Bid-rigging via confidential offer disclosure in public procurement: applicability of Art. 101 TFEU to national markets and categorization of severity for sanctioning

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 9279/2/2012 reclamanta S.C. A S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă de pârât, decizie prin care reclamanta a fost sancţionată cu amenda de 11.384.973 lei reprezentând 4% din cifra de afaceri totale pe anul 2011 pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. f din Legea nr. 21/1996.

În motivarea acţiuni reclamanta a arătat, în esenţă, cu Decizia nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei este netemeinică şi nelegală.

Astfel determinarea pieţei relevante trebuie analizată din două perspective şi anume perspectiva produsului şi geografic, fapt ce rezultă din art. 8 din Instrucţiunile privind determinarea pieţei relevante „Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora”.

Prin decizia contestată, piaţa relevantă nu a fost precizată din punct de vedere al produsului/serviciului, piaţa relevantă stabilită drept piaţă locală nu are dimensiune comunitară; cotele de piaţă ale întreprinderilor acuzate de un comportament anticoncurenţial nu au fost indicate corespunzător, în vederea identificării aplicabilităţii excepţiei de minimis şi circumstanţelor atenuante.

Ca urmare, decizia emisă de Consiliul Concurenţei este vădit nelegală, reţinându-se în mod greşit că S.C. A S.A. s-a făcut vinovată de încălcarea art. 5(1) din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101(1) din TFUE, având în vedere că nu a participat la nicio înţelegere anticoncurenţială în legătură cu procedura de achiziţie publică, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile legale, respectiv – condiţia autonomiei de voinţă, lipsa înţelegerii anticoncurenţiale între A şi B, în cauză nefiind analizate situaţia că cel mult probabil, B le-ar fi putut corupe neloial pe angajatul A în vederea ameliorării participării la procedura achiziţiei publice, fapta reţinută prin Decizie fiind săvârşită de un fost angajat şi nu de către însăşi întreprinderea sancţionată.

Decizia şi condiţiile de participare la procedura de achiziţie publică nu reveneau persoanei indicate ca decident în Decizia contestată, iar emailul reţinut ca probă nu vizează elemente de formare a ofertei de participare suficiente pentru a fi apte să conducă la concordanţa ofertei.

Fostul angajat al A care a comunicat informaţiile confidenţiale prin emailul reţinut în decizia contestată nu a fost autorizat de întreprindere să divulge respectivele informaţii, conducerea A aflând de existenţa emailului odată cu primirea Raportului, iar comunicaţia a fost emisă de la o altă adresă de electronică de mail.

De îndată ce a aflat de existenţa comunicării emailului A a întreprins o cercetare disciplinară, raporturile de muncă fiind încetate în temeiul art. 61 lit. c din Codul muncii.

În mod greşit s-a reţinut în decizia că a existat o înţelegere prin obiect în condiţiile în care informaţia privind elementele divulgate de fostul angajat nu permitea estimarea ofertei finale de participare.

În cauză nu sunt îndeplinite nici condiţiile prevăzute de art. 101(1)TFUE, concluzia reţinută prin decizie în sensul că o faptă săvârşită în cadrul unei pieţe naţionale atrage o încălcare în planul comunitar, este fundamental greşită , nefiind arătate activităţile economice transfrontaliere afectate. Noţiunea”poate afecta” presupun aprecierea concretă asupra nivelului de afectare, care poate fi chiar potenţial, dar a cărei grad de probabilitate este suficient dar în decizie nu se arată ce criterii au fost avute în vedere pentru stabilirea pericolului direct sau indirect, actual sau potenţial asupra schimburilor comerciale dintre Statele membre, cu atât mai puţin fiind identificate Statele membre afectate.

În vederea aprecierii „Caracterului semnificativ”, este necesar distincţia între acordurile care prin natura lor sunt susceptibile să aducă atingere comerţului între Statele membre precum şi cele care priesc exporturile şi importurile din alte State membre şi acordurile, practicile care au drept scop restrângerea concurenţei în UE, însă Consiliul Concurenţei nu a făcut această distincţie, articolul 101(1) TFUE nefiind aplicabil în speţă.

În concluzie, alegaţiile din Decizia contestată vizează însăşi participarea la producerea licitaţiei fără a se proba existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale , sarcina probei revenind Consiliului Concurenţei, condiţiile privind practicile concertate nefiind reţinute în cauză.

Cu privire la aplicarea sancţiunii, reclamanta arată că Decizia de sancţionare, a fost emisă cu aplicarea unor criterii de gravitate maximă unor fapte neconcertate şi fără a se proba schimbul de informaţii, astfel că în cauză au fost ignorate dispoziţiile imperative ale Legii nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 5.1. din Legea nr. 21/1996.

Evaluarea gravităţii faptei se face luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, impactul concret pe piaţă, context în care în cauză s-ar fi putut reţine cel mult, gravitatea mică a faptei, ceea ce impune o aplicare a unui alt nivel de bază, individualizarea sancţiunii fiind în limitele de 0,5 % şi nu 4% din cifra de afaceri.

În cauză nu au fost reţinute circumstanţele atenuante respectiv, piaţa nu a fost afectată, pretinsele înţelegeri anticoncurenţiale nu au fost puse în practică, iar A de îndată ce a aflat de comportamentul neloial al angajatului sau a luat măsurile necesare remedierii situaţiei / cooperând cu Consiliul Concurenţei pe parcursul desfăşurării investigaţiei.

În măsura în care s-a reţinut că există o încălcare se impune aplicarea unei sancţiuni proporţionale cu circumstanţele săvârşirii faptei, şi anume sancţiunea avertismentului, sau cel mult amenda minimă.

Chiar dacă s-ar fi apreciat că faptele investigate au încălcat prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei avea obligaţia să aplice dispoziţiile art. 8 din acelaşi act normativ şi să excepteze faptele reţinute de la sancţiune.

Intimatul Consiliul Concurenţei, a formulat întâmpinare prin care a solicitat în esenţă, respingerea acţiunii ca nefondate, având în vedere că în cauză s-a făcut dovada faptelor anticoncurenţiale descrise în decizia contestată, sancţiunea fiind aplicată cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1273/16 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti a fost respinsă ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, privind anularea Deciziei nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă de pârât prin care s-a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. f di Legea nr. 21/1996.

În motivarea sentinţei, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că prin Decizia nr. 72/2012 emisă de Consiliul Concurenţei, reclamanta a fost sancţionată cu amenda în cuantum de 11.384.973 lei pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. f din Legea nr. 21/1996 în sensul că A a realizat o înţelegere anticoncurenţială cu S.C.B S.A. constând în participarea cu oferte trucate la licitaţia „Conductă transport gaz 20” România.

Prin decizia contestată s-a reţinut că în anul 2011 autoritatea contractantă SC Transgaz SA a organizat o procedură de achiziţie publică prin licitaţie deschisă având ca obiect atribuirea contractului pentru obiectivele „Conductă transport gaz 20” şi „Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu”, cu o valoare estimată a contractului de 23.4000.000 lei, fără TVA, finanţarea fiind asigurată din surse proprii şi fonduri europene.

Procedura a fost demarată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 114411/25.01.2011, iar pe parcursul procedurii au fost depuse 7 oferte ce au fost analizate în şedinţa din 16.03.2011, în urma căreia contractul a fost atribuit către ofertantul C în asociere cu D.

În cadrul procedurii au fost depuse oferte şi de către reclamanta A, precum şi de către cealaltă societate sancţionată, B, ce s-au clasat pe următoarele poziţii: B pe poziţia 2 cu o ofertă de 15.259.007, 54 lei, iar reclamanta A pe poziţia 3 cu o ofertă de 16.593.241,65 lei.

În ceea ce priveşte actele şi faptele constatate, Consiliul Concurenţei a reţinut că:

„D.I.I.C.O.T. a sesizat Consiliul Concurenţei în legătură cu posibile înţelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziţii publice, organizate de ROMGAZ şi TRANSGAZ, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea D.I.I.C.O.T. viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înţeles să participe la respectivele proceduri, astfel încât să-şi împartă prin rotaţie contractele de lucrări.

În cadrul procedurii "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse", B şi A. au comunicat, prin intermediul e-mailului şi şi-au transmis informaţii confidenţiale cuprinse în oferte, A punând la dispoziţia concurentului său B datele cuprinse în oferta sa financiară, iar B a utilizat aceste date, în scop propriu, stabilindu-şi cheltuielile materiale în funcţie de preţurile unitare ale A.

Prin inspecţia inopinată, desfăşurată în data de 03.11.2011, la sediul B, inspectorii de concurenţă din cadrul Consiliului Concurenţei au ridicat, din biroul Secretariat, un e-mail din data de 11.03.2011, 1:02 PM, cu subiectul "in atenţia d-nei Y", transmis de dl. X, angajat al A către MOLDOCOR, aspect consemnat în Procesul Verbal de Constatare şi Inventariere nr. DLP/599/03.11.2011, încheiat la finalul inspecţiei.

Dl. X deţinea, la data transmiterii acestui e-mail, funcţia de Director Tehnic în cadrul A. şi avea acces la informaţiile confidenţiale cuprinse în oferta financiară, după cum demonstrează e-mailul trimis de acesta.

Potrivit e-mailului, dl. X a comunicat către B, cu numai trei zile înainte de data desfăşurării licitaţiei, că urmează să îi transmită oferta financiară, pe care acesta o aşteaptă, astfel că, e-mailul dovedeşte, prin conţinutul său, că între A şi B a existat o înţelegere prealabilă momentului de desfăşurare a licitaţiei, prin care aceştia au convenit sa-şi comunice informaţii comerciale sensibile, cu caracter confidenţial, cu privire la conţinutul ofertelor lor, informaţii pe baza cărora să-şi întocmească propriile oferte de o manieră care să le asigure creşterea, în mod artificial, a şanselor lor de câştig, prin denaturarea caracterului concurenţial al licitaţiei, în detrimentul celorlalţi participanţi.

