Limitation of acceptable proof for financial capacity in public procurement as an irregularity under OUG 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureș - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA 72286/28.09.2012 și a Deciziei nr. 215/27.11.2012, emise de pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr.286 din 20 iunie 2013, Curtea de Apel Târgu Mureș - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepția de necompetență teritorială și a respins acțiunea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Harghita în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Harghita a formulat recurs împotriva sentinţei Curţii de apel, invocând motivele de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 Cod procedură civilă.

În dezvoltarea motivelor de nelegalitate invocate, recurenta – reclamantă a arătat că hotărârea pronunţată este insuficient motivată, instanţa preluând apărările pârâtului din întâmpinare fără a analiza temeiurile de drept invocate, prin prisma propriului raţionament.

De asemenea, a arătat că hotărârea a fost dată cu interpretarea greşită a normelor de drept material, cu referire la art. 185 alin.(2) art.178 alin.(2) din O.U.G nr.34/2006, coroborate cu art.8 din H.G nr.925/2006 precum şi la art.2 alin.(1) lit.a) din O.U.G. nr.66/2011.

4.Apărările intimatului

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus la dosar întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare şi a formulat, totodată, apărări pe fond.

În esenţă, intimatul – pârât a arătat că în speţă au fost corect identificate nereguli constând în încălcarea prevederilor naţionale şi europene în domeniul achiziţiilor publice, fiind aplicate corecţii în limitele prevăzute în Anexa OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

5.Procedura derulată în recurs

Prin încheierea pronunţată la data de 6 martie 2015, după efectuarea procedurii scrise reglementate în art. 493 alin. (1) – (4) din Codul de procedură civilă, completul de filtru a constatat că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi l-a admis în principiu, fixând termen pentru dezbateri contradictorii la data de 26 iunie 2015, în temeiul art. 493 alin. (7) din Codul de procedură civilă.

6.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor formulate de recurenta - reclamantă şi a apărărilor formulate în întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea sentinţei în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 Cod procedură civilă.

Recurenta – reclamantă a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. 215/27 noiembrie 2012, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului i-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. CA – 72286/28 septembrie 2012, aferente Proiectului Cod SMIS 14762 cu titlul „Extinderea şi Modernizarea Centrului de recuperare şi Reabilitare Neuropsihiatrică Tulgheş şi asigurarea dotărilor necesare”, ca fiind nefondată.

Prin nota contestată a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 614/934/17 noiembrie 2011, potrivit pct. 2.3 din Anexa OUG nr. 66/2011, care sancţionează neregulile constând în aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, reţinându-se încălcarea art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 şi a art. 8 alin. (1) din Normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 925/2006.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, ca nefondată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă

Potrivit art. 425 alin. (1) lit.b) Cod procedură civilă, hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, judecătorul fondului expunând în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă („când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază…”) nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă

În esenţă, autoritatea emitentă a actelor contestate a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, prin cerinţele impuse la pct. V.3 din fişa de date a achiziţiei, care au restrâns sfera dovezilor acceptate pentru capacitatea de susţinere financiară a ofertanţilor.

Textele normative considerate a fi fost încălcate au următorul conţinut:

·Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare:

„Art. 178 alin. (2) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.”

HG nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare:

„Art. 8 alin (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.”

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile legale citate, reţinând că cerinţa dovedirii capacităţii financiare exclusiv prin cele trei categorii de documente indicate la pct. V.3 din fişa de date a achiziţiei [extras de cont, cont curent în care la sold va fi disponibilă minim suma solicitată (semnată şi ştampilată de ofertant pentru conformitate cu originalul); contract de linie de credit, însoţit de extras de cont aferent în care la sold va fi disponibilă minim suma solicitată (semnată şi ştampilată de ofertant pentru conformitate cu originalul); scrisoare de confort angajantă pentru minim suma solicitată;] restrânge accesul la procedură, prin impunerea unor condiţii mai rigide decât cele prevăzute în art. 185 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006:

„(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului.”

Împrejurarea că niciunul dintre cei trei ofertanţi înscrişi în procedură (dintre care unul singur acceptat ca îndeplinind criteriile de calificare) nu a contestat cerinţa de calificare nu constituie, în sine, un motiv care să înlăture caracterul restrictiv, iar în exercitarea dreptului de apreciere asupra neregulii reţinute, autoritatea emitentă a optat pentru sancţiunea minimă prevăzută la pct. 2.3 din Anexa OUG nr. 66/2011, aplicând o corecţie de 5% din valoarea contractului.

Nici aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, care cuprinde definiţia „neregulii”, nu poate fi reţinută în speţă, pentru că efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C – 465/10, par. 47).

Temeiurile de drept ale neregulii constatate se regăsesc, prin urmare, în cuprinsul OUG nr. 66/2011, OUG nr. 34/2006 şi normelor de aplicare aprobate şi prin H.G. nr. 759/2007, astfel că instanţa de fond a reţinut corect că în cauză nu se pune problema unei aplicări retroactive a Ordinului Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 59/2011.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Harghita împotriva sentinţei nr. 286 din 20 iunie 2013 a Curţii de Apel Târgu Mureş – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 iunie 2015.