Judicial review of discretionary scoring in public funding eligibility: administrative margin of appreciation versus judicial substitution

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.Obiectul acţiunii şi procedura derulată în primul ciclu procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj – Secţia a II –a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. „A” Trade S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord Vest, a solicitat anularea actului administrativ înregistrat sub nr. 11798/21.06.2012, emis de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi a celui intitulat Notificare privind rezultatul evaluării tehnice şi financiare înregistrată sub nr. 885/30.01.2012, respectiv 642POR/30.01.2012, emis de pârâta Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord Vest şi, pe cale de consecinţă, anularea punctajului acordat în urma evaluării Cererii de finanţare pentru Proiectul cu titlul „Bază turistică şi de agrement X, jud. Maramureş" înregistrată cu nr. NV/9/4/4.3/804/15.07.2010 (cod SMIS 24089).

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului să procedeze la o nouă evaluare a cererii de finanţare.

În motivarea cererii, reclamanta arătat că prin proiect se vor crea şapte noi locuri de muncă, angajarea personalului se va face după criterii strict profesionale, ţinându-se seama de calificarea acestora şi aptitudinile lor, criterii precum vârsta, rasa, sexul, religia, naţionalitatea sau apartenenţă politică neavând nici o relevanţă.

La răspunsul celei de-a doua solicitări de clarificări (nr. de înregistrare ADR NV 10944/11.11.2011) s-au anexat CV-urile şi cererile de angajare primite de către „A” SRL, din care rezultă şansele egale şi nediscriminatorii avute în vedere.

Reclamanta nu numai că a respectat toate prevederile legale privind promovarea egalităţii de şanse, dar s-a angajat ca pe locurile de muncă nou create prin proiect să angajeze persoane selectate pe criterii strict profesionale, în cadrul unei proceduri total transparente, corecte.

Prin sentinţa nr. 368 /19 iunie 2013, Curtea de Apel Cluj – Secţia a II- a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a anulat actele atacate şi a obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului să procedeze la o nouă evaluare a aceleiaşi cereri , reţinând, în esenţă, că pârâtul nu a motivat modul de acordare a punctajului şi că, pentru subcriteriile 1.3 – Promovarea egalităţii de şanse şi a nediscriminării, 1.4 – Promovarea dezvoltării durabile, 2.1. Capacitatea solicitantului de a realiza investiţia, 2.2 – Metodologia de implementare a proiectului, 2.4 – Calitatea planului de afaceri, punctajul calculat prin expertiza tehnică de specialitate încuviinţată de instanţă a fost superior, diferenţele de punctare fiind de natură să pună la îndoială corectitudinea evaluării proiectului în cadrul procedurii administrative.

Această sentinţă a fost casată prin decizia nr. 4680/5 decembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, care a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, cu motivarea că prima instanţă s-a limitat la a prelua concluziile raportului de expertiză, fără a realiza o cercetare judecătorească efectivă asupra argumentelor părţilor şi celorlalte probe administrate în cauză.

2.Hotărârea pronunţată în fond după casare

Prin sentinţa civilă nr.268 din 07 mai 2015, Curtea de Apel Cluj – Secţia a II – a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că reclamanta a depus, la data de 15.07.2010, la Agenţia pentru Dezvoltare Nord – Vest, cererea de finanţare nr. NV/9/4/4.3/804/15.07.2010 (cod SMIS 24089) pentru o co-finanţare din Fondul European de Dezvoltare Regională (FEDR) Programul Operaţional Regional 2007-2013, Axa Prioritară 4 „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional şi local" Domeniul de intervenţie 4.3 „ Sprijinirea Dezvoltării microîntreprinderilor" pentru proiectul cu titlul „Bază turistică şi de agrement X, jud. Maramureş ".

