezultatul investigaţiei ar fi fost diferit dacă documentul necomunicat ar fi fost înlăturat ca mijloc de probă (e.g. T – 235/2007, par.236,238, hotărârea din 16 iunie 2011, menţinută prin hotărârea pronunţată de CJUE la 19 decembrie 2012 în C – 445/11 P, Bavaria NV c.Comisiei).

În speţă, prima instanţă a reţinut corect că documentele confidenţiale constând în cele trei note interne menţionate anterior – care, de altfel, au fost depuse în extras – nu constituie probe ale faptei anticoncurenţiale, deci prin respingerea cererii de acces la acestea nu este încălcat dreptul la un proces echitabil, iar o dovadă contrară nu a fost făcută de întreprinderea în cauză nici la judecata în fond, nici în recurs.

●Cu privire la legalitatea procedurii administrative de investigare

Problemei de drept enunţate îi sunt subsumate criticile formulate în recurs cu referire la nelegalitatea ordinului iniţial de declanşare a investigaţiei şi a ordinelor ulterioare de modificare, prelevarea şi utilizarea probelor în lipsa unui ordin valabil şi durata excesivă a procedurii de investigaţie.

Sub aceste aspecte, sentinţa pronunţată de instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale naţionale şi valorificarea adecvată a principiilor cristalizate în jurisprudenţa CJUE, considerentele reţinute fiind însuşite şi de instanţa de control judiciar.

Prin ordinul nr. 211/8 septembrie 2005, preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către societăţile active pe piaţa petrolului şi a produselor derivate din România.

Conform art. 20 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la acea dată (după prima republicare din Monitorul Oficial nr. 742/16 august 2005), Preşedintele Consiliului Concurenţei avea atribuţia de a ordona efectuarea de investigaţii şi de a desemna raportorul pentru fiecare investigaţie, în timp ce Plenul Consiliului Concurenţei îndeplinea atribuţiile prevăzute la alin. (4) al aceluiaşi articol, reglementarea fiind preluată în mod corespunzător în art. 7 alin. (4) şi, respectiv, art. 6 alin. (3) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei din 2004, aplicabil în acea perioadă.

Art. 15 alin.(2) din Regulament prevedea trei căi procedurale ce puteau fi urmate pentru deschiderea din oficiu a unei investigaţii: a)nota întocmită de un membru al Consiliului Concurenţei care lua cunoştinţă despre o situaţie susceptibilă a constitui o încălcare a normelor concurenţiale; b)propunerea motivată întocmită de direcţia de resort în urma primirii unei cereri de neintervenţie în legătură cu un acord sau o poziţie dominantă asupra cărora are dubii serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal sau în urma constatării unui fapt susceptibil de a constitui o încălcare a art. 5 alin. (1) sau art. 6 din Legea nr. 21/1996; c) decizia adoptată de Plen în legătură cu o investigaţie din oficiu urmată de ordinul de declanşare a investigaţiei, emis de Preşedinte.

Prin urmare, art. 15 alin. (2) lit. c), a cărui încălcare o invocă recurenta – reclamantă, cuprinde numai una dintre cele trei ipoteze avute în vedere în reglementarea secundară şi, contrar interpretării date de parte, nu instituie o procedură exclusivă, ci subliniază regula potrivit căreia investigaţia se declanşează prin ordin al preşedintelui, în acord cu prevederile art. 20 alin. (3) din lege, chiar şi atunci când Plenul Consiliului Concurenţei a făcut o apreciere asupra necesităţii şi oportunităţii investigaţiei din oficiu şi a adoptat o decizie în acest sens.

După cum bine a rezumat judecătorul fondului, ordinul iniţial a fost întemeiat în fapt şi în drept astfel încât să justifice pornirea unei investigaţii, indicându-se posibila încălcare a Legii nr. 21/1996, piaţa relevantă şi categoria întreprinderilor vizate de suspiciunea de încălcare a regulilor concurenţiale, obiectul investigaţiei fiind ulterior detaliat prin ordinele modificatoare a căror legalitate prima instanţă a reţinut-o în mod judicios.