Comunicarea dintre ei s-a concretizat în transmiterea de către A a datelor confidenţiale cuprinse în oferta sa financiară, pe care B le-a utilizat în stabilirea propriilor costuri materiale.

Ulterior primirii datelor cuprinse în oferta financiară a A., B şi-a stabilit preţurile unitare la materiale prin utilizarea unui procent liniar de reducere de 1% aplicat la preţurile unitare ale concurentului său. Comparând datele înscrise în Formularele simbol C6, pe care cei doi concurenţi le-au depus odată cu propriile oferte, se constată că preturile unitare la materiale sunt corelate, mai mici cu exact 1% la B fată de A.

Fiecare ofertant are preţurile sale unitare pentru fiecare tip de material, iar situaţia ipotetică în care doi ofertanţi pot avea aceleaşi preţuri unitare sau preţuri unitare corelate, crescător sau descrescător, pentru aceleaşi tipuri de materiale, este una practic imposibilă, întrucât aprovizionările de materiale se fac de la furnizori diferiţi, în cantităţi şi cu preţuri diferite, în momente distincte.

În momentul în care un material este achiziţionat, el este înscris în gestiunea contabilă la nivelul costului său de achiziţie care în ce priveşte înregistrarea intrărilor stocurilor este format din preţul de facturare al furnizorului, taxele şl ambalajele nerecuperabile cheltuielile de transport-aprovizionare şi alte cheltuieli incluse în factura furnizorului. Un asemenea preţ devine cost istoric şi va fi luat în considerare la eliberarea stocurilor din depozit.

Întrucât costul de achiziţie, devenit preţ de înregistrare în contabilitate, chiar pentru aceleaşi sortimente, diferă de la o perioadă la alta în funcţie de mărimea preţurilor de livrare practicate de furnizori sau de nivelul cheltuielilor de transport aprovizionare, se ridică problema preţurilor unitare care trebuie practicate la ieşirea stocurilor în cauză de la locurile de depozitare.

Ieşirea stocurilor din gestiune se face, în principal, prin consum şi prin vânzare. Problema fundamentală care se pune la înregistrarea ieşirii stocurilor este cea a preţului utilizat. în acest sens, stocurile pot fi clasificate, în funcţie de posibilitatea de identificare a lor, în stocuri identificabile şi stocuri fungibile.

În cazul bunurilor fungibile, identificarea nu poate fi făcută exact şi stabilirea valorii de intrare a bunurilor care ies din gestiune este mai dificilă, deoarece aprovizionările pentru acelaşi sortiment s-au făcut la preţuri diferite, iar la data consumului nu se poate stabili exact care este costul de achiziţie al bunului consumat, pentru că nu se ştie din ce aprovizionare provine acesta.

În astfel de situaţii, preţul bunului utilizat nu corespunde costului de achiziţie, ci poate fi determinat prin aplicarea unor metode convenţionale de calcul. Metodele de evidenţă a stocurilor includ tratamente contabile standard şi tratamente contabile alternative permise sau alte metode, dacă ele sunt recunoscute de reglementările legale în vigoare în acest scop, iar Regulamentul de aplicare a Legii Contabilităţii nr. 82/1995, la art. 67 stabileşte posibilitatea alegerii uneia din aceste metode contabile.

Formularele simbol C6, care fac parte din ofertele financiare depuse de cei doi concurenţi, constituie proba care demonstrează că A a pus în practică promisiunea făcută prin intermediul angajatului său, dl. X, prin e-mailul transmis în data de 11.03.2011, 1:02 PM şi a pus la dispoziţia concurentului B informaţiile cu caracter confidenţial din oferta sa financiară. În acest fel, A a permis accesul concurentului la Informaţiile sale comerciale sensibile, cuprinse în propria ofertă financiară, pe care B nu numai că le-a cunoscut, dar le-a şi utilizat, corelându-şi preţurile unitare la materiale în funcţie de preţurile concurentului său. În acest mod, concurenţii s-au prezentat la licitaţie cu oferte trucate, ale căror costuri materiale au fost corelate, elementul de independenţă al fiecărei oferte fiind eliminat, iar trucarea fiind evidentă. Ofertele financiare exprimă şi demonstrează voinţa comună a celor doi concurenţi, cu scopul comun de a spori şansele B de câştig, denaturând procesul competitiv de licitare, în detrimentul concurenţilor lor.

În cadrul şedinţei de audieri, din data de 17.10.2012, reprezentanţii legali ai A au recunoscut transmiterea e-mailului si schimbul de informaţii sensibile, motivând legăturile tradiţionale de colegialitate, existente cu B. La rândul lor, reprezentanţii B au recunoscut că au primit e-mailul şi informaţiile transmise, conţinute în oferta financiară a A., informaţii pe care le-au utilizat la întocmirea propriei oferte, motivând timpul scurt, pe care îl aveau la dispoziţie până la data de depunere a ofertelor.

Pentru a se putea constata incidenţa art.5 alin.(1) din lege asupra unei practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiţii: a)existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi; b) existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concertate; c) înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În cazul de faţă, cei doi operatori economici pentru care au fost identificate probe de încălcare a prevederilor concurenţiale, S.C. B S.A. şi S.C. A. S.A. sunt întreprinderi, în sensul definit al legii, întrucât desfăşoară activităţi cu caracter economic din categoria lucrărilor de execuţie racorduri de gaze naturale şi realizarea de conducte de transport gaze naturale.

Întreprinderile implicate S.C. B S.A. şi S.C. A. S.A. au realizat o înţelegere de trucare a licitaţiei, de tip cartel, concretizată în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică investigată „Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu".

Înţelegerea de trucare a licitaţiilor prin participarea cu oferte trucate cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. f) din lege, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză. Interzicerea unei asemenea înţelegeri prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înţelegere este considerată, atât la nivel comunitar, cât şi la nivel naţional, ca fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei, prin însăşi natura ei.

Participarea întreprinderilor implicate S.C. B S.A. şi S.C. A S.A. cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică investigată intră în categoria înţelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricţionează concurenţa prin obiect.

Înţelegerea pusă în aplicare de cele două întreprinderi a denaturat concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie publică şi a diminuat elementul de incertitudine cu privire la comportamentul concurenţial al fiecăreia, elementul de independenţă a fiecărei oferte fiind eliminat. Ofertele depuse de aceşti concurenţi constituie probe clare de încălcare a prevederilor concurenţiale, prin ele decidenţii semnatari exprimându-şi voinţa comună de a truca procesul de licitare, cu scopul comun de a spori şansele B de câştig, în detrimentul concurenţilor.

Asemenea comportamente reprezintă încălcări prin obiect ale prevederilor concurenţiale, chiar şi în situaţia în care înţelegerea anticoncurenţială nu a fost realizată la nivelul întreprinderilor câştigătoare, sau în situaţia în care la înţelegerea anticoncurenţială a conlucrat un număr redus din numărul total al participanţilor.

Depunerea unor oferte în cadrul unei licitaţii trebuie să reprezinte rezultatul unor pluralităţi de manifestări independente de voinţă. În măsura în care ele reprezintă însă rezultatul unei înţelegeri, acestea au aptitudinea de a induce în eroare autoritatea publică contractantă asupra naturii, întinderii, scopului şi intensităţii concurenţei. O astfel de inducere în eroare, precum şi scăderea intensităţii presiunii concurenţiale, ce ar trebui să se manifeste între întreprinderi independente, are aptitudinea de a limita concurenţa.

Aşa cum deja a statuat Curtea Europeană de Justiţie în cauza GlaxoSmithKline Services Unlimited "nu reiese nicidecum din această dispoziţie (art. 101 din Tratat - n.n.) ca numai acordurile prin care consumatorii sunt lipsiţi de anumite avantaje ar putea avea obiect anticoncurenţial. Pe de altă parte, este important să se sublinieze că a fost decis de Curte că articolul 81 CE (actualul art. 101 din TFUE - n.n.) urmăreşte, asemenea altor norme de concurenţă prevăzute de tratat, să protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor, ci şi structura pieţei (subl. ns.) şi, prin aceasta, concurenţa ca atare (subl. ns.). Prin urmare, constatarea obiectului anticoncurenţial al unui acord nu poate depinde de lipsirea consumatorilor finali de avantajele unei concurenţe eficace în termeni de aprovizionare sau de preţuri." Această abordare a fost reiterată de către Curtea Europeană de Justiţie şi în cauza T-Mobile.

Aşadar, conform practicii comunitare pentru ca un acord să aibă aptitudinea de a limita concurenţa, este suficientă vocaţia acestuia de a falsifica structura pieţei şi concurenţa ca atare. Prin urmare, înţelegerea analizată, prin reducerea artificială a intensităţii concurenţiale ce ar fi trebuit să se manifeste între întreprinderi independente, intră sub interdicţia art. 5 alin. (1) lit. f) din lege.

Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a)contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată;

b)impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c)nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Prevederile art. 5 alin. (2) nu elimină a priori din sfera sa de aplicare anumite tipuri de practici. În principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc cele trei condiţii cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege pot beneficia de exceptare. Cu toate acestea, este puţin probabil ca restrângerile grave ale concurenţei să poată îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2).

Înţelegerile care vizează participarea întreprinderilor cu oferte trucate la licitaţii reprezintă una din cele mai grave restricţionări ale concurenţei, iar înţelegerile de această natură nu pot îndeplini condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, deoarece nu au cum să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei, să creeze avantaje economice obiective sau să avantajeze consumatorii. Mai mult chiar, întrucât suntem în situaţia unei achiziţii publice în care sunt antrenate fonduri publice, iar TRANSGAZ este o autoritate contractantă abilitată să desfăşoare, la nivel naţional, achiziţii publice pentru execuţia unor lucrări de racorduri de gaze naturale şi construcţia de conducte de gaze naturale, denaturarea concurenţei între ofertanţi poate conduce la ineficienţă în cheltuirea banului public destinat realizării acestor lucrări. Prin urmare, se poate considera că înţelegerea de trucare a licitaţiilor este susceptibilă de a determina achiziţionarea de către autoritatea contractantă a unor servicii/lucrări mai scumpe.

