Judicial review of Court of Audit measures: legality of deviating from loan agreement cost categories and scope for railway rehabilitation projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Curtea de Apel Bucureşti Secţia a VIII a Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr.1577/2/2012 reclamanta Compania Naţională „A” – SA a solicitat, in contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea Raportului de Control nr. 1/5014/25.07.2011, anularea încheierii nr. 21 din 08.02.2012 a Curţii de Conturi –Departamentul II, privind soluţionarea Contestaţiei formulate de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA împotriva Deciziei nr.7/2011, anularea Deciziei nr. 7/2011 emisa de Curtea de Conturi - Departamentul II, cu cheltuieli de judecata.

În motivarea acţiunii sale, reclamanta a arătat că în perioada 16.05- 22.07.2011 auditorii publici externi din cadrul Curţii de Conturi a României - Departamentul II au efectuat la COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA un control având ca obiect „controlul legalităţii utilizării şi rambursării sumelor contractate direct, subîmprumutate sau ale creditelor garantate de stat".

În verificare a fost cuprins Proiectul de reabilitare a căii ferate Bucureşti - Constanţa, finanţat prin Acordul de împrumut între Banca Japoneză X (denumita in continuare BANCA JAPONEZĂ X) şi România.

În vederea finanţării acestui proiect s-a încheiat Acordul de împrumut între Banca Japoneza pentru Cooperare Internaţionala şi România, semnat la Bucureşti la 30 martie 2001, acord ratificat prin Legea 528/2001.

Ulterior, conform amendamentelor convenite între Guvernul României și BANCA JAPONEZĂ X și aprobate prin HG nr. 594/2007 si HG 1322/2008, s-a modificat alocarea împrumutului pentru consultanță și pentru cheltuieli neprevăzute.

Curtea de Conturi a emis Raportul de control nr. 1/5.014/25.07.2011, prin care a dispus luarea măsurilor de asigurare cu personal a Unităţii de Implementare a Proiectului la un nivel corespunzător, astfel încât să se poată realiza în bune condiţii sarcinile care derivă din Secţiunea 2.02 din Acordul de împrumut subsidiar, încheiat cu Ministerul Finanţelor Publice, potrivit prevederilor art. 33 alin (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, şi ale pct. 174 din regulamentul susmenţionat, recuperarea de la persoanele răspunzătoare a sumei de 10.655,04 euro, reprezentând comisionul de serviciu de 0,1% perceput de BANCA JAPONEZĂ X la tragerile din împrumut efectuate, aferent sumei de 10.655.041,4 euro utilizata nejustificat, precum şi calcularea si luarea masurilor legale de recuperare a sumelor plătite nejustificat, pentru care în timpul controlului s-a stabilit o valoare estimata de 2.818.900,10 euro fără TVA , aferentă celor 5 loturi de lucrări. În stabilirea sumei definitive se vor include şi cheltuielile de consultanţă, incluse nejustificat în devizele ofertă ale constructorilor, care urmează a fi plătite în perioadele următoare

Curtea de Conturi a României, în urma obiecțiunilor formulate de societate, a emis Decizia nr. 7/2011 prin care a menţinut constatările din Raportul de control nr. 1/5.014/25.07.2011.

Împotriva Deciziei nr. 7/2011 emisă de Departamentul II al Curţii de Conturi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA a formulat contestaţie în termen legal.

Prin încheierea nr. 21/08.02.2012, înregistrata la COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA sub nr. 1/647/10.02.2012, Curtea de Conturi a respins contestaţia formulată, menţinând conţinutul dispoziţiilor din Decizia 7/2011.

Reclamanta a considerat nefondate aprecierile Curţii de Conturi cuprinse atât în Decizia nr. 7/2011 şi încheierea nr. 21/08.02.2012, cât şi în Raportul de control nr. 1/5.014/25.07.2011.

S-a susţinut că utilizarea sumei totale de 10.655.041,4 euro din împrumutul BANCA JAPONEZĂ X ROM P-3 pentru procurarea celor 18 maşini de cale ferată destinate întreţinerii căii ferate a fost perfect legală, includerea în împrumut a achiziţiei acestor maşini fiind rezultatul negocierilor dintre autorităţile române şi Banca Japoneză BANCA JAPONEZĂ X.

A învederat reclamanta că în Anexa 2 la Minuta ataşată apare un tabel cu costurile estimate pentru achiziţia de maşini de întreţinere a căii, iar in „Aide Memoire – ul” transmis la COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA de BANCA JAPONEZĂ X la data de 28.03.2005, ca urmare a misiunii de monitorizare efectuate de reprezentanţii băncii la Bucureşti la data de 15.03.2005, se arată că „BANCA JAPONEZĂ X şi CFR au împărtăşit opinia ca porţiunea totală eligibilă pentru achiziţia de maşini de cale să fie acoperită din finanţarea BANCA JAPONEZĂ X aşa cum fusese programat".

S-a mai arătat că achiziţia de astfel de maşini a fost inclusă în Acordul de împrumut la categoria (A) - „construcţii şi instalaţii", fără a fi menționată lămurit, evidenţierea, distinctă sau nu, a unei componente de proiect în cadrul unei categorii definite în Acordul de împrumut reprezentând tot o convenţie realizată între părţi, concretizată în Acordul de împrumut semnat.

Referitor la constatarea nr. 2 potrivit căreia au fost majorate nejustificat contractele de lucrări cu suma totală de 1.582.595,45 euro, prin introducerea în devizele ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli destinate consultantului şi experţilor Companiei Naţionale „A”, ceea ce a condus la plata necuvenită a unei sume estimate la 2.818.900,10 euro, reclamanta a afirmat că introducerea în devizele ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli destinate consultantului şi experţilor COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA nu contravine niciunei prevederi legale sau contractuale FIDIC, iar majorarea în scopul arătat a valorii totale a contractelor de lucrări, nemodificând valoarea totală de contabilitate a investiţiei (care include şi valoarea contractului pentru serviciile de consultanţă, care astfel se diminuează în aceeaşi măsură), nu poate fi considerată ca fiind nejustificată şi, deci, nu poate conduce la concluzia că plăţile corespunzătoare către constructori ar fi necuvenite.

S-a arătat că potrivit pct. 7.2 din termenii de referinţă în viitorul contract de servicii urma a fi inclusă logistica necesară consultantului doar pentru primele două faze ale proiectului, în timp ce pentru cea de-a treia - supervizarea lucrărilor - logistica urma a fi completată cu articole de aceeaşi natură, însă achiziţionate prin listele de cantităţi din cadrul contractelor de lucrări, astfel că nu poate fi vorba de o suprapunere a logisticii din cadrul contractului de consultanţă cu cea din contractele de lucrării destinată consultantului, ci numai de completarea ei pentru ultima fază a serviciilor prin intermediul contractelor de lucrări.

S-a susţinut că, potrivit contractului, consultantul nu a făcut decât să se conformeze cerinţelor acestuia, precum şi regulilor de achiziţie ODA, introducând articolele de logistică respective în listele de cantităţi din contractele de lucrări a căror pregătire reprezenta de asemenea o sarcină contractuală a sa.

In ceea ce priveşte clauza 3.1.1, „Standardul de îndeplinire", din condiţiile generale ale contractului, menționată în raportul de control (pag. 19), s-a considerat că nu poate fi interpretată altfel decât pusă în relaţie cu celelalte prevederi ale contractului consultantului, astfel că, ţinând cont de faptul că prin acest contract se prevedea că, la un moment dat pe parcursul prestării serviciilor (adică în faza de supervizare), logistica necesară consultantului va fi suplimentată prin intermediul contractelor de lucrări faţă de cea existentă în contractul său, recurgându-se la o modalitate clar definită în contractul de consultanţă, afirmaţia de la pag. 19 din raportul de control potrivit căreia „consultantul avea obligaţia să-şi îndeplinească activităţile pe care şi le-a asumat în limita valorii contractate" trebuie privită numai în raport cu ansamblul resurselor financiare contractate atât prin contract, cât şi prin cele de lucrări, ambele tipuri de resurse fiind specificate încă de la început (încă din etapa licitaţiei pentru servicii) în contractul de consultanţă.

Având in vedere că prin costul total al investiţiei se înțelege suma dintre costul total al lucrărilor şi costul total al serviciilor de consultanţă pentru proiectare şi supervizare, consideră reclamanta că suplimentarea costurilor contractelor de lucrări cu cele aferente logisticii necesare consultantului nu modifică valoarea totală a investiţiei care se reflectă în contabilitate.

In ceea ce priveşte aprecierea că pentru activitatea de consultanţă s-ar fi depăşit cu 152,4 mil. yeni suma prevăzută în Acordul de împrumut în raport de sumele din contractele de lucrări destinate logisticii suplimentare pentru consultant s-a precizat că singura interpretare dată de bănci în general (şi de BANCA JAPONEZĂ X în particular) este aceea că încadrarea unei cheltuieli din împrumut într-o categorie sau alta se face în raport numai cu contractele în ansamblul lor, şi nu în raport cu tipuri de activităţi cuprinse în acestea, un contract neputând fi limitat la un sigur tip de activitate - lucrări sau servicii -, ci fiind definit în raport cu tipul de activitate majoritar. În plus, BANCA JAPONEZĂ X a autorizat plăţi pentru contractele de consultanţă numai în limita prevăzută la această categorie din Acordul de împrumut, nepermiţând depăşiri la nicio categorie.