La data de 28.09.2010, Agenţia de Dezvoltare Regională Nord-Vest, prin adresa nr. 8664, 7806 POR intitulată ,,Scrisoare rezultat verificare preliminară a cererii de finanţare”, i-a comunicat reclamantei că cererea a fost admisă, dar având în vedere faptul că proiectele acceptate până la acel moment acoperă deja 135% din alocarea financiară regională disponibilă pentru domeniul major de intervenţie 4.3, proiectul reclamantei va fi inclus într-o listă de rezervă.

Ulterior, s-a demarat procedura de evaluare tehnică şi financiară a proiectului şi astfel, prin Notificarea 885/30.01.2012, respectiv 642POR/30.01.2012, emisă de către Agenţia de dezvoltare Regională Nord Vest, s-a adus la cunoştinţa reclamantei faptul că cererea de finanţare a fost respinsă, punctajul obţinut fiind de 2,90 puncte, în timp ce punctajul minim pentru acceptarea proiectului era de 3,5 puncte.

Reclamanta a contestat rezultatul procesului de evaluare şi selecţie, iar prin adresa nr. 11798/21.06.2012 a fost informată că, AMPOR din cadrul MDRT a respins contestaţia ca neîntemeiată.

În cauză s-a efectuat o expertiză judiciară, existând diferenţe de punctaj între experţii evaluatori şi expertul judiciar, ultimul apreciind că reclamanta a îndeplinit punctajul necesar şi că este în măsură să îndeplinească proiectul, deţinând baza materială necesară atingerii obiectivelor conform cererii de finanţare.

În urma rejudecării cauzei, Curtea de Apel a reţinut că cererea de finanţare a fost întemeiat respinsă, deoarece reclamanta nu a întrunit punctajul minim pentru acceptarea proiectului.

Cu privire la subcriteriul 1.3 - Promovarea egalităţii de şanse şi nediscriminării, instanţa a reţinut că aspectele prezentate de reclamantă se referă doar la politica de angajare a personalului ce urmează să lucreze la noua bază turistică, ceea ce duce la concluzia că modalitatea de abordare este generală, cât timp aceasta priveşte doar politica de personal iar nu toate aspectele referitoare la implementarea proiectului, constând în relaţia cu eventualii clienţi şi furnizori care urmează să beneficieze de această politică a societăţii precum şi adaptarea infrastructurii de care urmează să dispună, în sensul modalităţii în care înţelege să deservească şi persoane cu dizabilităţi. Prin urmare, nu se justifică acordarea punctajului prevăzut de expertul judiciar.

În ceea ce priveşte subcriteriul promovarea dezvoltării durabile, se specifică respectarea reglementărilor în domeniu, a cerinţelor în privinţa mediului înconjurător şi a eficienţei energetice, însă aceste susţineri se întemeiază doar pe soluţia tehnică de izolare exterioară cu polistiren extrugat de 5 cm, şi a pardoselilor cu polistiren de 30 ml grosime, izolare cu dale de-asupra învelitorii tip terasă, după executarea izolaţiei hidrofuge şi termice, tâmplărie de lemn stratificat cu panouri de sticlă termoizolată, precum şi asigurarea unei rampe de evacuare a deşeurilor, specificarea unor atribuţii în fişele posturilor şi declaraţia că va respecta cerinţele legale în privinţa protejării mediului înconjurător.

De asemenea, la amenajările pentru protecţia mediului, reclamanta a apreciat că va amenaja spaţiul verde din incinta hotelului.

Aceste aspecte, instanţa de fond apreciază că se încadrează într-un plan general care este de dorit să fie respectat, iar nu a unui cadru specific, aşa cum s-a urmărit prin promovarea acestor proiecte, astfel încât nu sunt în măsură să ducă la acordarea unui punctaj suplimentar. Un punctaj suplimentar putea fi acordat doar în ipoteza în care investiţia era în măsură să ducă, de exemplu, la regenerarea deşeurilor şi s-ar fi preconizat măsuri de îmbunătăţire a eficienţei energetice, prin utilizarea unor tehnologii proprii de producere a energiei.