Potrivit art. 5 alin. (5) din lege, sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) revine întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi care invocă beneficiul exceptării. În cazul investigat, cele două întreprinderi implicate nu au solicitat şi implicit, nu au probat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

Art. 8 alin. (1)-(3) din lege stabilesc regula conform căreia interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică în cazul înţelegerilor considerate a avea un impact minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere potenţial anticoncurenţială nu intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege în cazul în care întreprinderile participante nu depăşesc o anumită cotă de piaţă. Motivaţia este aceea că înţelegerea în cauză, deşi potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei, datorat cotelor de piaţă reduse deţinute de către întreprinderile implicate.

În cazul investigat, cele două întreprinderi au schimbat între ele informaţii comerciale sensibile, care cuprindeau şi preţurile ofertate, ceea ce le-a permis să-şi întocmească ofertele financiare, una în funcţie de cealaltă, în acelaşi timp, cotele de piaţă deţinute de acestea, pe piaţa relevantă afectata, au fost mai mari decât pragul de minimis cumulat de 10%, prevăzut la art. 8 alin. (1) din lege, pentru întreprinderile care sunt concurente. Prin urmare înţelegerii analizate nu îi sunt aplicabile condiţiile de exceptare prevăzute de art.8 alin(1)-(3).

Începând cu data de 1 ianuarie 2007, România a devenit stat membru al Uniunii Europene, astfel că din acest moment regulile de concurenţă consacrate de legislaţia comunitară sunt de aplicare directă.

Articolul 101 din TFUE prevede că se interzic ca fiind incompatibile cu piaţa comună toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi, practicile concertate care pot afecta comerţul între statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei de pe piaţa comună.

În conformitate cu art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) 1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat, în prezent articolele 101 şi 102 din TFUE, autorităţile responsabile în domeniul concurenţei şi tribunalele statelor membre trebuie să aplice articolul 101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, atunci când aplică legislaţia naţională privind concurenţa acestor acorduri, decizii sau practici concertate. Din textul articolelor 101 şi 102 din TFUE şi jurisprudenţa instanţelor comunitare rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, trebuie luate în considerare trei elemente:a)Conceptul de „comerţ între statele membre";b)Noţiunea de „poate afecta";c)Conceptul de „caracter apreciabil".

Conceptul de „comerţ" nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii. Acesta este un concept mai larg, care cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, care include înfiinţarea de către întreprinderile dintr-un stat membru a unor agenţii, sucursale şi filiale într-un alt stat membru. Această interpretare este compatibilă cu obiectivul fundamental al Tratatului de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor.

Cerinţa de a exista un efect asupra comerţului „între statele membre" presupune că trebuie să existe un impact asupra activităţilor economice transfrontaliere ce implică cel puţin două state membre. Nu este necesar ca acordul sau practica să afecteze comerţul între un stat membru şi alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolul 101 din Tratat se poate aplica şi în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru cu condiţia ca efectul asupra comerţului să fie apreciabil. Aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante. Comerţul între statele membre poate fi afectat şi în cazurile în care piaţa relevantă este naţională sau subnaţională.

În cazul investigat, piaţa relevantă afectată a fost definită din punct de vedere geografic, de dimensiune locală, fiind determinată de arealul localităţilor unde a fost amplasat obiectivul pentru care a fost organizată procedura de achiziţie publică.

Noţiunea de „poate să afecteze" are ca funcţie de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului între statele membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, noţiunea de „poate să afecteze" presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului între statele membre. Evaluarea efectului asupra comerţului are la bază factori obiectivi. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. Cuvintele „poate să afecteze" şi trimiterea pe care o face CEJ la „un grad suficient de probabilitate" presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerţului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)" de a avea un astfel de efect.

Natura produselor la care se referă acordurile sau practicile oferă, de asemenea, indicii despre capacitatea lor de a afecta comerţul între statele membre. Dacă, prin natura lor, comerţul transfrontalier cu produsele respective se face cu uşurinţă sau produsele sunt importante pentru întreprinderile ce doresc să intre sau să îşi extindă activitatea în alte state membre, aplicabilitatea legislaţiei comunitare se poate stabili mai uşor decât în cazurile în care, datorită naturii lor, cererea de produse oferite de furnizorii din alte state membre este limitată sau în cazurile în care produsele prezintă un interes limitat pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate din acel loc de stabilire. Lucrările de construcţii racord gaze naturale şi conductă de transport gaze naturale care au făcut obiectul licitaţiei investigate, deşi s-au realizat în principiu pe o piaţă de dimensiune locală, totuşi se referă şi la unele magistrale de transport gaze transfrontaliere, ceea ce conduce la ideea unei potenţiale afectări a comerţului intracomunitar, pe piaţa conexă a furnizării gazelor naturale. Astfel, preţul de achiziţie a serviciilor de construcţii de astfel de obiective de infrastructură (racorduri şi conductă pentru transportul gazelor naturale) a fost distorsionat de participarea cu oferte trucate la această licitaţie, de către participanţii la înţelegere, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra preţului perceput de operatorii infrastructurii de transport gaze naturale, pentru transportul acestora iar, în final, asupra preţului practicat faţă de consumatorul final, tot acest lanţ de influenţe datorându-se faptului că serviciile de construcţii de obiective de infrastructură reprezintă un factor de producţie pentru piaţa conexă menţionată. Efectele amintite sunt cu atât mai grave cu cât, în cazul pieţei de furnizare a gazelor naturale, utilizatorul final este unul captiv care, în principiu, nu are alternativă echivalentă la serviciile furnizate de operatorul infrastructurii de transport şi distribuţie gaze.

Posibilitatea unei afectări indirecte şi potenţiale a comerţului intracomunitar, de tipul celei descrise mai sus, este susţinută şi de Orientările Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din tratat (2004/C 101/07). Astfel, din perspectiva pct. 30 din Orientările Comisiei invocate mai sus, o relevanţă deosebită pentru stabilirea potenţialei afectări semnificative a comerţului, o reprezintă şi natura produselor/serviciilor la care se referă înţelegerea anticoncurenţială, astfel încât dacă respectivele servicii sunt esenţiale pentru justificarea unei decizii de stabilire (în sensul de operare) pe teritoriul unui stat membru, a unei firme din alt stat membru, atunci respectiva înţelegere ar putea afecta comerţul cu statele membre; în consecinţă, hotărârea unei întreprinderi din alt stat membru, operând o reţea de distribuţie de gaze naturale, de a-şi extinde reţeaua şi pe teritoriul României, ar putea depinde şi de preţul mediu al serviciilor de construcţii de obiective de infrastructură de pe piaţa locală, or acest indice este distorsionat prin obţinerea unui preţ mai mare decât cel concurenţial, în cadrul unor licitaţii trucate privind lucrările de infrastructură.

Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din TFUE la acele acorduri şi practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea CEJ, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerţul între statele membre trebuie să fie "apreciabilă" . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislaţiei comunitare la acordurile, practicile şi deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.

Acordurile, practicile sau deciziile nu intră sub incidenţa art. 101 în cazurile în care afectează piaţa într-o măsură nesemnificativă. Evaluarea caracterului semnificativ depinde în special de natura acordului, practicii sau deciziei, de natura produselor şi serviciilor în cauză, precum şi de poziţia pe piaţă a agenţilor economici. Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a agenţilor economici participanţi, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerţului între statele membre este mai apreciabilă. În unele situaţii nu este suficientă doar determinarea cotei de piaţă, fiind necesară şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a agenţilor economici participanţi pentru produsele/serviciile respective.

Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţa comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5% şi în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.

În cazul de faţă, nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii şi, pe cale de consecinţă, înţelegerii anticoncurenţiale realizată între B şi A i se aplică prevederile art.101 alin.(1) din TFUE, cota de piaţă deţinută de fiecare dintre participanţi fiind mai mare decât pragul de 5 %, iar cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depăşeşte pragul de 40 de milioane euro, aceste întreprinderi fiind participanţi tradiţionali la numeroase alte licitaţii din domeniul gazelor naturale şi înregistrând cifre de afaceri substanţiale din astfel de activităţi.

În conformitate cu prevederile art. 51 alin1 din lege, încălcarea prevederilor art.5 alin.1 din lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5 % la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Conform art. 61 alin. (1) din lege, independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu prevederile legii, dreptul la acţiune al persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică anticoncurenţială prohibită potrivit prevederilor legii sau ale art. 101 din TFUE rămâne rezervat.

În ceea ce priveşte observaţiile făcute de A privind faptul că e-amilul respectiv a fost transmis de un angajat al său , de la o sucursală a societăţii, calitatea acestuia de angajat neputând atrage şi calitatea de reprezentant legal al societăţii iar acţiunile acestuia au fost exercitate în virtutea unei relaţii personale, de strictă colegialitate cu cealaltă persoană din B, acţiune fundamentată pe colaborarea anterioară, în decizia contestată Consiliul Concurenţei a reţinut că: A confirmă existenţa şi conţinutul e-mailului, utilizat ca probă în raportul de investigaţie, însă procedează similar cu B atunci când transferă responsabilitatea către un angajat al său, cu intenţia vădită de a respinge existenţa unei înţelegeri de natură anticoncurenţială între A şi B, în calitatea acestora de concurenţi la aceeaşi licitaţie. A omite să precizeze că ofertele depuse la autoritatea contractantă, care cuprind exact preţurile corelate între cei doi concurenţi, au fost semnate şi,însuşite de reprezentanţii legali ai celor două întreprinderi. De asemenea, A omite să precizeze că dl. X deţinea, la data transmiterii acestui e-mail, funcţia de Director Tehnic în cadrul A şi avea acces la toate informaţiile confidenţiale cuprinse în oferta financiară pe care a transmis-o şi că e-mailul a fost adresat doamnei Y care, la rândul său, deţinea funcţia de Director în cadrul B. Aşadar, schimbul de informaţii comerciale sensibile s-a realizat între persoane care făceau parte din structura de conducere a celor doi concurenţi. Independent de relaţia de colaborarea care poate exista între angajaţii unor societăţi, în acest caz cele două întreprinderi se aflau într-o relaţie de concurenţă, în cadrul căreia orice schimb de informaţii confidenţiale este interzis. Dl. X a acţionat în interesul economic al întreprinderii atunci când i-a transmis lui B oferta sa de preţ. Întreprinderea rămâne direct responsabilă de faptele angajaţilor săi, iar problema invocată de A constituie cel mult o problemă internă a întreprinderii. Din punct de vedere juridic, faptele ilicite săvârşite de prepus în îndeplinirea sau în legătură cu funcţiile încredinţate atrag răspunderea comitentului.