Ca urmare, constatarea din raportul de control conform căreia s-ar fi depăşit suma alocată din împrumut pentru consultanţă nu are temei, suma alocată pentru contractele de consultanţă aprobate de bancă nefiind depăşită.

Referitor la constatarea nr. 3 potrivit căreia: „Organizarea cu mare întârziere a Unităţii de Implementare a Proiectului (PIU) şi lipsa numerică a personalului, în vederea desfăşurării corespunzătoare a activităţii", reclamanta a precizat că în etapa iniţială (începând cu definirea şi pregătirea proiectului în vederea negocierii Acordului de împrumut), Direcţia Tehnică şi Direcţia de Relaţii Internaţionale din cadrul COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA au fost cele care au jucat rolul de coordonatori ai acestui proiect.

Prin Hotărârea nr. 4 din 22.03.2004 a Adunării Generale a Acţionarilor (AGA) a COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA a fost înfiinţată Direcţia pentru Managementul Proiectelor cu Finanţare Externă (DMPFE), în cadrul căreia a fost constituită o Unitate de Management de Proiect (UMP) pentru acest proiect. Hotărârea AGA, împreună cu organigrama DMPFE, a fost valabilă începând cu data de 22.03.2004, (Anexa 9 la prezenta). Ulterior (2009), DMPFE a devenit Direcţia Proiecte prin fuziunea cu fosta Direcţie de Pregătire Proiecte din cadrul COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA.

S-a arătat că celelalte constatări din cadrul raportului de control sunt reale, numărul redus de personal pentru coordonarea proiectului neputând fi crescut în condiţiile în care este cunoscută situaţia financiară dificilă în care se găseşte de mai mulţi ani COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA, care a determinat plasarea companiei sub monitorizarea Guvernului şi a FMI, context în care nu numai că angajările nu au fost permise, ci s-au pus şi se pun în aplicare şi la ora actuală programe de reducere de personal. Drept urmare, din motive independente de companie, recomandările de la acest punct din raportul de control nu pot fi puse în aplicare în viitorul apropiat.

In drept, reclamanta s-a prevalat de dispoziţiile Legii 528/2001, HG594/2007, HG 1322/2008, HG 581/1998, 1166 Cod civil.

Curtea de Conturi a României a depus întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii reclamantei ca neîntemeiată.

A arătat pârâta că, prin adresa nr. 40670/10.01.2012 a sesizat Direcţia Naţională Anticorupţie din cadrul Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pentru această faptă, în vederea cercetării şi stabilirii răspunderii penale, potrivit legii, invocând aplicabilitatea principiul de drept potrivit căruia "penalul ţine în loc civilul” consacrat la art. 19 alin. (2) C. pr. pen..

S-a solicitat suspendarea judecăţii capătului de cerere referitor la anularea măsurii de la pct. II. 1 din Decizia nr. 7/2011 emisă de Curtea de Conturi a României şi, implicit, a pct. 1 din încheierea nr. 21/08.02.2012, acte administrative emise de Curtea de Conturi a României, până la rezolvarea definitivă a sesizării penale formulate de instituţie la Direcţia Naţională Anticorupţie din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie.

Prin încheierea din 28.01.2013 instanța de fond a respins cererea de suspendare a judecăţii cauzei.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză tehnică specialitate financiar - contabilitate, fiind depus raportul de expertiză.

I.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr.2755 din 17 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională „A”., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, s-a dispus anularea încheierii nr. 21 din 08.02.2012, precum şi a deciziei nr. 7/2011, emise de pârâtă.

A fost obligată pârâta la 4.354, 3 lei cheltuieli de judecată către reclamantă.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut sub aspectul situaţie de fapt că, în vederea finanţării Proiectului de reabilitare a căii ferate Bucureşti - Constanţa s-a încheiat Acordul de împrumut între Banca Japoneză pentru Cooperare Internaţională (BANCA JAPONEZĂ X) şi România, semnat la Bucureşti, la 30 martie 2001, ratificat prin Legea nr. 528/2001, beneficiarul final al împrumutului fiind Compania Naţională „A”.

Conform art. 3 din Legea nr. 528/2001 pentru ratificarea Acordului de împrumut întreaga responsabilitate pentru respectarea obligaţiilor asumate de România pin acordul de împrumut a revenit Companiei Naţionale „A”.

În urma acţiunii de control efectuată la Compania Naţională „A” s-a constatat utilizarea nelegală din împrumut a sumei totale de 10.655,041,4 euro, prin procurarea a 18 maşini de cale ferată destinate întreţinerii căii ferate şi nu reabilitării căii ferate, operaţiune care nu făcea obiectul acordului de împrumut.

În ceea ce priveşte abaterea consemnată la pct. 2 din Raportul de control nr. 1/5.014/ 25.07.2011 şi la măsura de la pct. II.2 din Decizia nr. 7/2011 emisă de Curtea de Conturi a României, astfel cum a fost menţinută prin pct. 2 al încheierii nr. 21/08.02.2012, în urma controlului s-a constatat că, prin introducerea în devizele ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli destinate consultantului şi experţilor Companiei Naţionale de Cai Ferate C.F.R. S.A., s-a plătit nejustificat suma totală de 2.818.900,10 euro.

În consecinţă, Curtea de Conturi a sesizat, prin adresa nr. 40670/10.01.2012, Direcţia Naţională Anticorupţie din cadrul Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pentru această faptă, în vederea cercetării şi stabilirii răspunderii penale, potrivit legii.

A reținut Curtea de apel că, prin ordonanţa din 16.06.2014 Direcţia Naţională Anticorupţie a dispus clasarea sesizării, considerându-se că există documente care atestă faptul că achiziţia maşinilor de întreţinere cale ferată s-a realizat sub stricta supraveghere şi cu acordul finanţatorului extern şi în conformitate cu obiectul de finanţare stabilit prin Acordul de împrumut între Banca Japoneză pentru Cooperare Internaţională şi România, de la data de 30 martie 2001, şi cu actele subsecvente ulterioare (Acordul de împrumut subsidiar încheiat între Ministerul Finanţelor Publice, pe de o parte şi Compania Naţională de Căi Ferate şi Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei, Memorandumul aprobat în şedinţa Guvernului din data de 22 martie 2001).

Cu referire la achiziţia maşinilor de întreţinere a căii ferate înaintea finalizării lucrărilor de reabilitare şi repartizarea lor către mai multe regionale de cale ferată (şi nu doar pentru tronsonul Bucureşti-Constanţa), s-a constatat că acestea s-au realizat din motive obiectiv economice.

Având în vedere ordonanţa menţionată şi probatoriul administrat în cauză curtea de apel a constatat întemeiată acţiunea reclamantei, în ceea ce priveşte critica referitoare la măsura prevăzută la pct. II 1 din Decizia nr.7/2011.

Astfel, s-a considerat, aşa cum au reţinut şi organele de cercetare penală, că achiziţionarea celor 18 utilaje destinate întreţinerii căii ferate nu constituie o utilizare nelegală a împrumutului acordat în baza Memorandumului sus menţionat, în condiţiile în care finanţatorul extern şi-a exprimat acordul pentru achiziţia în discuţie, respectiv asupra documentelor de licitaţie, asupra rapoartelor de evaluare şi a contractelor astfel rezultate.

În ceea ce priveşte abaterea reprezentând majorarea nejustificată a contractelor de lucrări cu suma totală de 1.582.595,45 prin introducerea în devizele ofertă ale constructorilor, la articole generale a unor cheltuieli suplimentare destinate consultantului şi experţilor Companiei Naţionale „A”, s-a reținut că prin contractul nr. BANCA JAPONEZĂ X - ROM - P3A/C-001 încheiat la data de 30.09.2002 între Compania Naţională „A” şi firma japoneză B Japonia - lider consorţiu, s-a prevăzut furnizarea de servicii de consultanţă pentru pregătirea proiectului tehnic a documentaţiei de licitaţie pentru contractele de lucrări şi supervizare lucrări conform regulilor de achiziţie a băncii finanţatoare (ODA).

Prin anexa la contract, Appendix G „Costul estimat în monedă străină" (anexa nr. 10) s-au prevăzut:

- cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă la licitaţii (A)

- cheltuieli pentru supervizarea lucrărilor de construcţii şi întreţinere (B), ambele conform devizului ofertă.

S-a arătat în ordonanţa D.N.A. că în cadrul activităţii de asistenţă la licitaţii în sarcina consultantului B a fost şi elaborarea caietului de sarcini pentru cele 5 loturi (construcţii) şi, în cadrul acestuia, a Listei cu cantităţi şi că în listele de cantităţi pentru cele 5 loturi, B a prevăzut la articole generale, Bill A, General items, cheltuieli atât pentru activitatea consultantului, cât şi pentru specialişti din partea Companiei Naţionale de Căi Ferate CFR SA deşi în FIDIC - Condiţii de contractare pentru lucrări de construcţii - Partea I, Condiţii generale, nu sunt menţionate prevederi referitoare la includerea unor cheltuieli care privesc consultantul şi beneficiarul în devizele ofertă ale constructorului.