Autoritatea de concurenţă a avut în vedere un întreg complex de elemente de fapt susceptibile de a configura un ansamblu de acorduri şi/sau practici concertate, existenţa propriu-zisă a încălcării stabilite în mod efectiv la finalul procedurii administrative neputând fi afectată de inexistenţa unei calificări precise încă din debutul investigaţiei, când procedura se afla în faza de indicii şi suspiciuni.

În ceea ce priveşte ordinul de inspecţie inopinată nr. 350/2009 şi probele prelevate în baza lui, criticile recurentei – reclamante sunt de asemenea nefondate, în sentinţa recurată reţinându-se în mod corect că acesta conţine menţiuni privind obiectul, scopul şi coordonatele inspecţiei.

Înalta Curte constată că soluţia pronunţată în speţă nu contravine hotărârii pronunţate de CJUE la data de 18 iunie 2015 în cauza C – 583/13 P, pe care recurenta – reclamantă a anexat-o notelor scrise, pentru că informaţiile cuprinse în ordinul nr. 350/22 septembrie 2009 erau în măsură să pună în evidenţă caracterul justificat al intervenţiei [existenţa unor indicii privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 de către agenţii economici activi pe piaţa petrolului şi a produselor derivate] şi să acorde întreprinderii vizate posibilitatea de a înţelege întinderea obligaţiei de colaborare şi de a-şi exercita dreptul la apărare, inspecţia urmând a se desfăşura la punctul de lucru expres indicat şi în orice alte spaţii în care A îşi desfăşura activitatea.

Spre deosebire de situaţia reţinută în hotărârea CJUE indicată, în care probele obţinute în baza unei prime decizii de inspecţie vizând tratamentul preferenţial nejustificat acordat de DB Energie GmbH altor filiale din grupul Deutsche Bahn (par.5) printr-un sistem de reduceri, au fost utilizate ulterior în instrumentarea unei alte plângeri vizând practicile anticoncurenţiale aplicate de o filială diferită, DUSS, prin discriminarea concurenţilor şi îngreunarea accesului lor la terminale (par.6,16 – 67), în cauza de faţă probele au fost folosite pentru dovedirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în temeiul elementelor din contextul general în care s-a desfăşurat investigaţia.

Situaţia este diferită şi în cauza T – 135/2009, invocată în motivele de recurs, unde Tribunalul Uniunii Europene a reţinut într-adevăr, la par. 64 – 66, regula potrivit căreia Comisia este obligată să îşi limiteze cercetările la activităţile desfăşurate în sectoarele indicate în decizia prin care se dispune inspecţia şi în final a anulat decizia Comisiei în măsura în care depăşea limitele sectoarelor de activitate indicate şi privea alte cabluri electrice decât cele submarine şi cele subterane de înaltă tensiune şi materialul asociat acelor cabluri.

Or, după cum s-a menţionat în cauza de faţă, ordinul de inspecţie a indicat, ca domeniu supus inspecţiei, piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol, vizând o situaţie de fapt complexă, fără a particulariza un anumit tip de produs, aşa cum se procedase în cauza T – 135/2009.

Referitor la încălcarea termenului rezonabil al procedurii, recurenta – reclamantă a criticat sentinţa prin prisma regimului nulităţilor absolute, pentru care nu este necesară dovedirea unei vătămări, făcând o trimitere inadecvată la prevederile art. 105 alin. (2) Cod procedură civilă, care distinge între nulităţi exprese şi nulităţi virtuale.

Acţiunea în contencios administrativ este supusă însă regulilor speciale instituite prin Legea nr. 554/2004, care prin art. 1 alin. (1) şi 8 alin. (1) reglementează un contencios subiectiv, în cadrul căruia subiectele de drept privat pot obţine anularea unui act administrativ nelegal doar dacă prin acesta li s-a produs o vătămare a unui drept ori a unui interes legitim privat.