În concluzie, Consiliul Concurenţei reţine că în cadrul procedurii „Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu" au fost descoperite probe care demonstrează că două dintre întreprinderile participante, respectiv S.C. B S.A. şi S.C. A. S.A. au stabilit o înţelegere anticoncurenţială, constând în participarea cu oferte trucate la această licitaţie, faptă care constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE. Trucarea ofertelor s-a realizat prin preţ, S.C. B S.A fiind în posesia ofertei financiare a lui S.C. A S.A. şi coordonându-şi preţurile din propria ofertă, prin aplicarea unui procent liniar de reducere de 1 % la preţurile materialelor cuprinse în oferta S.C. A S.A., preţuri înscrise în Formularul simbol C6 denumit Lista consumurilor de resurse materiale.

Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/199633, emise de Consiliul Concurenţei, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante. Nivelul de bază se determină, în funcţie de gravitatea şi durata faptei.

Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de S.C. B S.A. şi S.C. A S.A este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării. În speţa de faţă, acest cuantum a fost stabilit la 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de S.C. B S.A. şi S.C. A S.A. este de scurtă durată (mai puţin de 1 an), pentru care nu se aplică nici un cuantum adiţional, întrucât înţelegerea de trucare a licitaţiei este faptă cu consumare instantanee, manifestată la momentul iniţial al desfăşurării procedurii, respectiv la momentul în care cererea s-a întâlnit cu oferta, marcat de data limită de depunere a ofertelor, respectiv 14.03.2011.

O primă critică invocată de reclamantă se referă la modalitatea în care Consiliul Concurenţei a reţinut piaţa relevantă.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă a produsului, instanţa a reţinut că pârâtul a apreciat corect că pentru definirea acesteia trebuie ţinut cont de produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora.

În cazul de faţă obiectul licitaţiei l-a reprezentat realizarea obiectivelor Conductă transport gaze 20” şi Staţie măsurare Gaze Giurgiu ce presupun prestarea unor servicii specifice şi caracteristice doar acestei licitaţii, astfel că piaţa relevantă a produsului este reprezentată doar de piaţa acestui serviciu ce a făcut obiectul licitaţiei derulată de Transgaz.

De altfel, reclamanta deşi contestă acest mod de stabilire a pieţei relevante de către Consiliul Concurenţei nu arată în concret care este acel serviciu de care ar fi trebuit să se ţină cont la definirea pieţei relevante, astfel încât să fie avute în vedere şi alte societăţi decât cele 7 care au depus oferte în procedura de achiziţie cu respectarea criteriilor stabilite în documentaţia de atribuire.

Stabilirea pieţei relevante trebuie făcută pe baza unor informaţii dovedite, ci nu pe speculaţii. Or, Consiliul Concurenţei nu avea nici o informaţie privind abţinerea vreunei societăţi de la participarea la licitaţie. De asemenea, îndeplinirea condiţiilor de participare la licitaţie nu se putea stabili decât în cadrul acestei proceduri, astfel că nu puteau fi incluse toate întreprinderile din domeniu în piaţa relevantă, atâta timp cât acestea nu au depus o ofertă la respectiva licitaţie.

De altfel, în baza argumentelor reclamantei s-ar ajunge la situaţia imposibilităţii absolute de definire a pieţei relevante în cazul de faţă, ceea ce nu poate fi acceptat.

S-a mai invocat de către reclamantă caracterul laconic al definirii pieţei relevante şi lipsa unei analize în instrumentarea acestui dosar, ceea este neîntemeiat întrucât, în cazul de faţă, piaţa relevantă este reprezentată doar de piaţa serviciului ce a făcut obiectul licitaţiei, astfel că nu erau necesare analize complexe pentru a se stabili piaţa relevantă.

Reclamanta mai invocă faptul că piaţa relevantă stabilită nu are o dimensiune comunitară, pentru a putea fi luată în discuţie aplicabilitatea art. 101 alin. 1 din TFUE, însă aspectele referitoare la aplicarea acestui articol din TFUE au fost pe larg prezentate de către Consiliul Concurenţei în cuprinsul deciziei la pct. VII.4.

Referitor la cotele de piaţă deţinute de întreprinderile acuzate de comportamentul anticoncurenţial, Curtea reţine că este corectă modalitatea de stabilire folosită de către Consiliul Concurenţei, întrucât, dat fiind faptul că concurenţa s-a manifestat anterior încheierii contractului, iar toate cele 7 societăţi care au depus oferte admisibile puteau executa integral contractul, cota acestora nu putea fi reţinută decât în cuantum egal pentru fiecare dintre cele 7 societăţi, şi anume de 14,29% (100%/7).

În cazul de faţă, principala probă adusă de Consiliul Concurenţei o reprezintă un e-mail identificat în urma unei inspecţii inopinate desfăşurată în data de 03.11.2011, la sediul SC B SA (celălalt ofertant sancţionat prin decizia contestată), în biroul Secretariat.

Acest e-mail a fost transmis la 11.03.2011 de către dl. X angajat al reclamantei, către B şi avea următorul conţinut: „cu privire la licitaţia organizată de Transgaz (anunţ nr. 114411/25.01.2011) – Conductă de transport gaze 20” Giurgiu-Ruse, vă comunicăm că oferta financiară pe care o aşteptaţi vă va transmisă prin e-mail, în format word, în data de 13.03.2011 până la orele 12.00”.

Consiliul Concurenţei a mai invocat ca probă formularele C6 din ofertele celor două societăţi, în care preţul a peste 700 de poziţii de materii prime, materiale, obiecte de inventar etc. erau reduse cu exact 1% în oferta B faţă de A, aspect din care a concluzionat că promisiunea făcută prin e-mailul din 11.03.2011 a fost pusă în practică, astfel că A a permis B accesul la informaţiile sale comerciale sensibile, pe care aceasta le-a şi folosit, corelându-şi preţurile unitare la materiale în funcţie de preţurile concurentului său. În acest mod, cei doi concurenţi s-au prezentat la licitaţie cu oferte trucate, ale căror costuri materiale au fost corelate, elementul de independenţă al fiecărei oferte fiind eliminat, iar trucarea fiind evidentă.

Consiliul Concurenţei a încadrat fapta săvârşită de reclamantă în prevederile art. 5 alin. 1 lit. f din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Potrivit acestei dispoziţii legale „sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:… f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte”.

În cuprinsul acţiunii reclamanta arată că nu a existat o înţelegere anticoncurenţială între A şi B, susţinere neîntemeiată, întrucât e-mailul din 11.03.2011 dovedeşte fără nici un fel de dubiu existenţa unei înţelegeri între cele două societăţi, din moment ce o persoană având funcţia de director tehnic al unei sucursale a reclamantei, implicată în elaborarea ofertei financiare în cazul licitaţiei respective, transmite pe adresa de e-mail a B că urmează să comunice oferta financiară pe care această societate o aşteaptă.

Prin urmare, persoana care a transmis e-mailul nu era un simplu angajat din cadrul personalului auxiliar, care să fi avut acces accidental la oferta financiară a societăţii, ci chiar o persoană cu o funcţie de conducere în societate, astfel că concluzia firească este că această persoană acţiona în numele societăţii şi în urma dispoziţiilor primite de la reprezentanţii legali ai societăţii, mai ales că în cuprinsul e-mailului foloseşte expresia „vă comunicăm”, ci nu „vă comunic”, iar acest angajat avea o vechime în societatea reclamantă de aproximativ 20 de ani.

Curtea a apreciat că, în situaţia în care reclamanta invocă o situaţie excepţională, şi anume că angajatul său a acţionat fără autorizarea conducerii A sau că B l-ar fi corupt neloial pe angajatul său, trebuia să facă dovada unei astfel de situaţii sau cel puţin să prezinte anumite indicii de natură a crea un dubiu cu privire la faptul că dl. X ar fi acţionat în numele societăţii.

Or, la dosarul cauzei nu există nici un element obiectiv din care să reiasă că dl. X a transmis respectivul e-mail în baza unei înţelegeri făcute în nume personal, fără acordul conducerii societăţii şi în detrimentul intereselor societăţii.

Singurul element pe care îşi sprijină reclamanta apărarea este concedierea angajatului întemeiată exclusiv pe declaraţia acestuia.

Acest element este ulterior primirii Raportului întocmit de Consiliul Concurenţei, astfel că explicaţia firească a concedierii angajatului de către reclamantă este aceea a unei încercări din partea reclamantei de a scăpa de răspunderea pentru participarea la o înţelegere anticoncurenţială, în condiţiile în care cunoştea faptul că riscă o sancţiune într-un cuantum foarte ridicat.

Reclamanta mai invocă faptul că nu este îndeplinită condiţia obiectului ori efectului anticoncurenţial.

Cu privire la acest aspect, prin decizia contestată s-a reţinut în sarcina reclamantei şi a celuilalt ofertant realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, ci nu prin efect. Prin urmare, ceea ce s-a reţinut a fost că înţelegerea a avut ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei, fără să se reţină producerea efectivă a unui astfel de rezultat.

În concret, Consiliul Concurenţei a considerat că cei doi ofertanţi au realizat o înţelegere orizontală de tip cartel şi au prezentat oferte trucate la licitaţie cu scopul comun de a spori şansele unuia dintre ei de câştigare a licitaţiei în detrimentul celorlalţi concurenţi.