A avut instanţa de fond în vedere că, prin scrisoarea din 12.01.2000, CN CF CFR SA a transmis spre aprobare la BANCA JAPONEZĂ X un prim proiect de termeni de referinţă pentru achiziţia serviciilor de consultanţă pentru proiectare, asistenţă la licitaţia pentru lucrări şi de supervizare a acestora. De asemenea, s-a arătat în sentinţa atacată că termenii de referinţă revizuiţi au fost transmişi către BANCA JAPONEZĂ X cu scrisoarea CN CF CFR SA nr. 10/1/4/14.01.2002 şi aprobaţi de BANCA JAPONEZĂ X prin adresa DA(3)13-922 din 13.01.2002, iar contractul de consultanţă a fost de asemenea aprobat de BANCA JAPONEZĂ X cu adresa DA (3) 14-827 din 27.12.2002.

S-a mai arătat că proiectul a fost finanţat de BANCA JAPONEZĂ X, astfel că pentru achiziţia lucrărilor au fost aplicate Regulile de Achiziţie ODA. În documentaţia standard de licitaţie pentru lucrări a ODA, se arată că în clauzele contractuale şi în lista de cantităţi se vor adăuga clauze-prevederi referitoare la furnizarea de către constructori a unor categorii de cheltuieli destinate angajatorului (beneficiarului) şi inginerului FIDIC (consultant).

S-a constatat astfel că introducerea în devizele ofertă a unor cheltuieli suplimentare destinate consultantului şi experţilor COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA s-a realizat cu acordul finanţatorului şi conform Regulilor de Achiziţie ODA ale acestuia, astfel că fapta sesizată nu există în materialitatea sa (nu există indicii privind existenţa unui folos obţinut, a unei pagube aduse companiei feroviare şi nici a unei intenţii de săvârşire a unei fapte penale); pentru acest motiv, cu referire la aceste aspecte, în cauză a fost dispusă clasarea.

Având în vedere rezultatul cercetărilor penale, curtea de apel a constatat întemeiată acţiunea reclamantei şi sub acest aspect, fiind evident că din moment ce organul de cercetare penală stabileşte că introducerea în devizele ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli suplimentare destinate consultantului şi experţilor COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA, are temei legal, instanţa nu ar putea reţine o concluzie contrară, de genul celei reţinute în actul de control şi decizia contestată, în sensul că includerea acestor sume în devize reprezintă o majorare nejustificată a contractelor de lucrări.

În ceea ce priveşte abaterea constată la punctul 3 din decizia nr.7/2011, Curtea de Conturi a reţinut organizarea cu mare întârziere a Unităţii de Implementare a Proiectului(PIU) şi lipsa numerică a personalului, în vederea desfăşurării în mod corespunzător a activităţii.

A precizat pârâta că o atare unitate de implementare este prevăzută în Secţiunea 2.02 din Acordul de împrumut subsidiar, încheiat între Ministerul Finanţelor Publice şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA., că unitatea PIU a fost înfiinţată doar la data de 01.09.2009 şi prevede o singură persoană în componenţa sa, respectiv pe domnul S.

Ca atare, prin decizia nr.7/2011 Curtea de Conturi a dispus înlăturarea, conform prevederilor art.43 litera c din Legea nr.94/1992, a neregulilor în activitatea financiar-contabilă şi/sau fiscală controlată, prin luarea măsurilor de asigurare cu personal a Unităţii de Implementare a Proiectului, astfel încât să se poată realiza în bune condiţiuni sarcinile care derivă din Secţiunea 2.02.

S-a constatat că autoritatea pârâtă s-a prevalat de dispoziţiile art.43 litera c) din Legea nr.47/1992, dispoziţii ce prevăd că în baza constatărilor sale, Curtea de Conturi stabileşte înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă sau fiscală controlată.

Or, a arătat prima instanţă că, atât constatarea cât şi măsurile dispuse prin punctul 1 al deciziei nr.7/2011 nu vizează înlăturarea unor nereguli în activitatea financiar-contabilă sau fiscală ci impunerea unor măsuri de organizare a resurselor umane, măsuri ce exced competenţei autorităţii pârâte.

I.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Curtea de Conturi a României , criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În privința măsurii dispuse la punctul II.1 din Decizia nr. 7/2011, referitor la includerea în împrumut a achiziţiei unor maşini de cale destinate întreţinerii căii ferate, susține recurenta că au fost aplicate greșit prevederile legale, fiind eronată soluția instanței de fond care a arătat că această achiziție "a fost rezultatul negocierilor dintre autorităţile române (Ministerul Finanţelor Publice - împrumutatul şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA - Beneficiarul) şi Banca Japoneză BANCA JAPONEZĂ X- Împrumutătorul şi acest lucru este dovedit de Memorandumul privind angajarea şi negocierea împrumutului semnat de Guvernul României la data de 22.03.2001 şi transmis la MFP de către Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr. 195 din 26.03.2001, înregistrată la MFP cu nr. 17.389/27.03.2001".

Recurenta Curtea de Conturi a arătat că prin Memorandum s-a prevăzut în mod concret ce trebuie realizat şi în ce scop, iar achiziția mașinilor de cală nu a fost inclusă în proiectul de lucrări de reabilitare a căii ferate pe traseul București – Constanța, fapt care trebuie analizat prin raportare la prevederile art. 5 din Legea nr. 528/2001 pentru ratificarea Acordului de

împrumut dintre Banca Japoneza pentru Cooperare Internaţională şi România, potrivit cărora: "se autorizează Guvernul României ca, prin Ministerul Finanţelor Publice, de comun acord cu Banca Japoneza pentru Cooperare Internaţională şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA., să introducă pe parcursul utilizării împrumutului, în raport cu condiţiile concrete de derulare a acordului de împrumut menţionat la art. l, amendamente la conţinutul acestuia care privesc realocări de fonduri, modificări de termene, precum şi orice alte modificări care nu sunt de natura să sporească obligaţiile financiare ale României faţă de Banca Japoneză X sau să determine noi condiţionări economice faţă de cele convenite iniţial între părţi."

A precizat recurenta Curtea de Conturi că împrumutul a fost contractat în condiţiile OUG 64/2007 privind datoria publică în scopul finanţării pe bază de lege a unor programe/proiecte sau a altor necesităţi prioritare pentru economia românească.

În opinia recurentei, chiar intimata - reclamantă a recunoscut că achiziţia maşinilor de cală făcea parte din alt program mai extins, de dotare a COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA cu maşini de întreţinere a căii, început anterior cu o finanţare BIRD, iar compania avea nevoie la acea vreme de astfel de maşini în vederea efectuării de lucrări absolut necesare pentru ajungerea întregii reţele de infrastructură feroviară cel puţin la parametrii proiectaţi iniţial.

În privința măsurii dispuse la pct.II.2 din Decizia nr.7/2011, recurenta pârâtă a susținut că instanţa de fond nu a ţinut cont de materialul probator administrat în cauză, limitându-se la faptul că aceste cheltuieli destinate consultantului şi experţilor COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA, nu contravin niciunei prevederi legale sau contractuale FIDIC, iar majorarea valorii totale a contractelor de lucrări nu modifică valoare de contabilitate a investiţiei, şi că suma nu depăşeşte valoarea acordului de împrumut.

Argumentul COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA, reţinut în mod greşit de instanţa de fond ca fiind întemeiat, conform căruia "încadrarea unei cheltuieli din împrumut într-o categorie sau alta se face în raport numai cu contractele în ansamblul lor şi nu în raport cu titlul de activităţi cuprinse în acestea, un contract neputând fi limitat la un singur tip de activitate - lucrări sau servicii - , ci fiind definit în raport cu tipul de activitate majoritar ", contravine prevederilor acordului de împrumut care precizează categoriile de cheltuieli eligibile şi modul de achiziţie pentru bunuri, lucrări şi servicii.

Instanţa de fond nu avut în vedere faptul că achiziţia din împrumut de autovehicule, calculatoare, imprimante, frigidere, maşini de cafea, xerox, mese, scaune, cuiere, etc., este în contradicţie cu prevederile secţiunii 3.03 din Acordul de împrumut subsidiar care precizează că 'Tragerile sumelor din contul împrumutului prevăzut în Acord şi în anexele la acesta vor fi făcute pentru cheltuieli efectuate sau aferente plăţilor în valută care urmează să fie efectuate privind costul rezonabil al bunurilor, lucrărilor şi serviciilor necesare realizării proiectului, stabilite prin contractele dintre COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA şi Consultanţi/ Constructori/ Furnizori de echipamente, iar la Secţiunea 3.02 litera b se specifică faptul că " (...)COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA va respecta procedurile BANCA JAPONEZĂ X privind achiziţionarea bunurilor, lucrărilor şi a serviciilor de consultanţă necesare proiectului, în contextul respectării prevederilor legislaţiei româneşti în vigoare". Potrivit dispoziţiilor art.22 alin.(2), lit. c) din Legea 500/2002 privind finanţele publice, „ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de angajarea şi utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare".