La nivelul Uniunii Europene, în materia dreptului Concurenţei aceeaşi concluzie se desprinde şi din jurisprudenţa CJUE, care a stabilit că încălcarea principiului termenului rezonabil nu poate conduce la anularea unei decizii prin care se constată o încălcare decât dacă durata procedurii a avut efecte asupra rezultatului, recunoscându-se Comisiei posibilitatea de a ridica nivelul amenzii, în limitele indicate în Regulamentul nr. 1/2003, pentru că aplicarea eficientă a normelor privind concurenţa impune ca în orice moment Comisia să poată adapta nivelul amenzilor la nevoile acestei politici (T – 235/2007, par.325).

Pentru a demonstra existenţa unei vătămări constând în cuantumul mai ridicat al amenzii, recurenta – reclamantă a indicat şi comparat cifrele de afaceri (ca bază de calcul al amenzii) pe anii 2009 şi 2010, argument secvenţial care, în raport cu cele reţinute în paragraful precedent, nu poate duce, prin el însuşi, la reformarea sentinţei.

În altă ordine de idei, prima instanţă a reţinut că durata nu poate fi apreciată ca excesivă prin prisma complexităţii/anvergurii investigaţiei, considerent pe care instanţa de control judiciar şi-l însuşeşte, având în vedere perioada în care a fost săvârşită încălcarea sancţionată şi operaţiunile desfăşurate în cadrul procedurii de investigare.

●Cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/199, sunt interzise orice înţelegeri tacite sau exprese între întreprinderi, orice decizii luate de asociaţiile de întreprinderi şi orice practici concertate care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care limitează sau controlează producţia, distribuţia, dezvoltarea tehnologică ori investiţiile, reglementarea cuprinsă în art. 101 TFUE fiind similară.

Judecătorul fondului a descris amănunţit şi clar elementele de fapt care au condus la concluzia acţiunii concertate a întreprinderilor sancţionate în sensul eliminării de pe piaţă a benzinei X, sentinţa cuprinzând considerente convingătoare privind evaluarea probelor administrate şi înlăturarea susţinerilor şi apărărilor reclamantei, legate de existenţa unei decizii comerciale individuale justificate de evoluţia pieţei, de constrângerile legislative şi de politica întreprinderii.

Efectuând propria evaluare a situaţiei de fapt şi de drept, prin prisma criticilor formulate în recurs, Înalta Curte constată că acestea nu sunt de natură să infirme concluzia judecătorului fondului, existând elemente probatorii solide cu privire la intenţia comună a întreprinderilor de a acţiona pe piaţă în scopul eliminării benzinei X şi efectul de distorsionare a structurii pieţei, printr-o dirijare forţată a cererii către alte produse, în cauză fiind efectuată şi o expertiză contabilă ale cărei concluzii au fost preluate critic şi argumentat de prima instanţă.

Contrar susţinerilor recurentei – reclamante, în contextul derulării elementelor materiale care au compus fapta anticoncurenţială (discuţii iniţiate în mai 2007, încetarea comercializării la 1 aprilie 2008), împrejurarea că aceasta avea doar calitatea de revânzător nu o exclude din câmpul subiectelor active ale contravenţiei.

Nici „constrângerile de mediu şi de ordin legislativ” nu pot fi reţinute drept cauze exoneratoare de răspundere, pentru că H.G. nr. 689/2004, privind stabilirea ,condiţiilor de introducere pe piaţă a benzinei şi motorinei, nu excludea anumite produse determinate de la comercializare, ci instituia anumite reguli etapizate cu scopul conformării la normele de mediu, permiţând, de la 1 ianuarie 2009, un conţinut de sulf al benzinelor fără plumb de maxim 10 mg/Kg.