Reclamanta susţine că ar fi fost imposibilă o astfel de înţelegere prin obiect. Pentru a-şi justifica susţinerea, reclamanta face referire la diferite forme de înţelegeri anticoncurenţiale reţinute în practică şi anume bid rotation, cover bidding şi bid rigging, a căror condiţii nu ar fi îndeplinite în cauza de faţă.

Susţinerea reclamantei este neîntemeiată întrucât în cauză sunt îndeplinite condiţiile unei înţelegeri de tip cover bidding întrucât comunicarea de către reclamantă a ofertei sale financiare către B s-a făcut cu scopul ca aceasta din urmă să întocmească o ofertă financiară mai bună ca a sa (ceea ce s-a şi întâmplat) şi astfel să aibă mai multe şanse de câştig, motiv pentru care oferta depusă de reclamantă poate fi considerată o ofertă de acoperire, făcută fără intenţia de a câştiga licitaţia.

Înţelegerea anticoncurenţială sancţionată de art. 5 alin. 1 din Legea 21/1996 poată să vizeze şi doar restrângerea ori denaturarea concurenţei, ci nu neapărat înlăturarea totală a concurenţei. Din acest motiv, nu are relevanţă faptul că participanţii la înţelegere nu puteau determina câştigătorul licitaţiei, ci esenţial este că cei doi ofertanţi nu au acţionat independent, iar ofertele depuse de ei au fost trucate şi în acest mod s-a urmărit o restrângere a concurenţei la respectiva procedură.

O altă susţinere a reclamantei este aceea că informaţia privind elementele divulgate prin comunicaţia e-mail provenind de la fostul angajat nu permitea estimarea ofertei agregate (finale) de participare a A la procedura de achiziţie publică.

În dovedirea acestui aspect, la solicitarea reclamantei, a fost realizată o expertiză contabilă de către expert, ale cărui concluzii au fost următoarele:

- ponderea valorică a elementelor pretins divulgate în raport cu evaluarea ofertei totale a A, reprezentată de formularul C6, lista de materii şi materiale, are un total iniţial de 3.583.272 şei, reprezentând 21,59% din oferta totală şi ajunge la o pondere de 24,05% din preţul total ofertat, după aplicarea cotelor indirecte de cheltuieli şi profit;

- prin compararea ofertelor celor două societăţi concurente acuzate a fi derulat pretinse activităţi anticoncurenţiale, ţinând cont de ponderea formularului C6 , de 24,05% din preţul total ofertat, se poate trage concluzia că elementele pretins divulgate nu aveau vocaţia de a indica valoarea totală a ofertei concurente;

- micşorarea cu 1% a valorilor nominale ale elementelor componente ale formularului C6 nu puteau conduce la „coordonarea” ofertelor totale finale ţinând cont că între ofertele totale ale celor două societăţi există o diferenţă de aproximativ 9%. Expertul precizează şi că ofertele înregistrează valori crescătoare care se plasează într-o evoluţie liniară, primele 4 având valori foarte apropiate, iar ţinând cont de standardele tehnice europene impuse de legislaţia în domeniu, de faptul că toate materiile şi materialele necesare realizării obiectivului se pot procura după aceiaşi piaţă de toţi concurenţii la realizarea obiectivului, componenta materialelor din formularul C6 este esenţială şi obligatorie în realizarea proiectului,valoarea acestui formular trebuie să fie sensibil egală pentru toţi concurenţii, ceea ce nu este însă de natură să conducă obligatoriu la alinierea ofertelor totale ale concurenţilor.

Instanţa de fond a reţinut că susţinerea reclamantei şi concluzia expertului au la bază o premisă greşită, motiv pentru care nu sunt de natură să conducă la dovedirea netemeiniciei faptelor reţinute de Consiliul Concurenţei.

Astfel, premisa greşită prezentată de reclamantă şi avută în vedere de expert constă în aceea că singurele elemente comunicate de reclamantă către B, ar fi cele din formularul C6 diminuate cu 1%.

Cu privire la acest aspect, Curtea a reţinut că prin e-mailul din 11.03.2011, angajatul reclamantei anunţa B că urmează ca în data de 13.03.2011 să fie transmisă „oferta financiară”, fără a se referi doar la formularul C6 din această ofertă. Pe baza acestui email şi al comparării formularelor C6 din cele două oferte, Consiliul Concurenţei a constatat că promisiunea din e-mail a fost pusă în practică întrucât pentru foarte multe elemente, preţul din oferta B era cu 1% mai mic decât în oferta A.

Explicaţia unei astfel de coincidenţe nu se poate rezuma la faptul că reclamanta a transmis doar elementele diminuate cu 1% din formularul C6, ci şi că părţile şi-au transmis şi alte elemente ale ofertelor lor financiare, pentru care nu există probe directe, dar care rezultă dintr-o deducţie logică, în condiţiile în care şi oferta finală a B a fost mai mică decât a A.

Reclamanta a mai invocat faptul că nu este îndeplinită condiţia afectării pieţei, însă această condiţie trebuie îndeplinită doar în cazul înţelegerilor prin efect, nu şi a celor prin obiect, caz în care afectarea este doar potenţială.

În sarcina reclamantei s-a reţinut o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, astfel că este suficient că cele două societăţi participante la înţelegere au urmărit restrângerea concurenţei prin sporirea şanselor ca una dintre oferte să câştige licitaţia, neavând vreo relevanţă că nu s-a ajuns la câştigarea licitaţiei de către B, ci faptul că s-a redus concurenţa la respectiva licitaţie, cu posibilitatea atribuirii contractului la un preţ mai mare, decât în cazul în care concurenţa nu ar fi fost denaturată.

O altă critică invocată de reclamantă se referă la încadrarea faptei în dispoziţiile art. 101 alin. 1 din TFUE care interzice ca fiind incompatibile cu piaţa comună toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţilor de întreprinderi şi practicile concertate care pot afecta comerţul între statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei de pe piaţa comună.

Reclamanta susţine că în decizia contestată nu se arată vreun indiciu obiectiv care să conducă la afectarea comerţului între statele membre UE şi că, în acest caz piaţa geografică este limitată la o zonă locală, fără dimensiune comunitară.

Verificând această susţinere a reclamantei, se concluzionează că în decizia contestată se reţin aspecte concrete pentru care este îndeplinită condiţia posibilităţii afectării pieţei comunitare şi anume faptul că lucrările respective se referă şi la unele magistrale de transport gaze transfrontaliere, ceea ce conduce la ideea unei potenţiale afectări a comerţului intracomunitar, pe piaţa conexă a furnizării gazelor naturale. De asemenea, în cazul în care o firmă dintr-un alt stat membru care operează o reţea de distribuţie de gaze naturale doreşte să se stabilească şi să-şi extindă reţeaua în România, trebuie să ţină cont la luarea acestei decizii de preţul mediu al serviciilor de construcţii obiective infrastructură de pe piaţa locală, iar acest indice este distorsionat de preţul mai mare obţinut în cadrul unor licitaţii trucate privind lucrările de infrastructură.

A fost apreciată ca neîntemeiată susţinerea reclamantei privind lipsa caracterului semnificativ, întrucât astfel cum reţine corect pârâtul, pe baza aprecierilor Comisiei Europene, în cazul în care sunt îndeplinite cele două condiţii cumulative, referitoare la cota de piaţă totală a părţilor de piaţa relevantă care trebuie să nu depăşească 5% şi la cifra de afaceri anuală realizată de întreprinderile implicate, care nu trebuie să depăşească 40 milioane euro, se prezumă că nu se poate aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. Or, în cazul de faţă, nu sunt îndeplinite aceste condiţii cumulative, astfel că prezumţia este în sensul contrar şi anume că înţelegerea afectează semnificativ comerţul între statele membre, sarcina probei revenind celui care susţine că nu operează prezumţia, ci nu Consiliului Concurenţei.

Potrivit art. 51 alin. 1 lit. a din Legea 21/1996 pentru încălcarea art. 5 alin. 1 din lege se aplică o amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

În cazul de faţă, reclamanta a fost sancţionată cu o amendă de 4% din cifra de afaceri realizată în anul 2011, astfel că amenda aplicată se încadrează în limitele legale prev. de art. 51 alin. 1 lit. a din Legea 21/1996.

La stabilirea acestui cuantum, Consiliul Concurenţei a avut în vedere criteriile stabilite prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 puse în aplicare prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei şi publicate în M. of. nr. 932/29.12.2011.

Potrivit acestor instrucţiuni la stabilirea amenzii se ţine cont de două criterii principale, şi anume gravitatea şi durata, în funcţie de care se stabileşte nivelul de bază, iar apoi nivelul de bază este adaptat în raport de circumstanţele agravante sau atenuante existente în cauză.

În funcţie de criteriul gravităţii, Consiliul Concurenţei a apreciat că fapta este de gravitate mare, motiv pentru care potrivit instrucţiunilor, amenda preconizată este între 4% şi 8% din cifra de afaceri.

În funcţie de gravitate, Consiliul Concurenţei a reţinut o durată scurtă, astfel că nu a considerat necesară aplicarea unui cuantum adiţional.

Având în vedere că nu a reţinut existenţa vreunei circumstanţe atenuante sau agravante, Consiliul Concurenţei a stabilit amenda în cuantumul minim prevăzut de instrucţiuni pentru contravenţiile de gravitate mare, şi anume la 4% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

Reclamanta critică individualizarea făcută de Consiliul Concurenţei, şi susţine că fapta a fost considerată greşit ca fiind de gravitate mare, întrucât trebuia să fie reţinută o gravitate mică a faptei sau cel puţin medie, în nici un caz mare. În acest sens, susţine, în esenţă, că nu s-au avut în vedere împrejurările concrete ale cazului, nu s-a ţinut cont de impactul limitat asupra pieţei, nu au fost respectate principiile europene din domeniu care au calificat acorduri de fixare a preţurilor ca fiind de gravitate medie sau mică şi că existau elemente pentru a se reţine o gravitate mică a faptei.