A susținut recurenta pârâtă că raportul de expertiză efectuat în dosarul de fond confirmă că suma de 1.582.594,45 euro reprezintă cheltuieli destinate consultantului şi experţilor COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA şi este prevăzută în caietele de sarcini şi, în cadrul acesteia, cuprinsă în anexa la contractele încheiate cu constructorii pentru cele 5 loturi la articole generale ale listei de cantităţi încă de la întocmirea lor de către consultantul B în cadrul etapei I - de asistenţă şi licitaţii a proiectului, iar valoarea tranzacţiilor efectuate, aferente lucrărilor de reabilitate la 30.04.2011, reflectată în contabilitate, a fost în sumă de 415.720.720.625,55 euro din care 2.818.900,10 euro sume plătite destinate consultantului şi experţilor COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA.

Mai arată recurenta că raportul de expertiză confirmă cuantumul sumei prevăzute în Acordul de împrumut la categoria (B) consultanţă ca fiind de 2.420 mii jpy şi ulterior, urmare amendamentelor convenite, s-a modificat prin realocarea de la categoria (C) cheltuieli neprevăzute ajungând la 2.689,16 mii jpy.

Expertul a constatat că suma totală plătită în cadrul categoriei (B) consultanţă, pe contractele de consultanţă, până la data de 30.04.2011 a fost de 3.079.398.682 jpy. Acest fapt susţine constatarea echipei de audit potrivit căreia s-a depăşit suma alocată la categoria (B) consultanţă, conform acordului de împrumut şi amendamentelor ulterioare.

Referitor la soluţia pronunţată cu privire la măsura dispusă la pct. I. l din Decizia nr.7/2011, apreciază recurenta că instanţa de fond nu a făcut în mod corect aplicarea în cauză a dispoziţiilor Secţiunii 2.02. din Acordul de împrumut subsidiar pentru Proiectul de reabilitare a căii ferate Bucureşti - Constanţa, încheiat între Ministerul Finanţelor Publice, pe de o parte şi Compania Naţională de Căi Ferate şi Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei, pe de altă parte, care prevede că „COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA va înfiinţa şi va face să funcţioneze o unitate de implementare a Proiectului (PIU) echipată corespunzător, care să răspundă de gestionarea şi utilizarea împrumutului subsidiar, achiziţionarea bunurilor şi serviciilor conform procedurilor BANCA JAPONEZĂ X, de întocmirea formalităţilor necesare procedurilor de tragere a sumelor din împrumut, de asigurarea plăţii costurilor împrumutului şi de rambursarea datoriei principale, de raportări, de corespondenţa cu BANCA JAPONEZĂ X, de orice alte atribuţii menţionate de Acord şi AIS".

De reţinut este şi faptul că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că obţinerea Acordului de principiu al băncii finanţatoare este suficientă în justificarea legalităţii operaţiunilor efectuate de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA, în condiţiile în care acesta nu reprezintă o opinie asupra caracterului legal al unei anumite operaţiuni, ci asupra respectării politicilor, regulilor şi procedurilor de achiziţii de bunuri şi servicii, respectiv de angajare a consultanţilor.

Acordul de principiu al băncii finanţatoare nu se poate substitui prevederilor acordului de împrumut, acestea având un caracter imperativ datorită faptului că acordul în sine intră în efectivitate numai după ratificarea acestuia de către Legislativ.

În analiza criticilor aduse hotărârii atacate, solicită recurenta ca instanța de control judiciar să aibă în vedere următoarele argumente care susţin legalitatea măsurilor dispuse prin Decizia nr.7/2011:

1. Referitor la activitatea de consultanţă, în Raportul de expertiză judiciară, se precizează că în Appendix G "costul estimat în monedă străină', la contractul încheiat în data de 30 septembrie 2002 între COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA şi consorţiul format din B Japonia, Japan C, Japan D şi E, sumarul estimării costului per etapă este descris astfel:

- etapa I de asistenţă în proiectare şi oferta menţionează un necesar de fonduri echivalent cu 685.522.946,22 jpy;

etapa II de supervizare si mentenantă a construcţiei prevede un necesar de 830.576.712 jpy.

La descrierea tranzacţiilor pentru etapa II - de supervizare şi mentenanţă - costurile includ: costurile de închiriere al vehiculului, costul de închiriere al biroului, costul de comunicaţii locale, costul materialelor şi consumabilelor de birou. Natura cheltuielilor enumerate arată că sunt cheltuieli de întreţinere, de închiriere şi cu consumabile pentru birou. Destinaţia cheltuielilor în această etapă pare a fi tot Biroul de la Bucureşti (care a fost utilat în etapa precedentă) unde se desfăşoară activitatea de supervizare şi mentenantă a construcţiei. Momentul efectuării acestor cheltuieli se întinde până în prezent deoarece, după încheierea lucrărilor consultantul are obligaţia de a asigura mentenantă construcţiei.

Ca urmare, expertul contabil a afirmat că destinaţia cheltuielilor pentru etapa de supervizare şi mentenantă a construcţiei pare a fi tot Biroul de la Bucureşti, că acestea se efectuează şi în prezent, ceea ce confirmă faptul că aceste costuri nu se justifică şi în cadrul contactelor de lucrări.

În Raportul de control (pag. 15), echipa de audit face menţiunea că, în "FIDIC, Condiţii de contractare pentru lucrări de construcţii, Partea I, Condiţii generale", nu sunt menţionate prevederi referitoare la includerea unor cheltuieli care privesc consultantul şi beneficiarul în devizele ofertă ale constructorului şi consecinţa a fost introducerea in mod incorect in caietele de sarcini a acestor cheltuieli.

De asemenea, la pag. 18 din Raportul de control, este prezentat obiectul contractului de consultanţă, activitatea A: proiectare şi asistenţă la licitaţii şi activitatea B: supervizarea lucrărilor de construcţii şi întreţinere şi cheltuielile rambursabile generale care se decontează consultantului, printre care: software calculatoare, echipamente şi furnituri de birou, autovehicule etc.

Pe cale de consecinţă, a solicitat recurenta ca instanţa de recurs să reţină faptul că prin procedura sus menţionată au fost achiziţionate toate bunurile necesare activităţii inginerului (mobilier, tehnică de calcul, echipamente de măsură şi control, inclusiv autovehicule, în număr de 14).

Faptul că aceste cheltuieli au fost introduse, chiar de către consultant, în devizele de lucrări, ca sarcină a etapei I - de asistenţă în proiectare şi ofertă - când a elaborat caietele de sarcini, nu justifică legalitatea acestor cheltuieli ca articole generale, în cadrul contractelor de lucrări, care au majorat valoarea contractelor, iar consultantul a ştiut, atunci când a întocmit caietul de sarcini, care vor fi beneficiarii facilităţilor.

Nici faptul că bunurile au fost predate către Sucursala COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA Constanţa/ Central COMPANIA NAŢIONALĂ „A” nu justifică legalitatea achiziţiei acestora în baza acordului de împrumut, pe regulile de achiziţie ODA, reguli care nu precizează faptul că resursele logistice contractate deja prin contractul de consultanţă (anexa G la contractul încheiat cu B) se completează cu cheltuieli de aceeaşi natură, prin caietele de sarcini întocmite de consultant, impuse constructorilor în contractele de lucrări.

De asemenea, conform art.22 pct.(2) din Legea nr.500/2002 privind finanţele publice "Ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de angajarea şi utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare".

Cu privire la obligarea Curţii de Conturi a României la plata cheltuielilor de judecată, apreciază recurenta că instanţa de fond a făcut greşit aplicarea dispoziţiilor art.271 alin.(l) Cod pr. civ., această parte litigantă fiind o autoritate publică de rang constituţional, finanţată în integralitate de la bugetul de stat, în scopul exercitării misiunii constituţionale, respectiv de a exercita controlul asupra modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public, iar obligarea la suportarea unor eventuale cheltuieli de judecată, echivalează cu o utilizare nelegitimă, neeficientă şi contrară interesului public al acestor resurse.

Curtea de Conturi nu poate fi considerată "o parte care cade în pretenţii”, pentru că litigiul de faţă s-a născut din exercitarea atribuţiilor specifice ei şi misiunii pe care o îndeplineşte, ce constă în garantarea legalităţii cheltuirii banului public.

I.4Apărările intimatei

Prin întâmpinarea formulată de intimata reclamată COMPANIA NAŢIONALĂ „A”, s-a solicitat respingerea recursului declarat împotriva sentinței civile nr. 2755/17.10.2014 pronunţata de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII a Contencios Administrativ şi Fiscal, cu consecinţa admiterii pe fond a cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată şi precizată, apreciind intimata că instanţa de fond a făcut aplicarea corectă în cauză a dispoziţiilor art.33 alin.3 şi art.43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, coroborate cu Legea nr. 4/1991 privind încheierea şi ratificarea tratatelor (in vigoare la data respectivă şi art. 5 din Legea nr. 528/2001 pentru ratificarea Acordului de împrumut dintre Banca Japoneză X şi România privind Proiectul de reabilitare a căii ferate Bucureşti — Constanţa, semnat la Bucureşti la 30 martie 2001, precum si cele ale art. 22 alin.2 lit. c) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, în baza cărora s-au dispus măsurile de la pct.I.1., II.1 şi II.2 din Decizia nr. 7/2011.