În fine, în ceea ce priveşte existenţa faptei anticoncurenţiale, Înalta Curte constată că prima instanţă a valorificat în mod adecvat jurisprudenţa în materie a CJUE, îndeosebi hotărârea preliminară pronunţată în cauza C – 8/08 T – Mobile Netherlands BV., prin care s-au decis următoarele:

„1) O practică concertată are un obiect anticoncurențial în sensul articolului 81 alineatul (1) CE atunci când, din cauza conținutului său, precum și a finalității sale și ținând cont de contextul juridic și economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune. Nu este necesară o împiedicare, restrângere sau denaturare concretă a concurenței, nici existența unei legături directe între această practică concertată și prețul de consum. Schimbul de informații între concurenți are un obiect anticoncurențial atunci când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate.

2) În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare și comportamentul pe piață al întreprinderilor care participă la aceasta, legătură care este necesară pentru a stabili existența unei practici concertate în sensul articolului 81 alineatul (1) CE, instanța națională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumția de cauzalitate menționată în jurisprudența Curții, potrivit căreia întreprinderile menționate, atunci când rămân active pe piață, țin cont de schimbul de informații cu concurenții lor.

3) În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piața relevantă, prezumția legăturii de cauzalitate dintre concertare și comportamentul acestei întreprinderi pe piața respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective.”

●Cu privire la existenţa unui caz de exceptare individuală potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din TFUE

Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 , în forma în vigoare în perioada de referinţă „Pot fi exceptate de la interdicţia stabilită la alin. (1) înţelegerile, deciziile luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la lit. a) -d) şi una dintre condiţiile prevăzute la lit. e), după cum urmează:

a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate;

b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată;

c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate. iar prin respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. c);

d) respectiva înţelegere, decizie luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată nu dă agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă;

e) înţelegerea, decizia luată de o asociaţie de agenţi economici sau practica concertată în cauză contribuie ori poate contribui la:

1. ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii;

2. promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor;

3. întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă;

4. practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori”.

Ulterior, textul a fost modificat, dar fără a fi afectată în mod semnificativ esenţa acestuia: „(2) Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a)contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

#M7

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c)nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză”.

Recurenta – reclamantă a susţinut că singurele condiţii pe care trebuia să le îndeplinească un acord pentru a beneficia de exceptarea individuală (şi care în opinia sa au fost îndeplinite în speţă) erau următoarele: existenţa unor creşteri de eficienţă generate de acord; transferarea beneficiilor către consumatori; caracterul indispensabil al acordului pentru obţinerea beneficiilor de mediu şi inexistenţa posibilităţii ca prin înţelegerea respectivă întreprinderile să elimine concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Concluzia primei instanţe este fundamentată pe interpretarea şi aplicarea corectă a legii naţionale în concordanţă cu Regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, prin valorificarea corespunzătoare a jurisprudenţei CJUE, atât în ceea ce priveşte neîndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de lege pentru exceptarea individuală cât şi din perspectiva analizei comparative a cauzei de faţă cu speţa CECED, invocată de recurenta – reclamantă cu referire la argumente din literatura de specialitate.

Examinând susţinerile subsumate acestui motiv de recurs, fără a mai relua considerentele de substanţă cuprinse în motivarea sentinţei, instanţa de control judiciar reţine că, faţă de analiza dinamicii pieţei, efectuată în raportul de expertiză depus la dosar (în special evoluţia vânzărilor de produs X şi benzină cu cifra octanică 95) şi de conţinutul şi etapele aplicării măsurilor reglementate prin H.G. nr. 689/2004, în mod evident cel puţin două dintre condiţiile cumulative nu erau îndeplinite, cea privind transferul beneficiilor către consumatori şi caracterul indispensabil al acordului pentru obţinerea beneficiilor de mediu.

●Cu privire la individualizarea sancţiunii

Potrivit art. 51 alin. (1) lit. (a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, încălcarea art. 5 şi 6 din Lege şi a art. 101 şi 102 din TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior aplicării sancţiunii.