Un alt element unde proiectul a fost notat cu 1 punct din 6 posibile este subcriteriul 2.1, şi anume capacitatea solicitantului de a realiza investiţia produsă. Acest subcriteriu a fost apreciat diferit de către părţi, reclamanta prezentând resursele materiale pe care urmează să le aloce şi arătând că serviciile de management le-a externalizat către o societate specializată şi că reprezentantul său are experienţă în domeniul turismului, însă aceste aspecte nu au fost suficient clarificate din moment ce reclamanta nu a prezentat atribuţiile fiecărui membru al echipei de management, iar atribuţiile echipei de proiect nu acoperă în totalitate activităţile prevăzute şi doar managerul de proiect extern are prezentat CV-ul.

În ceea ce priveşte resursele materiale, acestea au fost apreciate de experţi diferit deoarece experţii evaluatori consideră că resursele sunt parţial adecvate, iar expertul judiciar apreciază că resursele materiale sunt clar definite şi adecvate implementării proiectului. Evident, suprafaţa de teren pe care urmează să se finalizeze baza turistică apare ca suficientă pentru această investiţie, este proprietatea societăţii comerciale şi s-a menţionat existenţa unor mijloace informatice, a unor autovehicule proprii şi a unui post Rafo, însă imobilul construcţie, deşi prezintă un grad înaintat de ridicare, a suferit daune ca urmare a infiltraţiilor, fiind în stare înaintată de degradare, aspect cu care toţi experţii au fost de acord.

Existând aceste lipsuri, punctajul acordat de 3,5 puncte este apreciat de către instanţa de judecată ca fiind corespunzător, întrucât a fost avut în vedere în urma unei evaluări tehnice şi financiare obiective. Chiar dacă în acţiunea formulată s-a solicitat anularea punctajului acordat pentru întreaga cerere de finanţare, în motivele acţiunii, reclamanta se referă doar la subcriteriile 1.3, 1.4, 2.2, 2.4, 2.5, fără a include şi subcriteriul 2.1., acesta nefiind contestat nici pe cale administrativă.

În ceea ce priveşte subcriteriul 2.2, referitor la metodologia de implementare a proiectului există o diferenţă între susţinerile reclamantei şi cele ale pârâtului, menţinută de poziţia contradictorie dintre experţii evaluatori şi expertul judiciar, însă Curtea de Apel a apreciat că punctajul acordat la acest subcriteriu este corect, întrucât obiectivele specifice ale proiectului nu sunt suficient de clare, în aşa fel încât să reflecte rezultatele obţinute după implementarea proiectului, şi nu pot să fie verificabile de către autoritate, iar în ceea ce priveşte activităţile proiectului în mod întemeiat s-a apreciat că acestea nu au fost suficient detaliate şi justificate, reclamanta prezentând procedura de achiziţie ca o singură activitate pentru întreg proiectul, fiind identificaţi doar doi indicatori de realizare, dintre care unul impus prin program. Chiar dacă nu există un număr de obiective specifice obligatorii, prezentarea proiectului este generală şi nu poate fi detaliată şi corelată cu planificarea achiziţiilor.

În ceea ce priveşte subcriteriul 2.4, referitor la calitatea planului de afaceri, contestaţia administrativă şi acţiunea nu menţionează o critică pertinentă, iar datele furnizate în proiect se bazează pe experienţa unuia din asociaţi în administrarea unui hotel din altă localitate, fără să identifice existenţa unei necesităţi la nivelul oraşului X pentru serviciile furnizate. De asemenea, ipotezele proiecţiilor au fost întocmite eronat, fără a fi fundamentate, iar valoarea reziduală a fost modificată de circa trei ori, ultima variantă prezentând un grad neadecvat raportat la HG 2319/2014, privind duratele normale de funcţionare a mijloacelor fixe. Oricum, diferenţele între proiecţii şi valorile constante în cei trei ani de operare indică nu sunt în măsură să justifice investiţia, la care se adaugă o strategie de marketing bazată doar pe relaţia existentă cu hotelul „Y”.