Referitor la susţinerile recurentei - pârâte potrivit cărora –”(...) în mod greşit instanţa de fond a apreciat ca fiind întemeiate argumentele reclamantei privind nelegalitatea măsurii dispuse la pct. II.1 din Decizia nr. 7/2011, referitor la includerea în împrumut a achiziţiei unor maşini de cale destinate întreţinerii căii", susține intimata că a respectat întocmai dispoziţiile Legii nr. 528/2001 pentru ratificarea Acordului de împrumut dintre BANCA JAPONEZĂ X şi România, precum şi dispoziţiile art. 22 alin.2 lit. c) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, iar includerea în împrumut a achiziţiei unor maşini de cale destinate întreţinerii căii ferate a fost rezultatul negocierilor dintre autorităţile române (Ministerul Finanţelor Publice — „împrumutatul" şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA - „Beneficiarul") şi BANCA JAPONEZĂ X -„Împrumutătorul”, prealabile semnării Acordului de împrumut.

A susținut intimata că o dovadă în acest sens este şi Minuta discuţiilor purtate între reprezentanţii BANCA JAPONEZĂ X şi cei ai autorităţilor române (MFP, MLPTL si COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA) la data de 28.06.2000, în Bucureşti (Anexa 2 la cererea de chemare in judecata).

O altă confirmare a faptului că în Acordul de împrumut, semnat între România (reprezentată de MFP) şi BANCA JAPONEZĂ X, a fost inclusă componenta „maşini grele pentru întreţinerea căii" este şi „Aide Memoire - ul” transmis la COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA de BANCA JAPONEZĂ X la data de 28.03.2005 ca urmare a misiunii de monitorizare efectuate de reprezentanţii băncii la Bucureşti la data de 15.03.2005, în care, la pct. 10, se arată că „BANCA JAPONEZĂ X şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” au împărtăşit opinia că porţiunea totală eligibilă pentru achiziţia de maşini de cale să fie acoperită din finanţarea BANCA JAPONEZĂ X aşa cum fusese programat".

A arătat intimata, atât în perioada controlului reprezentanţilor Curţii de Conturi, cât şi în faţa instanţei de fond, că nu ar fi putut efectua nici o achiziţie finanţată din împrumut fără a respecta procedurile ODA de achiziţii ale BANCA JAPONEZĂ X (introduse ca obligaţie prin Acordul de împrumut).

A învederat intimata reclamantă că argumentele sale sunt conforme cu cele reţinute şi de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie prin Ordonanţa de clasare din 16.06.2034 dispusă în dosarul nr. 32/P/2012, în sensul legalității achizițiilor efectuate în cadrul proiectului aprobat prin Acordul de împrumut și actele subsecvente acestuia, subliniind, încă o dată, faptul că nu ar fi putut încheia niciun contract și nici efectua vreo plată fără acordul băncii finanțatoare BANCA JAPONEZĂ X.

O altă susținere a intimatei a fost cea referitoare la faptul că achiziția de mașini de cale nu făcea parte dintr-un program mai extins de dotare a COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA, cum a afirmat recurenta Curtea de Conturi, fapt pentru care a solicitat respingerea acestui motiv de recurs ca neîntemeiat.

În privința criticilor recurentei care au vizat soluția primei instanțe de anulare a măsurii dispuse la punctul II.2 din Decizia nr. 7/2011, intimata a considerat că cele dispuse prin sentința atacată sunt legale și temeinice, întrucât introducerea în devizele de ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli destinate consultantului și experților COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA nu contravine niciunei prevederi legale sau contractuale FIDIC, iar majorarea valorii totale a contractelor de lucrări, nemodificând valoarea totală din contabilitate a investiției, nu poate fi considerată ca nejustificată.

Enumerând intimata prevederile legale și contractuale care, în opinia sa, au fundamentat cheltuielile efectuate în cadrul proiectului de reabilitare a căii ferate pe ruta București – Constanța, susţine aceasta că sunt justificate acele cheltuieli efectuate cu achiziția din împrumut de autovehicule, calculatoare, imprimante, frigidere, mașini de cafea, xeroxuri, mese, scaune, cuiere, consultantul conformându-se cerințelor din contract, astfel fiind introduse articolele din logistică în listele de cantități din contractele de lucrări.

În referire la susținerile recurentei, potrivit cărora la pronunțarea hotărârii atacate nu s-a ținut cont de concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză, intimata consideră că aceste critici nu sunt reale, afirmând, la rândul său, că expertul contabil s-a rezumat doar la a face niște calcule matematice, în raport de înscrisurile depuse de părți, și nu la a formula concluzii referitoare la interpretarea unor clauze contractuale, acesta fiind atributul exclusiv al instanței de judecată.

În opinia intimatei, sunt corecte reținerile judecătorului fondului privind respectarea de către beneficiarul proiectului a clauzelor înscrise în contractele pe care acesta le-a încheiat, reiterând cele reținute de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – DNA în cuprinsul ordonanței de clasare din 16.06.2014, dispusă în dosarul penal nr. 32/P/2012.

A mai precizat intimata că în anexa A.1 din contractul încheiat cu B (liderul de consorţiu pentru consultant) s-a prevăzut în sarcina antreprenorului din contractul principal de lucrări obligativitatea asigurării a două birouri, unul principal, localizat în Municipiul Constanța, Bulevardul X nr. 2xx, iar celălalt la București, utilizat pentru activitatea de consultanță și organizare generală a proiectului, ale cărui costuri aferente au fost decontate în termenii contractului de consultanță, bunurile necesare funcționării acestui birou fiind acum mijloace fixe ale COMPANIEI NAŢIONALE „A” -SA.

În privința criticilor aduse de recurentă soluției de obligare a Curții de Conturi la plata cheltuielilor de judecată, arată intimata că argumentele formulate în calea de atac declarată sunt lipsite de temei legal, cât timp activitatea auditorilor publici externi (ce au format echipa de control) a fost infirmată de soluția instanței de fond, care a reținut caracterul nelegal al măsurilor stabilite prin decizia nr. 5/2012 și încheierea nr. 119/2012.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat prin prisma criticilor formulate şi a prevederilor legale incidente soluţionării cauzei, Înalta Curte reţine caracterul său fondat.

II.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

a) Măsura prevăzută la punctul I.1 din Decizia nr. 7/2011

Echipa de control din cadrul Curţii de Conturi a României a stabilit, în cadrul acestui punct al deciziei nr. 7/2011, în sarcina entităţii juridice verificare, „luarea măsurilor de asigurare cu personal a Unităţii de Implementare a Proiectului la un nivel corespunzător, astfel încât să se poată realiza în bune condiţii sarcinile care derivă din secţiunea 2.02. din Acordul de împrumut subsidiar, încheiat cu Ministerul Finanţelor Publice.

Măsura a fost motivată prin prisma cerinţelor instituite în Acordul de împrumut subsidiar, prin care părţile semnatare au agreat clauza din cuprinsul secţiunii 2.02, în care se prevede că „COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA va înfiinţa şi va face să funcţioneze o unitate de implementare a Proiectului (PIU) echipat corespunzător, care să răspundă de gestionarea şi utilizarea Împrumutului subsidiar, achiziţionarea bunurilor şi serviciilor conform procedurilor BANCA JAPONEZĂ X, de întocmirea formalităţilor necesare procedurilor de tragere a sumelor din împrumut, de asigurarea plăţii costurilor împrumutului şi de rambursarea datoriei principale, de raportări, de corespondenţa cu BANCA JAPONEZĂ X, de orice alte atribuţii menţionate de acord şi AIS.”

Prima instanţă, reţinând caracterul nelegal al acestei măsuri dispuse de Curtea de Conturi, a motivat soluţia sa pe faptul că o astfel de măsură excede competenţei autorităţii pârâte, care, în raport de prevederile art. 43 lit. c ) din Legea nr. 94/1992, poate doar să stabilească înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar contabilă sau fiscală controlată.

În dezacord cu soluţia primei instanţe, Înalta Curte reţine că, în cadrul atribuţiilor cuvenite, în raport de dispoziţiile Legii nr. 94/1992, Curtea de Conturi a României este abilitată să verifice modul de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale unei entităţi juridice din sfera domeniului public, iar măsura dispusă a fost în concordanţă cu angajamentele asumate de compania auditată, pe care aceasta s-a obligat să le respecte în relaţia cu finanţatorul Ministerul Finanţelor Publice, banii împrumutaţi fiind din fonduri publice.