Conform legislaţiei naţionale, individualizarea sancţiunii se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 52 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar şi în funcţie de alte elemente stabilite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, care detaliază şi nuanţează modalităţile de individualizare a sancţiunilor, indicând reperele care diferenţiază gradele de gravitate a faptelor şi tranşelor de sancţiuni.

Din conţinutul deciziei administrative contestate (Cap VIII – individualizarea sancţiunilor) rezultă că, aplicând recurentei – reclamante o amendă de 3% din cifra de afaceri pe anul 2010, Consiliul Concurenţei a avut în vedere criteriile prevăzute în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 638/10 septembrie 2010, denumite în continuare Instrucţiunile din 2010.

Înalta Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurenţiale în categoria faptelor de gravitate mare este justificată, proporţională şi consistent motivată (par.499 – 501 din decizie) în raport cu natura faptei, circumstanţele săvârşirii ei, cota de piaţă cumulată a întreprinderilor implicate, iar apărările privind specificul cazului de faţă şi, în mod particular, ponderea redusă a vânzărilor produsului obiect al înţelegerii şi/sau practicii concertate în cifra de afaceri totală a întreprinderilor implicate, au condus la stabilirea pentru fapte de gravitate mare şi de scurtă durată a unui nivel de bază minim al amenzii, de 4% din cifra de afaceri totală pe anul 2010 a fiecăreia dintre întreprinderile sancţionate.

În cazul A au fost luate în considerare patru circumstanţe atenuante, care au dus la scăderea amenzii la 3% din cifra de afaceri: ponderea scăzută a vânzărilor produsului în cauză, colaborarea în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie, implicarea redusă în săvârşirea încălcării şi dimensiunea redusă a întreprinderii în raport cu ceilalţi participanţi la înţelegerea şi/sau practica concertată anticoncurenţială (par.534,536,537 şi 538 din decizia Consiliului Concurenţei).

În recurs a fost criticată sentinţa pentru nereţinerea circumstanţelor atenuante constând în implementarea la nivelul societăţii a unui program de conformare la regulile de concurenţă, lipsa conştientizării caracterului contravenţional al faptei şi încurajarea comportamentului pretins anticoncurenţial prin legislaţia existentă.

În ceea ce priveşte lipsa conştientizării caracterului contravenţional al faptei, atât autoritatea emitentă cât şi prima instanţă au reţinut corect că o întreprindere de mari dimensiuni dispune de cunoştinţe juridice şi economice şi de o infrastructură corespunzătoare, care exclude, în mod rezonabil, o astfel de apărare, iar încurajarea comportamentului anticoncurenţial prin legislaţie nu poate fi reţinută, pentru argumentele expuse anterior cu privire la conţinutul şi aplicarea H.G. nr. 689/2004.

Cât priveşte implementarea la nivelul societăţii a unui program de conformare la regulile de concurenţă, Înalta Curte reţine că argumentele recurentei – reclamante, aşa cum au fost expuse în cererea de chemare în judecată, la care se face trimitere în recurs, sunt lipsite de consistenţă, pentru că organizarea a patru cursuri de către aproximativ două ore în perioada septembrie – octombrie 2011 nu semnifică un program cu obiective clare şi cu impact real asupra organizaţiei în ceea ce priveşte conformitatea conduitei sale cu regulile de concurenţă .

În fine, aşa cum s-a enunţat deja în debutul motivării prezentei decizii, Înalta Curte constată întemeiată critica referitoare la aplicarea legii contravenţionale mai favorabile în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii.

Principiul este consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituţia României, potrivit căruia „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”.

În O.G. nr. 2/2001, legea – cadru în materie contravenţională, principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile este reglementat astfel: „(1) Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ.

(2) Dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai gravă, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia”.

Prin Decizia nr. 228/13 martie 2007 Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 şi a constatat că acestea sunt neconstituţionale în măsura în care prin sintagma „nu se mai sancţionează”, prevăzută în text, se înţelege doar aplicarea sancţiunii contravenţionale, nu şi executarea acesteia.