Cu privire la aceste aspecte, instanţa a reţinut că Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăd expres care sunt faptele de gravitatea mică, medie şi mare, astfel:

„În funcţie de gravitate, aceste fapte se împart în 3 categorii:

a) fapte de gravitate mică

În această categorie se încadrează, în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia. În materia concentrărilor economice poate fi vorba despre acele încălcări referitoare la operaţiuni de concentrare economică în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite decizie de neobiecţiune, deoarece nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal.

Cuantumul preconizat este de la 0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 17.000 lei până la 800.000 lei, în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege;

b) fapte de gravitate medie

În această categorie se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, şi restricţiile de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege. În aceeaşi categorie se încadrează în mod obişnuit abuzul de poziţie dominantă, cu excepţia cazului când acesta este săvârşit de o întreprindere aflată în poziţie de monopol sau situaţii echivalente. În materia concentrărilor economice, în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operaţiuni de concentrare economică în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite o decizie de neobiecţiune, deoarece îndoielile serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal au fost înlăturate prin angajamentele propuse de părţile implicate şi acceptate de Consiliul Concurenţei.

Cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 800.001 lei până la 1.400.000 lei în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege;

c) fapte de gravitate mare

În această categorie se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei, precum şi abuzul de poziţie dominantă de către întreprinderi aflate în situaţia de monopol ori situaţii echivalente (drepturi speciale sau exclusive, poziţie de cvasimonopol) ori abuzul de poziţie dominantă care a condus la eliminarea de pe piaţă cel puţin a unei întreprinderi. În materia concentrărilor economice, în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operaţiuni de concentrare economică cu privire la care Consiliul Concurenţei, în urma desfăşurării unei investigaţii, poate adopta o decizie de autorizare condiţionată sau o decizie prin care va declara operaţiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurenţial normal.

Cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 1.400.001 lei până la 2.000.000 lei în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege.

În determinarea nivelului de bază în funcţie de gravitate, Consiliul Concurenţei va urma principiile de individualizare prevăzute anterior, având posibilitatea de a aplica un cuantum diferit de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reţinută în ceea ce priveşte fapta constatată, în funcţie de elementele prevăzute la pct. 5, 6 şi 7 de mai jos sau de elemente de aceeaşi natură, precizând, în fiecare caz în care are loc o derogare de la regulile de mai sus, motivele pe care aceasta se bazează."

Având în vedere fapta reţinută în sarcina reclamantei, instanţa a reţinut că aceasta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartelurilor, prin care se fixează preţul oferit în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, cu un impact mare asupra pieţei, astfel că se încadrează în enumerare făcută de Instrucţiuni, la categoria faptelor de gravitate mare, cum a reţinut corect Consiliul Concurenţei.

De asemenea, în cauză nu sunt întrunite circumstanţele prev. la pct. 5, 6 şi 7 din Instrucţiuni sau alte elemente de aceeaşi natură, astfel că nu se impunea ca pârâtul să facă o derogare şi să încadreze fapta într-o altă categorie în funcţie de gravitate.

Referitor la impactul asupra pieţei, se reţine că sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei privind impactul redus asupra pieţei, care nu ţine cont de modul în care a fost reţinută piaţa relevantă, şi anume că aceasta este reprezentată doar de serviciul care a făcut obiectul procedurii de achiziţie respective, şi în funcţie de care, impactul asupra pieţei nu este redus, în condiţiile în care două dintre cele şapte societăţi ofertante s-au înţeles asupra preţului oferit.

Prin urmare, fapta a fost încadrată corect în categoria faptelor de gravitate mare, iar celelalte elemente invocate de reclamantă nu pot avea consecinţe decât cu privire la individualizarea sancţiunii în cadrul limitelor prevăzute pentru faptele de gravitate mare, însă, acestea nu sunt relevante din moment ce i s-a aplicat minimul prevăzut pentru acest gen de fapte.

Aprecierea că piaţa nu a fost afectată în sensul că licitaţia a fost câştigată de o altă societate, nu poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă, întrucât în sarcina reclamantei s-a reţinut o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, ci nu prin efect, astfel că în cazul acesteia trebuie ţinut cont de efectul potenţial, care putea fi foarte ridicat, în condiţiile concrete ale licitaţiei respective, ţinând cont de valoarea şi obiectul contractului ce urma a fi atribuit şi de numărul relativ mic de ofertanţi.

Reclamanta mai invocă faptul că înţelegerea anticoncurenţială nu a fost pusă în practică, aspect nereal, întrucât cele două societăţi au depus oferte la respectiva procedură în baza înţelegerii anticoncurenţiale.

Referitor la remedierea situaţiei, se reţine că sancţionarea angajatului care a trimis oferta nu reprezintă o remediere, care ar fi trebuit să înlăture consecinţele faptei, ci nu să sancţioneze persoane care au pus în practică înţelegerea. De altfel, în cazul unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, remedierea nici nu este posibilă.

Nu a fost reţinută nici cooperarea reclamantei pe parcursul derulării investigaţiei, care pentru a reprezenta circumstanţă atenuantă, trebuie să se refere la anumite elemente furnizate Consiliului Concurenţei, dincolo de obligaţia sa legală de a coopera, ori furnizarea unor informaţii la cererea echipei de investigaţie se încadrează în obligaţia legală a reclamantei. De altfel, atitudinea reclamantei pe parcursul investigaţiei a fost de negare a faptei şi de administrare de probe exclusiv în favoarea sa, astfel că nu se poate reţine o cooperare a reclamantei cu echipa de investigaţie în vederea înlesnirii activităţii acesteia de stabilire a faptei şi a circumstanţelor comiterii acesteia.

Solicitarea reclamantei de aplicare a sancţiunii contravenţionale a avertismentului, nu a fost reţinută întrucât fapta reţinută în sarcina sa constă într-o înţelegere anticoncurenţială de gravitate mare, după cum s-a arătat mai sus, ceea ce exclude întrunirea în cauză a condiţiilor prev. de art. 7 din OG nr. 2/2001 care se referă la fapte de gravitate redusă.

Un alt argument invocat de reclamantă se referă la îndeplinirea în cauză a condiţiilor prev. de art. 8 alin. 1 din Legea 21/1996 potrivit cărora „prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii: a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe; b) în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe; c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit. a)”.

Înţelegerea anticoncurenţială reţinută în sarcina reclamantei reprezintă un acord între concurenţi ce are ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi, astfel că este exclusă de la aplicarea exceptării de minimis şi în baza art. 8 alin. 4 lit. a pct. 1 din Legea 21/1996 potrivit căruia „prevederile alin. (1) - (3) nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave: a) în ceea ce priveşte acordurile dintre concurenţi, astfel cum sunt definite la art. 8 alin. (1), restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor au ca obiect: 1. fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi”.

În ceea ce priveşte capătul din cerere privind anularea ordinului de începere a investigaţiei, Curtea a constatat că în cuprinsul cererii de chemare în judecată, acest capăt de cerere nu este motivat, şi abia ulterior prin cererea de probe depusă la 11.09.2013, reclamanta susţine că nu au existat indicii pentru demararea investigaţiei, astfel că nu există un temei suficient de drept şi de fapt cum se prevede în art. 34 din legea 21/1996.

Prin Ordinul nr. 759/29.09.2011 emis de Preşedintele Consiliul Concurenţei s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. f din legea 21/1996 de către mai multe societăţi comerciale printre care şi reclamanta SC A SA şi SC B SA, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie organizate de către SNTG Transgaz SA Mediaş şi SNGN Romgaz SA Mediaş în anii 2009 -2011 pentru atribuirea unor contracte de lucrări.

Ulterior, prin Ordinul nr. 836/01.11.2011 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, investigaţia a fost extinsă şi cu privire la alte proceduri de achiziţii organizate în anii 2010 – 2011, printre care şi procedura ce face obiectul cauzei de faţă privind Conducta de transport gaze 20” Giurgiu Ruse.

Susţinerea reclamantei privind lipsa de indicii pentru începerea şi respectiv extinderea investigaţiei a fost apreciată ca nefondată întrucât aceste indicii sunt prezentate în Notele ce au stat la baza celor două ordine, şi anume Nota DLP 457/16.09.2011 şi Nota DLP 560/24.10.2011, în cuprinsul cărora se fac referiri la sesizările Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie privind posibile înţelegeri între mai multe societăţi care ar fi participat cu oferte trucate la licitaţiile respective. Este adevărat, că printre societăţile menţionate în sesizările parchetului ca fiind participante la înţelegere, nu este indicată şi reclamanta SC A SA, dar aceasta nu înseamnă că pârâtul nu avea suficiente indicii să declanşeze investigaţia şi faţă de reclamantă, în condiţiile în care reclamanta participase la respectivele licitaţii şi era posibilă implicarea sa în înţelegere sau cel puţin ca aceasta să deţină anumite informaţii referitoare la înţelegere.

Ca urmare, instanţa de fond a respins ca nefondată acţiunea reclamantei A.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1273/16 aprilie 2014 a Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A S.A., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii şi anularea atât a ordinului de extindere a investigaţiei cât şi a Deciziei nr. 71/14 noiembrie 2012, emise de Consiliul Concurenţei.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a prezentat situaţia de fapt reluând argumentele expuse prin acţiunea promovată.

În opinia recurentei, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că piaţa relevantă se limitează la participanţii la procedură, întrucât stabilirea pieţei relevante trebuie făcută pe baza unor informaţii dovedite şi nu pe speculaţii. Nu puteau fi incluse toate întreprinderile din domeniu în piaţa relevantă, atâta timp cât acestea nu au depus o ofertă la respectiva licitaţie.

Instanţa de fond în mod greşit a apreciat ca probatoriul administrat de pârâtă în dovedirea pretinsei fapte anticoncurenţiale a respectat standardul legal de probă în condiţiile în care singura probă a fost emailul transmis de dl. X, fără a se face dovada indubitabilă de natura a răsturna prezumţia de nevinovăţie a pârâtei. A proba existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale dincolo de orice dubiu presupune ca probele prezentate chiar coroborate cu anumite fapte, sau indicii să ducă la o concluzie pentru care să nu existe nici un fel de altă explicaţie logică, fapt ce nu s-a întâmplat în prezenta cauză.