Justificarea intimatei reclamante în neluarea măsurilor necesare pentru crearea acestei unităţi de implementare a proiectului, întemeiată pe raţiuni de ordin financiar care au condus la monitorizarea companiei de către Guvernul României şi Fondul Monetar Internaţional, nu poate înlătura caracterul legal al măsurii dispuse la punctul I.1 al Deciziei nr. 7/2011, în respectarea obligaţiilor asumate de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA prin acordul de împrumut subsidiar semnat la data de 23.08.2002.

b) Măsura dispusă la punctul II.1 din Decizia nr. 7/2011

În conformitate cu dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată şi cu cele din punctul 174 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, s-a dispus „recuperarea de la persoanele răspunzătoare a sumei de 10 655,04 euro, reprezentând comisionul de serviciu de 0,1% perceput de BANCA JAPONEZĂ X la tragerile din împrumut efectuate, aferent sumei de 10 655 041,4 euro utilizată nejustificat.”

Soluția pronunțată de prima instanță a fost cea de reținere a caracterului nelegal al acestei măsuri, în raport de probatoriul administrat și de ordonanța din 16.06.2014 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – DNA, prin care s-a dispus clasarea sesizării Curții de Conturi a României sub aspectul săvârșirii infracțiunii de utilizare a subvențiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum și utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fondurile publice sau care urmează a fi rambursate din fonduri publice, prevăzute de art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000, precum și sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

O astfel de soluție dispusă în sfera dreptului penal nu poate fi luată în considerare într-o acțiune de contencios administrativ decât în ansamblu probator administrat în cauză, fără a putea opune o putere de lucru judecat asupra aspectelor cercetate în vederea emiterii respectivei ordonanțe de clasare.

Măsura dispusă la punctul II.1 din Decizia nr. 7/2011 a fost justificată de Curtea de Conturi a României pe faptul că s-a utilizat nelegal suma de 10 655 041,4 euro, prin procurarea a 18 mașini de cale destinate întreținerii căilor ferate, și nu reabilitării căii ferate, această din urmă operațiune fiind obiectul acordului de împrumut BANCA JAPONEZĂ X.

Recurenta pârâtă a reținut, în urma acțiunii de verificare a legalității utilizării și rambursării sumelor contractate de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” , că entitatea controlată a încălcat Memorandumul transmis cu adresa nr. 197/06.04.2001 de Secretariatul General al Guvernului, aprobat de Președintele României, secțiunea a 2-a (1) din Acordul de împrumut cu BANCA JAPONEZĂ X, ratificat prin Legea nr. 528/2001 și art. III, secțiunea 3.01 din Acordul de împrumut subsidiar încheiat cu Ministerul Finanțelor Publice.

Caracterul legal al acestei măsuri este reținut și în calea controlului judiciar, contrar soluției pronunțate de prima instanță.

Intimata reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA a susținut că includerea în împrumut a achiziției unor mașini de cale destinate întreținerii căii ferate a fost rezultatul negocierilor dintre autoritățile române și BANCA JAPONEZĂ X prealabil semnării acordului de împrumut, aspect care rezultă și din ”Aide memoire-ul” transmis la COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA de BANCA JAPONEZĂ X la data de 28.03.2005, urmare misiunii de monitorizare a proiectului din data de 15.03.2005, fiind aprobată de banca finanțatoare lista de mașini de cale cuprinsă în nota nr. 12/149/2004.

În negocierile premergătoare semnării acordului de împrumut BANCA JAPONEZĂ X partea română (COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA) a transmis către partenerul japonez propunerea sa de achiziționare a unui număr de 9 mașini de întreținere, descrise la fila 14 din documentul revizuit de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA, transmis prin fax celeilalte părți la data de 12.01.2000, depus la filele 88-132 din volumul I al dosarului de fond.

În minuta discuțiilor purtate între reprezentanții BANCA JAPONEZĂ X și cei ai părții române (Guvernul României, reprezentat prin ministrul finanțelor publice, ministru transporturilor și COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA), încheiată la data de 28.06.2000, s-a agreat un număr de 9 mașini de cale, pentru care s-a estimat un cost total de 991 milioane yeni japonezi.

Un prim memorandum aprobat în ședința Guvernului din data de 22.03.2001, având ca temă ” angajarea și negocierea unui împrumut în valoare de 25 635 miliarde JPY, acordat de BANCA JAPONEZĂ X, destinat finanțării Proiectului de reabilitare a tronsonului de cale ferată București – Constanța, situat pe coridorul Pan-european de transport IV”, arată că suma inițială de 34 180 miliarde JPY, nu acoperă decât reabilitarea secțiunilor București Nord – Băneasa și Fetești – Constanța și achiziția de mașini grele pentru întreținerea căii și de echipamente pentru realizarea șinelor lungi sudate, urmând ca pentru tronsonul București Băneasa – Fetești să fie formulată o cerere de finanțare ISPA. În aceste condiții s-a supus aprobării Guvernului angajarea unui împrumut în sumă de 25 635 miliarde JPY de la BANCA JAPONEZĂ X destinat finanțării Proiectului de reabilitare a tronsonului de cale ferată București – Constanța, negocierea acestui împrumut urmând a se face de către Ministerul Finanțelor Publice.

Scopul urmărit prin proiectul ce urma a fi derulat de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA era, conform celor prevăzute în cadrul acestui memorandul, acela de realizare, în concret, a următoarelor lucrări:

lucrări de reabilitare şi modernizare a căii ferate pentru creşterea vitezei pe sectoarele care necesită lucrări, cu eforturi financiare minime;

lucrări de reabilitare a terasamentelor, consolidări şi lucrări de artă(poduri, podeţe, pasaje) pe celelalte sectoare;

lucrări pentru îmbunătăţirea geometriei căii ferate (rectificări de curbe şi variante locale de traseu), pentru a se putea circula cu viteza maximă de 200km/oră pentru trenurile de călători;

lucrări de sistematizare a unor staţii de cale ferată;

reabilitarea instalaţiilor de centralizare electrodinamică, semnalizări şi telecomunicaţii.

Între aceste lucrări evidenţiate clar în cuprinsul memorandumului care a fundamentat angajarea împrumutului extern cu BANCA JAPONEZĂ X nu se regăseşte componenta de achiziţie a unor maşini de cale destinate întreţinerii şinelor de cale ferată pe segmente aparţinând unor diferite regionale c.f. din ţară.

În Memorandumul aprobat de Președintele României, semnat la data de 22.03.2001, având ca temă ”raportul privind rezultatul negocierii cu BANCA JAPONEZĂ X a Acordului de împrumut în valoare de 25,635 miliarde JPY, destinat finanțării Proiectului de reabilitare a căii ferate București – Constanța”, s-a prevăzut, ca angajament din partea COMPANIA NAŢIONALĂ „A” -SA, utilizarea sumelor împrumutului exclusiv pentru realizarea lucrărilor prevăzute în Acordul de împrumut.

Așadar, la momentul semnării Acordului de împrumut între BANCA JAPONEZĂ X și România, ratificat prin Legea nr. 528/2001, s-a avut în vedere folosirea sumelor împrumutate pentru reabilitarea căii ferate pe tronsonul București Constanța, nemaifiind luată în discuție achiziția de mașini grele pentru întreținerea căii și nici achiziția de echipamente pentru realizarea șinelor lungi sudate.

Au fost avute însă în vedere cele 9 mașini de întreținere cale, descrise în minuta discuțiilor din data de 28 iunie 2000, destinate pentru folosirea acestora pe tronsonul supus reabilitării în cadrul proiectului.

Ulterior, prin nota de la fila 169 din același volum, este propusă, la data de 24.01.2004, lista cu cele 18 mașini de cale ce urmau a fi achiziționate cu finanțare de la Banca Japoneză X, listă actualizată și modificată, comunicată partenerului contractual prin adresa nr. 10/1/204/2.02.2004 (filele 82-83 volumul I dosar de fond).

Este de observat că, deși Acordul de împrumut semnat la 30.03.2001 între România și BANCA JAPONEZĂ X se referă doar la Proiectul de reabilitare a căii ferate București Constanța, nota întocmită la data de 24.01.2004 se referă la ”reabilitarea liniei c.f. București – Constanța, tronsoanele București Nord-Băneasa, Fetești - Constanța și achiziția de mașini grele pentru întreținerea căii”, deși această din urmă componentă a proiectului inițial nu a fost aprobată spre negociere în vederea obținerii împrumutului ce a format obiectul acordului ratificat prin Legea nr. 528/2001.

Răspunsul băncii finanțatoare la propunerea COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA de modificare a listei de achiziție a mașinilor de întreținere cale a fost acela de acceptare a acestei liste, în cadrul aceleiași sume finanțate pentru întreg proiectul, menționat corect de către reprezentantul BANCA JAPONEZĂ X ca fiind cel de ”reabilitare a căii ferate București – Constanța.”

„Aide memoir-ul” semnat la data de 16.03.2005, cuprinzând rezultatele vizitei de monitorizare de către reprezentanții BANCA JAPONEZĂ X și concluziile referitoare la modalitatea de cheltuire a sumelor împrumutate în cadrul proiectului, prevede, la punctul 10, că ambele părți ale acordului de împrumut împărtășesc același punct de vedere potrivit căruia porțiunea totală eligibilă pentru achiziția de mașini va fi acoperită din finanțarea BANCA JAPONEZĂ X, așa cum fusese stabilit.