Se impune menţiunea că această decizie interpretativă a intervenit în condiţiile în care art. 12 din O.G. nr. 2/2001, cu conţinutul citat mai sus, este anterior completării art. 15 alin. (2) din Constituţie prin extinderea principiului aplicării legii mai favorabile şi în materia contravenţională, pe lângă cea penală, extindere care a intervenit urmare a revizuirii legii fundamentale, în 2003.

Este adevărat că în decizia nr. 228/2007, Curtea Constituţională s-a pronunţat în limitele învestirii sale, doar cu privire la art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, referitor la dezincriminarea faptei, dar interpretarea restrictivă pe care a dat-o prima instanţă, care a preluat apărările intimatului, este contrară, pe de o parte, principiului general consacrat în Constituţia României şi, pe de altă parte, considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, în care s-a reţinut că „efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării sale în vigoare”, în contextul în care „contravenţia, ca fapt antisocial, trebuie privită atât sub aspectul săvârşirii şi constatării acesteia, cât şi sub aspectul aplicării şi executării sancţiunii”.

În speţă, la opt zile după adoptarea deciziei nr. 97/21 decembrie 2011, în Monitorul Oficial al României nr. 932/29 decembrie 2011 a fost publicat Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 898/6 decembrie 2011, privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul nr. 420/2010.

Pentru circumstanţa atenuantă privind cifra de afaceri relativ redusă realizată pe piaţa pe care a avut loc încălcarea, Instrucţiunile din 2011 au prevăzut o reducere a nivelului de bază de până la 25% (Cap.III, lit. C, pct.1, b1), în timp ce instrucţiunile din 2010 permiteau, pentru fiecare circumstanţă atenuantă reţinută conform lit. c, pct. 1 o reducere cuprinsă între 5% şi 10%, iar Mol beneficiase de o reducere maximă, de 10%, pentru ponderea scăzută a produsului vizat de fapta anticoncurenţială în cifra sa de afaceri.

Recalcularea amenzii pornind de la nivelul de bază de 4% stabilit de Consiliul Concurenţei, cu aplicarea diminuării de 25% pentru circumstanţa atenuantă analizată mai sus şi menţinerea reducerii de câte 5% pentru celelalte trei circumstanţe atenuante reţinute în decizie duce la un rezultat de 2,4 % din cifra de afaceri pe anul 2010, ceea ce înseamnă un cuantum al amenzii de 64.214.197 lei.

Celelalte critici cuprinse la pct. 10 din motivarea recursului, vizând în esenţă ignorarea probelor administrate şi existenţa unor inadvertenţe logico – juridice în cuprinsul hotărârii sunt de asemenea nefondate şi au fost analizate în contextul motivelor de recurs anterioare.

Instanţa de fond a abordat cauza sistematic, într-o manieră convingătoare, considerentele fiind expuse clar şi logic, cu respectarea exigenţelor art. 261 alin. (1) pct. 5 Cod procedură civilă.

Este real că unele argumente nu au fost examinate în mod explicit, dar aceasta nu echivalează cu o lipsă de temei legal sau cu ignorarea probelor adminstrate, instanţa nefiind obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor părţilor, ci având posibilitatea să le grupeze şi să le răspundă prin considerente comune, apte să clarifice aspectele importante ale cauzei.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 312 alin. (1) – (3) Cod procedură civilă, Înalta Curte va admite recursul reclamantei şi va modifica sentinţa în sensul admiterii în parte a acţiunii şi anulării parţiale a deciziei Consiliului Concurenţei, numai în ceea ce priveşte reducerea cuantumului amenzii aplicate recurentei – reclamante.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul declarat de A S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2046 din 19 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite în parte acţiunea.

Anulează în parte art.2 pct.5 din Decizia nr.97/21.12.2011 emisă de Consiliul Concurenţei, în privinţa cuantumului amenzii aplicate S.C. A S.R.L., pe care îl reduce până la valoarea de 64.214.197 lei, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în 2010.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 1 iulie 2015.