Instanţa de fond a ignorat faptul că nu s-a administrat nici o probă directă, neexistând nici o dovadă concretă că într-adevăr promisiunea a fost pusă în practică sau modalitatea în care a fost pusă.

De asemenea, s-a ignorat faptul că e-mailul prezentat ca probă a fost comunicat de pe o altă adresă, străină întreprinderii, mai precis o adresă privată a d-lui X, întreprinderea luând cunoştinţă de existenţa e-mailului la momentul în care pârâta i-a adus la cunoştinţă.

Ca urmare, în cauză nu s-a probat la standardul legal că A şi-a manifestat conştient intenţia de a participa la o înţelegere, nu s-a probat nici măcar că ar fi avut cunoştinţă de o tentativă de cooperare secretă între un angajat al său şi un competitor.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut în mod greşit în sarcina A, existenţa faptei anticoncurenţiale, nerespectându-se standardele de probă cu privire la acest element, pe de o parte datorită faptului că nu există nici o probă care să stabilească cu certitudine că dl. X a acţionat la dispoziţia, sub îndrumarea sau cel puţin cu ştiinţa unei persoane decidente, iar pe de altă parte datorită faptului că elementele reţinute de pârâtă pot primi o altă interpretare decât cea prezentată, context în care nefiind probat faptul că a avut loc între cele două întreprinderi o înţelegere, fapta nu există.

În mod greşit şi contrar susţinerilor părţilor, instanţa a reţinut că angajatul A ar fi comunicat oferta financiară integrală către B în condiţiile în care prin Raportul Consiliului Concurenţei şi prin Decizia nr. 72/2011 nu s-a concluzionat în acest fel făcându-se doar referire la formularul C6.

Rolul instanţei de fond era acela de a analiza legalitatea deciziei contestate, pe baza probelor identificate şi este inadmisibil ca instanţa să completeze cu argumente şi elemente noi, documentul contestat, făcând doar deducţii incorecte.

Instanţa a ignorat total principiul in dubio pro reo, în condiţiile în care presupune fără a exista indicii în acest sens şi fără ca pârâta să susţină acest aspect, în sensul că a fost comunicată oferta financiară în totalitate.

În mod nelegal a fost respins capătul de cerere privind anularea Ordinului de extindere a investigaţiei de către pârâtă, instanţa de fond transformând abuzul în practică legală, sfidând ordinea de drept şi conferind astfel Consiliului Concurenţei competente ce depăşesc limita legală.

Instanţa de fond justifică emiterea ordinului de extindere a investigaţiei arătând că are la bază un document care la rândul său trebuie să aibă la bază aceleaşi indicii dar nu se arată care sunt indiciile.

Ordinul nr. 836/2011 a fost emis cu încălcarea flagrantă a legii, în lipsa, absolută, a oricărui temei de drept, iar Nota DLP 560/24 octombrie 2011, reprezintă o probă de neînlăturat din care rezultă că în privinţa A nu a existat un temei legal în baza căruia să se poată demara investigaţia.

Argumentul de nelegalitate al documentului ce a stat la baza investigaţiei şi a dus la sancţionarea A pentru o faptă în legătură cu care lipsesc indiciile formale , dar în legătură cu care nu a existat nici un temei de fapt şi drept pentru care să fie investigată , este evident.

De asemenea, în mod eronat instanţa a reţinut că sancţiunea a fost corect individualizată, arătând fără argumente că presupusa faptă a avut un impact mare asupra pieţei. Presupusa faptă putea fi încadrată cel mult la categoria faptelor de gravitate medie, care implică restricţii pe orizontală, fiind cert faptul că în lipsa probării bunei funcţionări a pieţei, încadrarea în categoria faptelor de gravitate mare este nelegală.

Ca urmare, pentru motivele de nelegalitate şi netemeinicie expuse, recurenta solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul admiterii acţiunii, iar în subsidiar, casarea cu trimitere a cauzei pentru rejudecare în vederea stabilirii pieţei relevante în baza unor informaţii dovedite şi nu pe simple speculaţii, aspect de natură a influenţa modalitatea de calcul a cotelor de piaţă ale întreprinderilor acuzate de comportament anticoncurenţial în vederea identificării aplicabilităţii exceptării de minimum şi circumstanţelor atenuante, elemente ce influenţează direct modalitatea de calcul şi cuantumul amenzii aplicate.

Intimatul Consiliul Concurenţilor, a formulat întâmpinare prin care a solicitat , în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, expunând pe larg situaţia de fapt reţinută prin Decizia contestată, răspunzând detaliat criticilor formulate de recurentă făcând totodată referire la noţiunea de piaţă relevantă în raport de situaţia de fapt reţinută de instanţă şi la individualizarea sancţiunii în raport de dispoziţiile art. 51 alin. 1 lit. d şi art. 52 din Legea concurenţei şi de metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

Hotărârea instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată în raport de motivele de recurs formulate, apărările expuse prin întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat.

Astfel, prin Decizia nr. 72/14 noiembrie 2012 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5(1) lit. f din Legea nr. 21/1996, republicat, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 101 alin. 1 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, de către S.C. A S.A. şi S.C. B S.A. care au participat la procedura de achiziţie publică „Conducta de transport gaze 20” Giurgiu Ruse, obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu”, organizată de către SNTGN. Transgaz S.A. Mediaş în anul 2011, s-a reţinut încălcarea de către cele două societăţi menţionate a dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. f din Legea nr. 26/1996 şi a art. 101 din TFUE, prin stabilirea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de licitaţiei publică.

În raport de fapta săvârşită, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. 1 lit. a din lege, S.C. A S.A. a fost sancţionată pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. f din lege şi art. 101 alin. 1 din TFUE, cu amendă în cuantum de 11.384.975 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

Recurenta – reclamantă S.C. A S.A. a supus controlului de legalitate Decizia nr. 71/13 noiembrie 2012, dar toate motivele de nelegalitate din cuprinsul acţiunii judiciare şi reiterate, de altfel, prin motivele de recurs, au fost examinate de Curtea de apel în primul ciclu procesual, constatând că autoritatea de concurenţă a reţinut corect situaţia de fapt, respectiv săvârşirea faptelor anticoncurenţiale de către S.C. A , apreciind totodată că sancţiunea aplicată, a fost corect individualizată, concluzia fiind în sensul că actul atacat este legal.

Această concluzie este împărtăşită şi de instanţa de recurs pentru argumentele ce vor fi expuse prin raportare la motivele de recurs formulat.

Recursul exercitat în cauză de reclamanta A împotriva sentinţei pronunţate de prima instanţă nu a fost întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 304 Cod procedură civilă dar în raport de dispoziţiile art. 306 pct. 3 Cod procedură civilă se constată că motivele invocate se încadrează pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă prin raportare la dispoziţiile art. 3041 Cod procedură civilă.

Este de reţinut că prin recursul declarat, recurenta a prezentat pe larg situaţia de fapt iar în ceea ce priveşte piaţa relevantă, standardul de probă, aplicabilitatea în cauză a art. 101 alin. 1 din TFUE şi individualizarea sancţiunii, recurenta a reluat argumentele expuse şi prin cererea de chemare în judecată.

Prima critică a recurentei, vizează piaţa relevantă considerând că piaţa relevantă nu poate să se limiteze la participanţii la licitaţia publică ci ar fi trebuit să se raporteze la toate întreprinderile care aveau vocaţia să participe, chiar dacă nu au participat efectiv.

Această susţinere nu poate fi reţinută în raport de normele de concurenţă, respectiv art. 4 din Instrucţiuni, dar şi Nota Comisiei Europene din anul 1997 privind definirea pieţei relevante, disponibilă pe pagina de internet a Comisiei Europene.

Piaţa relevantă reprezintă limitele de concurenţă dintre firme, definind totodată cadrul în care se aplică politica de concurenţă.

Este adevărat că definirea pieţei relevante este o condiţie esenţială pentru a evalua dacă un anumit comportament afectează concurenţa, poziţia de piaţă a operatorilor şi efectul comportamentului lor putând fi identificat doar în cadrul unei pieţe predefinite cu referire la două elemente: produsul oferit şi zonele geografice, dar în cazul procedurilor de achiziţie publică presiunile anticoncurenţiale se manifestă la momentul procedurii de licitaţie publică prin raportare la întreprinderile care au participat efectiv la procedură şi obiectul licitaţiei, aspect reţinu corect de prima instanţă.

O altă critică, vizează nerespectarea standardului probator pentru dovedirea pretinsei fapte anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte respectarea standardului de probă este de reţinut că în cazul faptelor anticoncurenţiale, rezultat al unor înţelegeri, valoarea probatorie a probelor trebuie analizată în raport de întreg contextul cauzal, întreg ansamblul de elemente probatorii, în cauza de faţă voinţa comună a celor două societăţi (A şi B) de a truca procedura de achiziţie publică, rezultând din schimbul de informaţii, respectiv E-mailul ridicat de reprezentanţii Consiliul Concurenţei de la sediul S.C. B, mesajul fiind transmis de A.

Apărarea recurentei, în sensul că respectivul e-mail nu a fost emis de către un „factor de decizie” nu poate fi reţinută având în vedere că la data transmiterii, d-nul X deţinea funcţia de Director Tehnic în cadrul A, iar persoana căruia i-a fost transmis deţinea funcţia de Director Executiv în cadrul B.

Nu trebuie omis nici faptul că E-mailul contestat de recurentă a fost transmis cu trei zile înainte de data licitaţiei, precum şi faptul că din Formularul C6, completat de cele două întreprinderi, rezultă că A a pus la dispoziţia concurentului B informaţiile din oferta sa financiară.

Ca urmare, în mod corect a reţinut prima instanţă în raport de cele două probe – e-mailul şi formularul C6 şi tot contextul cauzei -, că a existat un consens între cele două părţi, comunicările dintre ele permiţând accesul la informaţii confidenţiale , preţurile concurentului.