Din cuprinsul paragrafelor anterior menționate, relevante pentru clarificarea situației de fapt care a condus la adoptarea măsurii dispuse de Curtea de Conturi a României la punctul II.1 din Decizia nr. 7/2011, se reține că intimata reclamantă, fără temei legal și contractual, a inclus în cadrul proiectului de reabilitare a căii ferate București – Constanța și componenta de achiziție a unor mașini de întreținere cale, care nu a făcut parte din cadrul acordului de împrumut semnat la 30.03.2001 și ratificat prin Legea nr. 528/2001, iar numărul inițial de 9 mașini de întreținere cale pentru acest tronson din cadrul proiectului a fost modificat de COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA la un număr de 18 mașini, justificate către banca finanțatoare pentru îndeplinirea componentei referitoare la achiziția acestor mașini, componentă exclusă din obiectul negocierilor derulate de partea română cu BANCA JAPONEZĂ X.

Suma totală alocată pentru cumpărarea acestor mașini de întreținere cale s-a ridicat la 10 655.041,4 euro.

Un aspect extrem de relevant în reținerea încălcării de către intimata reclamantă a clauzelor acordului de împrumut este faptul că, fiind achiziționate cele 18 mașini destinate întreținerii de cale, acestea nu au fost destinate folosirii lor pe tronsonul supus reabilitării în cadrul proiectului, fiind împărțite, către mai multe regionale de cale ferată, un număr de 13 mașini distribuite nefiind utilizate pe ruta cuprinsă în proiectul de reabilitare.

Potrivit secțiunii de 2-a, alin. (1) din cadrul acordului de împrumut semnat la 30.03.2001, ”împrumutatul va face demersurile necesare pentru ca sumele împrumutului să fie utilizate pentru achiziționarea de bunuri și servicii eligibile, necesare pentru implementarea proiectului, de la furnizori, contractori sau consultanți (denumiți în continuare în mod colectiv furnizori) din țările –sursă eligibile)..., în conformitate cu alocarea descrisă în anexa nr. 2.”

În cuprinsul art. 5 din Legea nr. 528/2001 s-a prevăzut că ” se autorizează Guvernul României ca, prin Ministerul Finanţelor Publice, de comun acord cu Banca Japoneză X şi COMPANIA NAŢIONALĂ „A” ., să introducă pe parcursul utilizării împrumutului, în raport cu condiţiile concrete de derulare a acordului de împrumut menţionat la art. 1, amendamente la conţinutul acestuia care privesc realocări de fonduri, modificări de termene, precum şi orice alte modificări care nu sunt de natură să sporească obligaţiile financiare ale României faţă de Banca Japoneză X sau să determine noi condiţionări economice faţă de cele convenite iniţial între părţi.”

Date fiind aceste limite legale în care trebuia să se deruleze proiectul de reabilitare a căii ferate București – Constanța cu finanțarea BANCA JAPONEZĂ X, Înalta Curte reține că acest acord a fost încălcat de către intimata reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ „A” prin includerea componentei de achiziție a unui număr de 18 mașini de întreținere cale în cadrul acestui proiect și prin utilizarea respectivelor mașini de către alte regionale de căi ferate decât cele aferente tronsonului supus reabilitării, fapt pentru care măsura dispusă de Curtea de conturi a Românei, de recuperare a prejudiciului constând în comisionul aferent sumei trase de împrumutat, destinată unor operațiuni ce exced categoriilor nominate în cuprinsul proiectului pentru care s-a obținut finanțarea ratificată prin Legea nr. 528/2001.

c) Măsura dispusă la punctul II.2 din Decizia nr. 7/2011

În cadrul acestei măsuri s-a dispus de către recurenta pârâtă în sarcina intimatei reclamante COMPANIA NAŢIONALĂ „A” ”calcularea și luarea măsurilor legale de recuperare a sumelor plătite nejustificat, pentru care în timpul controlului s-a stabilit o valoare estimată de 2 818 900,10 euro fără TVA, aferentă celor 5 loturi de lucrări. În stabilirea sumei definitive se vor include și cheltuielile de consultanță, incluse nejustificat în devizele ofertă ale constructorilor, care urmează a fi plătite în perioadele următoare.”

O astfel de măsură a fost luată în urma constatării de către echipa de control a Curții de Conturi a României a unei ”majorări nejustificate a contractelor de lucrări cu suma totală de 1 582 595,45 euro, prin introducerea în devizele de ofertă ale constructorilor, la articole generale, a unor cheltuieli destinate consultantului și experților COMPANIEI NAŢIONALE „A” , ceea ce a condus la plata necuvenită a sumei de 2 818 900,10 euro.”

Și această măsură a fost reținută de către prima instanță ca fiind nelegală, în raport de probele administrate , între care a menționat judecătorul fondului ca fiind relevante constatările expuse în ordonanța de clasare din 16.06.2014 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – DNA, aceste constatări neputând fi infirmate prin pronunțarea unei soluții contrare de către instanța de contencios administrativ învestită cu soluționarea acțiunii judiciare aflată în competența sa.

O astfel de soluție nu poate fi împărtășită de către instanța de control judiciar, care, în urma examinării probelor administrate în fața instanței de fond, reține caracterul legal al măsurii dispuse la punctul II.2 din Decizia nr. 7/2011, fapt ce determină admiterea recursului declarat de Curtea de Conturi a României, acțiunea reclamantei COMPANIA NAŢIONALĂ „A” fiind neîntemeiată și sub acest aspect.

În anexa 2 a acordului de împrumut ratificat prin Legea nr. 528/2001 s-au defalcat activitățile proiectului în trei categorii, respectiv ”(A) construcții și instalații, (B) servicii de consultanță și (C) cheltuieli neprevăzute, realocările de sume între aceste categorii fiind posibile cu respectarea regulilor instituite în Secțiunea a 2-a din cadrul Anexei 2 la acordul de împrumut, după cum urmează.

”(1) Dacă costul estimat al articolelor la vreuna dintre categoriile (A) sau (B) va descrește, suma astfel alocată la și care nu mai este necesară pentru o astfel de Categorie va fi realocată de către Bancă la categoria (C).

(2) Dacă costul estimat al articolelor din vreuna dintre categoriile (A) sau (B) va crește, suma egală cu partea, dacă există. A unei astfel de creșteri de finanțat din tragerile împrumutului va fi alocată de Bancă, la cererea împrumutatului, la respectiva categorie de la categoria (C), cu condiția, totuși, a respectării cerințelor pentru neprevăzute, așa cum a fost determinat de către Bancă cu privire la costurile articolelor din cealaltă categorie.”

Aceste prevederi sunt importante pentru a verifica modalitatea de cheltuire a sumelor împrumutate în cadrul fiecărei categorii, nefiind suficient, așa cum a susținut intimata reclamantă, să existe doar o încadrare generală a cheltuielilor în contractul de împrumut, fără o delimitare clară a cheltuielilor în raport de tipul de activități finanțate, interesând doar îndeplinirea scopului general pentru care a fost contractat împrumutul supus verificării în cauză.

Este evident că o astfel de abordare a modului de folosire a sumelor împrumutate, precum cea menționată de intimata reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ „A” , contravine clauzelor agreate de aceasta în cadrul acordului de împrumut încheiat cu BANCA JAPONEZĂ X, regulile acordării acestui împrumut fiind cele menționate în textul ratificat prin Legea nr. 528/2001, anterior menționate.

În Acordul de împrumut subsidiar, încheiat la data de 23.08.2002 între Ministerul Finanțelor Publice, COMPANIA NAŢIONALĂ „A” și Ministerul Transporturilor, Lucrărilor Publice și Locuinței (MLPTL) s-au stabilit procedurile de urmat pentru achiziționarea bunurilor, lucrărilor și serviciilor de consultanță necesare proiectului, suma prevăzută pentru finanțarea serviciilor de consultanță fiind de 2 420 milioane JPY, acordată în integralitate de BANCA JAPONEZĂ X, ulterior majorată la valoarea de 2 689 156 000 JPY, prin amendamentul din 27.11.2006.

În termenii de referință pentru serviciile de consultanță pentru modernizarea liniei de cale ferată București Constanța, agreați în cadrul negocierilor pentru semnarea acordului de împrumut cu BANCA JAPONEZĂ X, s-a prevăzut, la punctul 5.2, ca serviciile furnizate de către Consultant să fie defalcate în activități pre-achiziție (5.2.1) și administrarea contractului (5.2.2), iar la punctul 7.2 (fila 207, volumul III al dosarului de fond), intitulat ”Echipamente, stoc, vehicule, spațiu de birouri și comunicații, s-a stabilit să identifice și să bugeteze consultantul logistica necesară pentru faza de pre-achiziție( hardware, software, mobilă de birou și vehicule), urmând ca logistica necesară pentru activitățile de supervizare să fie asigurată de Contractanți și inclusă în devizul respectiv.

Pentru serviciile de consultanță necesare realizării proiectului de reabilitare a căii ferate București – Constanța au fost încheiate două contracte la data de 30.09.2002, unul între COMPANIA NAŢIONALĂ „A” și B Japonia, Japan C, Japan D şi E, iar celălalt între COMPANIA NAŢIONALĂ „A” și F Japonia în asociere cu G UK și H Japonia și Institutul de Studii și Proiectări A SA.