Faptul că valoarea probatorie a mijloacelor de probă în materia faptelor anticoncurenţiale trebuie evaluată în considerarea întregii situaţii factuale în raport de ansamblul elementelor probatorii, este în acord cu jurisprudenţa europeană, edificatoare în acest sens fiind Cauza C 407/2008, paragraful 48, cauzele conexe T – 25/ 95 etc, Cauza T 56/99, Cuarlinos v. Comisia etc.

Domnul X, persoana care a transmis e-mailul, era director tehnic al recurentei – reclamante, iar o faptă anticoncurenţială poate fi comisă prin faptele angajaţilor, caz în care întreprinderea va răspunde chiar dacă aceştia nu erau autorizaţi să acţioneze, în acest sens fiind şi practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene – Cauza C338/00; C 68/12.

Recurenta solicită exonerarea de răspundere, delimitându-se de faptele săvârşite de angajatul sau, dar aşa cum s-a arătat în precedent, faptele anticoncurenţiale pot fi săvârşite de angajaţii care acţionează în cadrul exercitării funcţiei lor, edificatoare în sensul arătat fiind şi Cauza C – 60/12, hotărârea fiind pronunţată la data de 7 februarie 2013.

Susţinerea recurentei, în sensul că „prima instanţă a completat practic Decizia atacată” nu poate fi reţinută, având în vedere că instanţa de fond a analizat întreg probatoriul administrat ţinând cont de întreaga situaţie factuală, dar şi de apărările formulate de reclamantă cu referire la Formularul C6. Este de remarcat că atât organul de investigaţie cât şi instanţa de fond au analizat e-mailul emis de angajatul A şi modul de completare a Formularelor C6, probe ce au dus la concluzia unui acord anticoncurenţial între cele două întreprinderi A şi B.

Recurenta arată că în cauză nu s-a făcut dovada că d-nul X a acţionat ca reprezentant legal al A , dar această susţinere este în contradicţie cu considerentele avute în vedere de Curtea Europeană în Cauza C 68/2012 – în sensul că – „pentru a se constata existenţa unui acord care restrânge concurenţa nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi…”.

Recurenta susţine că prima instanţă a ignorat principiul „in dobio pro reo” susţinere ce nu are un fundament real.

Astfel, este evident că probele avute în vedere de Consiliul Concurenţei nu sunt probe directe ci un ansamblu de probe indirecte din care rezultă pe deplin situaţia de fapt expusă, probe în raport de care rezultă existenţa înţelegerii anticoncurenţiale dintre A şi B, întreprinderi care au participat la procedura de achiziţie publică „Conducta de Transport gaze 20” Giurgiu Ruse, ţinându-se totodată cont şi de jurisprudenţa europeană – Cauzele conexe T44/02; T54/02; T56/02;T60/02 etc. – prin care s-a reţinut că nu se poate pretinde autorităţii de concurenţă să furnizeze documente care să ateste expres contactele dintre întreprinderile implicate.

Concluzionând, se reţine că în mod corect instanţa de fond a analizat întregul probatoriu administrat prin raportare la situaţia factuală expusă, reţinând ca fiind dovedită înţelegerea anticoncurenţială stabilită de A cu B cu privire la modul de participare la procedura de achiziţie publică „Conducta de transport gaz 20”, existând un consens între cele două întreprinderi, eliminând astfel riscul concurenţei prin accesul B la informaţiile comerciale stabilite de A, fapte ce întrunesc elementele constitutive ale practicilor anticoncurenţiale prevăzut de art. 5 alin. 1 lit. g din Legea nr. 21/1996 republicată.

Recurenta a criticat sentinţa şi cu privire la capătul de cerere vizând anularea Ordinului de extindere a investigaţiei dar nu a arătat în ce constă nelegalitatea sau netemeinicia sentinţei în raport de dispoziţiile art. 304 şi 3041 Cod procedură civilă.

Este de reţinut că, Legea nr. 21/1996 are drept scop protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, iar potrivit art. 25(1) lit. a din acelaşi act normativ, Consiliul Concurenţei efectuează investigaţie privind aplicarea prevederilor art. 5,6,8,13 şi 45 alin. 3 din Lege, luând deciziile prevăzute de lege pentru cazurile de încălcare a dispoziţiilor normative arătate.

La capitolul V din acelaşi act normativ este stabilită „procedura de examinare preliminară, de investigaţie şi de luare a deciziilor” de către Consiliul Concurenţei.

Recurenta arată că Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 836/1 noiembrie2011 privind extinderea investigaţiei este nelegal deoarece nu au existat indicii de fapt şi drept pentru declanşarea investigaţiei, susţinere inexactă însă, recurenta neţinând cont de faptul că procedura de extindere a investigaţiei a avut în vedere indicii privind posibile înţelegeri între întreprinderile implicate printre care şi A, investigaţiile vizând trei proceduri de achiziţie publică respectiv atribuirea contractelor vizând „Conducta de transport gaze 20 ”Giurgiu Ruse; Reparaţia conductelor de transport gaze naturale Ø40; Isaccea – Negru Vodă: Servicii de mentenanţă, verificări tehnice periodice şi revizii tehnice anuale, necesare pentru staţiile de uscare gaze naturale cu trietilenglicol”.

Trebuie reţinut că prin Ordinul nr. 759/29 septembrie 2011 s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii privind posibile încălcări a prevederilor art. 5 alin. 1 lit.f din Legea nr. 21/1996 cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică organizată de către SNTG Transgaz SA Mediaş şi SNGN Romgaz SA Mediaş în perioada 2009 -2011, respectiv opt proceduri de achiziţie publică, iar prin Ordinul nr. 836/01.11.2011 s-a dispus extinderea procedurii de verificare pentru alte trei proceduri de achiziţie publică.

Atât deschiderea cât şi extinderea investigaţiei a avut la bază informaţiile puse la dispoziţia pârâtului de DICOT şi cele aflate în baza de date din Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP) respectând astfel dispoziţiile art. 33 din Legea nr. 21/1996.

Este de reţinut că pentru declanşarea unei investigaţii nu trebuia să existe la momentul emiterii ordinelor certitudinea implicării directe a întreprinderii, edificatoare în acest sens fiind şi Cauza France Telecom S.A. vs. Comisia, par.43.

Ultimul motiv de recurs vizează individualizarea sancţiunii şi încadrarea faptei reţinute în categoria faptelor de gravitate mare. Se reţine că prin decizia contestată recurenta A a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 11.384.975, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizate în anul 2011, ţinând cont de dispoziţiile art. 51 alin. 1 lit. a din Legea nr. 21/1996 dar şi de dispoziţiile art. 52 din acelaşi act normativ.

Potrivit art. 51 alin. 1 lit. a din Legea nr. 21/1996, încălcarea art. 5 alin. 1 din acelaşi act normativ şi a art. 101 din TFUE, se sancţionează cu amendă de 0,05% la 10% din cifra de afaceri totale realizate din contravenţii în anul anterior sancţiunii.

Prin art. 52 din Legea concurenţei, se stabileşte modul de individualizare a sancţiunii ţinând cont de gravitatea şi durata faptei, iar prin instrucţiunile Consiliului Concurenţei s-a stabilit elementele în funcţie de care se face individualizarea, precum şi gradarea pe tranşe .

În cauza de faţă, înţelegerea anticoncurenţială între A Şi B realizată cu ocazia participării la procedura achiziţiei publice „Conducta de transport gaze 20 Giurgiu Ruse” reprezintă o încălcare prin obiect a regulilor de concurenţă, de tip cartel, o restricţionare pe orizontală care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare pentru care amenda este cuprinsă între 4% şi 8% din cifra de afaceri pe anul anterior aplicării sancţiunii. Recurenta arată că fapta poate fi catalogată ca fiind de o gravitate medie, dar colaborarea dintre A şi B în cadrul procedurii de achiziţie publică cu scopul de a elimina riscurile concurenţei, denaturând astfel procesul competitiv la nivel orizontal, reprezintă o faptă de gravitate mare, astfel că instanţa de fond, având în vedere natura şi împrejurările concrete ale faptelor, a reţinut corect caracterul de „gravitate mare” al faptei contestate.

Restricţionarea de tip cartel, este o faptă ce se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, ţinând cont şi de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii aplicabile pentru faptele prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei dar şi de prevederile Regulamentului Comisiei Uniunii Europene nr. 1/2003.

Nu în ultimul rând trebuie reţinut rolul sancţiunilor aplicate, respectiv rolul punitiv dar şi de descurajare, atât pentru societăţile implicate cât şi pentru orice altă companie care ar intenţiona să practice fapte anticoncurenţiale, metodologia avută în vedere de Consiliul Concurenţei la stabilirea limitei de 4% din cifra de afaceri pe anul 2011 corespunzând scopului sancţiunii, ţinând cont totodată de liniile directoare ale Comisiei Europene privind metodologia de stabilire a amenzilor în cazurile de încălcare a dispoziţiilor TFUE dar şi de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute de dispoziţiile art. 50, art. 501 din Legea nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 414/2010 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

Ca urmare, înţelegerea anticoncurenţială de trucare a licitaţiei publice prin divulgarea informaţiilor cu caracter confidenţial între cei doi concurenţi, a fost corect încadrată în categoria faptelor de gravitate mari, iar nivelul amenzii aplicate la limita minimă a cuantumului prevăzut pentru faptele reţinute, a fost stabilit în raport de circumstanţele concrete ale cauzei.

Autoritatea de concurenţă a ţinut cont de dispoziţiile art. 52 din Legea nr. 21/1996; Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute de art. 50 şi art. 501 din Legea concurenţei dar şi de liniile directoare ale Comisiei Europene privind metodologia de stabilire a amenzilor în cazurile de încălcare ale TFUE.

Amenda stabilită în limita de 4% din cifra de afaceri pe anul 2011, a fost aplicată cu respectarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se cont de circumstanţele reale şi personale expuse pe larg în sentinţa recurată.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de modificare sau casare a sentinţei recurate, context în care în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă , va respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta S.C. A S.A., prin administrator judiciar împotriva Sentinţei civile nr.1273 din 16 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de S.C. A S.A., prin administrator judiciar împotriva Sentinţei civile nr.1273 din 16 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 iunie 2015.