În anexa A.1 la primul contract s-au prevăzut personalul, echipamentul, facilităţile şi serviciile altora furnizate de către client, aceasta incluzând şi logistica ce urma să fie identificată de consultant pentru derularea activităţilor asumate, cu respectarea clauzelor stabilite în termenii de referinţă agreaţi de BANCA JAPONEZĂ X privind finanţarea fiecăreia dintre aceste activităţi, costurile aferente etapelor de proiectare şi asistenţă la licitaţia pentru proiect fiind suportată în cadrul categoriei (B) înscrise în Acordul de împrumut – „servicii de consultanţă”, iar cheltuielile pentru activităţile de supervizare să fie plătite din fondurile alocate la categoria (A) din acord – „construcţii şi instalaţii”.

Totodată, s-au prevăzut costurile estimate ale contractului de consultanţă încheiat la 30.09.2002 cu liderul B ş.a, în cuprinsul anexei G la contract, în cuantum de 1 516 099 658,22 JPY, pentru toate cele trei categorii de activităţi ce necesitau servicii de consultanţă, costurile defalcate pentru proiectare şi asistenţă la licitaţia pentru proiect fiind de 685 522 946,22 JPY, iar pentru faza de supervizare a lucrărilor fiind agreat un cost de 830 576 712 JPY (sume rezultate din raportul de expertiză contabilă – fila 17 din volumul IV al dosarului de fond).

Ignorând prevederile contractuale care au stabilit categoriile de costuri pentru personalul străin al consultantului, delegat în cadrul contractului pentru îndeplinirea activităţilor asumate, pentru personalul român implicat în proiectul de reabilitare a căii ferate Bucureşti – Constanţa, precum şi pentru echipamentele, vehiculele, spaţiile de birouri şi comunicaţii aferente activităţilor de supervizare, intimata reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ „A” a inclus în cuprinsul loturilor de lucrări licitate de constructori cheltuieli destinate consultantului şi experţilor companiei care, în respectarea obligaţiilor contractuale, urmau a fi suportate din fondurile alocate pentru serviciile de consultanţă.

În loturile de lucrări pentru care consultantul B a întocmit caietele de sarcini trebuia să fie inclusă doar logistica necesară pentru activitatea de supervizare, sumele prevăzute pentru consultant şi experţii COMPANIEI NAŢIONALE urmând a fi decontate din cele alocate prin acordul de împrumut în categoria servicii de consultanţă.

Se relevă în cuprinsul expertizei contabile efectuate în cauză că suma alocată iniţial, în caietele de sarcini ale celor 5 loturi, în cuantum de 1 582 595,45 euro, reprezentând cheltuieli pentru activitatea de consultanţă şi experţii COMPANIEI NAŢIONALE „A” , a fost depăşită, modificând astfel valoarea iniţială a investiţiei la categoria (A), plăţile efectuate pentru această activitate fiind de 2 818 900,10 euro, fără a se putea identifica natura şi tipul costurilor pentru consultanţă şi pentru logistica aferentă acestei faze de supervizare, pentru a verifica dublarea cheltuielilor din categoria (B) cu cele prevăzute şi în categoria (A) a Acordului de împrumut.

Argumentul intimatei reclamante, potrivit căruia plăţile au fost autorizate de banca împrumutătoare, nu este de natură a înlătura abaterea reţinută de Curtea de Conturi, constând în încălcarea prevederilor din secţiunea (2), alin. (1) a Acordului şi a prevederilor art. III din Secţiunea 3.01şi Secţiunea 3.03 din acordul de împrumut subsidiar.

Deşi intimata reclamantă a afirmat că nu poate fi vorba despre o suprapunere a logisticii din cadrul contractului de consultanţă cu cea din contractele de lucrări destinată consultantului, ci numai de completarea ei pentru ultima fază a serviciilor prin intermediul contractelor de lucrări, acest aspect nu a fost dovedit de către COMPANIA NAŢIONALĂ „A” . Este esenţial a se reţine că sumele destinate consultantului şi experţilor COMPANIEI NAŢIONALE „A” nu puteau fi prevăzute în caietele de sarcini ale loturilor licitate de constructori, aceştia având obligaţia contractuală (pct. 7.2 din termenii de referinţă acceptaţi în cadrul acordului de împrumut), să suporte doar cheltuielile pentru logistica necesară activităţii de supervizare (echipamente, stoc, vehicule, spaţiu de birouri şi comunicaţii).

Este de observat că articolele de logistică, estimate în anexa G la contractul de consultanţă, capitolul II, aferente etapei de supervizare a lucrărilor la proiect, nu au fost regăsite distinct în listele de articole generale prezentate pentru decont în categoria activităţii (A) – construcţii şi instalaţii, expertul desemnat în cauză neputând identifica acele articole care erau destinate strict etapei suportate de contractanţi.

În lista B) (sau II) a costurilor estimate pentru activitatea de supervizare a lucrărilor din cadrul anexei G la contractul de consultanţă încheiat cu liderul B nu sunt identificate articole pentru mobilat birourile, acestea fiind deja utilate conform devizului estimativ inclus în lista A) (sau I), supus plăţilor din fondurile alocate pentru servicii de consultanţă, ci doar sunt estimate costuri rambursabile privind comunicaţiile, chiria vehiculelor utilizate, chiria spaţiului de birou, cheltuielile pentru utilităţi şi consumabile în cadrul birourilor închiriate.

În aceste condiţii, Înalta Curte reţine că articolele generale destinate logisticii pentru activităţile de proiectare şi asistenţă la licitaţii au fost incluse nejustificat în devizele constructorilor care au fost desemnaţi pentru efectuarea lucrărilor din cadrul proiectului, împărţite în cele 5 loturi licitate.

Argumentul intimatei reclamante, privind faptul că bunurile achiziţionate cu respectarea regulilor ODA au fost predate către sucursale COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA Constanţa/Central COMPANIA NAŢIONALĂ „A” SA, nu înlătură aspectele de nelegalitate reţinute în modul de întocmire a caietelor de sarcini pentru loturile de lucrări ce au fost scoase la licitaţie şi derularea procedurilor de achiziţie publică cu încălcarea regulilor contractuale de suportare a plăţii aferente serviciilor de consultanţă şi logisticii necesare pentru etapa de supervizare din categorii distincte şi separate de sume alocate prin acordul de împrumut ratificat prin Legea nr. 528/2001.

Potrivit prevederilor inserate la articolul VII, secţiunea 7.02 din Acordul de împrumut subsidiar, „COMPANIA NAŢIONALĂ „A” va adopta şi va menţine proceduri, evidenţe, conturi şi situaţii financiare(incluzând bilanţuri, declaraţii financiare, conturi de beneficii şi pierderi, sursele, utilizarea şi fluxurile de fonduri, etc.) satisfăcătoare pentru MFP şi BANCA JAPONEZĂ X şi în conformitate cu principii contabile internaţional acceptate, aplicate în mod consecvent, care vor reflecta în mod concret şi clar operaţiunile şi situaţia financiară a COMPANIEI NAŢIONALE „A” şi, de asemenea, vor fi adecvate pentru asigurarea monitorizării şi înregistrării progreselor înregistrate în realizarea Proiectului (inclusiv costurile şi beneficiile derivate din implementarea acestuia).”

Aceste dispoziţii nu au fost respectate de intimata reclamantă, expertul contabil afirmând că au fost identificate numai descrierea cheltuielilor, destinaţia şi momentul efectuării lor pentru suma iniţial prevăzută în devizele ofertă ale constructorilor pentru cele 5 loturi, s-a identificat sumarul estimat al costului per etapă aferente contractului de consultanţă semnat cu B (conform appendix G din contract), neputând fi identificat natura şi tipul costurilor de consultanţă aferente categoriei B (listei II) din appendix G, pentru a se putea verifica dacă obiectele din cadrul logisticii necesare pentru etapa de supervizare au fost dublate sau nu în raport de bunurile achiziţionate pentru fazele de proiectare şi asistenţă la licitaţii.

Prin urmare, măsura dispusă de Curtea de Conturi a României, în sensul calculării şi luării măsurilor legale de recuperare a sumelor plătite nejustificat, pentru care în timpul controlului s-a stabilit o valoare de 2 818 900,10 euro fără TVA, aferentă cheltuielilor pentru consultanţă şi experţii COMPANIEI NAŢIONALE „A” , aferentă celor 5 loturi de lucrări, este una legală, fiind menţinută în calea controlului judiciar.

II.2 Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

În raport de prevederile art. 312 VCPC, raportat la dispoziţiile art. 3041VCPC, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, urmând a modifica sentinţa atacată în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulate de intimata reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ „A” , având ca obiect contestarea raportului de control nr. 1/5014/25.07.2011, a încheierii nr. 21/08.02.2012 a Curţii de Conturi – Departamentul II şi a deciziei nr. 7/2011 emisă de Curtea de Conturi – Departamentul II.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE :

Admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr.2755 din 17 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ „A” ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 aprilie 2016.