Din acest punct de vedere, nu se poate considera că reclamanta a fost pe nedrept depunctată, iar calitatea planului de afaceri lasă de dorit, astfel încât in mod obiectiv s-a apreciat că punctajul acordat de autoritate este corect.

În ceea ce priveşte subcriteriul 2.5 reprezentând indicatorii financiari reclamanta a arătat că a fost notată cu 3 puncte din 6 posibile, cu toate că raportat la calculul valorii reziduale, la valoarea de piaţă cu care se poate vinde investiţia şi relaţia solicitantului cu hotelul „Y”, era necesară acordarea unui punctaj de 3,5 puncte.

Expertul judiciar cât şi experţii evaluatori au apreciat că punctajul acordat la acest subcriteriu este corect, întrucât indicatorii financiari rezultaţi se încadrează la punctul b.

3.Recursul reclamantei

S.C. „A” Trade S.R.L Baia Mare a atacat cu recurs sentinţa menţionată, invocând motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 304 pct. 9 şi 3041 Cod procedură civilă.

În esenţă, recurenta – reclamantă a arătat că sentinţa atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a Ghidului solicitantului, care constituie baza legală în obţinerea finanţării, şi a procedurilor de evaluare şi selecţie a proiectelor.

De asemenea, instanţa de fond nu a analizat corect probele care au fost administrate, nu a stabilit împrejurările de fapt esenţiale în cauză, nu a evocat norme substanţiale incidente, soluţia exprimată în dispozitiv nefiind în concordanţă cu probele administrate în cauză.

În primul ciclu procesual s-a solicitat de către reclamantă încuviinţarea probei cu expertiză, instanţa a admis această cerere apreciind că proba este utilă, concludentă şi pertinentă în soluţionarea cauzei şi a dispus efectuarea unei expertize care să verifice modul de stabilire a punctajului acordat în urma evaluării cererii de finanţare pentru proiectul reclamantei. Această probă a fost câştigată cauzei şi pentru al doilea ciclu procesual, astfel că instanţa de fond în mod neîntemeiat nu a avut-o în vedere la soluţionarea cauzei.

În cuprinsul memoriului de recurs, recurenta – reclamantă a reluat, în detaliu, argumentele pentru care consideră că a fost depunctată la subcriteriile indicate, şi a conchis că instanţa de fond a înlăturat în mod neîntemeiat constatările expertului judiciar, având la bază doar elemente care nu sunt relevante în realizarea cu succes a proiectului şi, implicit, în acordarea punctajului.

4.Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că instanţa de fond a analizat punctual susţinerile SC „A” SRL, prin raportare la argumentele care au stat la baza respingerii cererii de finanţare formulată de societatea nominalizată anterior, analiză în urma căreia a conchis că acţiunea reclamantei este neîntemeiată deoarece proiectul acesteia nu întruneşte punctajul minim pentru admiterea proiectului de 3,5 puncte, astfel încât cererea de finanţare a fost întemeiat respinsă.

De asemenea, a arătat că motivarea recursului reprezintă o simplă reiterare a argumentelor prezentate la fondul cauzei, fără a cuprinde critici reale de nelegalitate a sentinţei, iar demersul recurentei – reclamante este, la acest moment, lipsit de finalitate juridică , faţă de reperele temporale ale Programului Operaţional Regional 2007 – 2012.

5.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta – reclamantă şi a prevederilor art. 3041 Cod procedură civilă, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

În esenţă, recurenta – reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 1 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, refuzul acordării finanţării solicitate prin cererea nr. NV/9/4/4.3/804.15.07.2010, cod SMIS 24089, pentru proiectul „Bază turistică de agrement X jud. Maramureş”, refuz exprimat prin notificarea nr. 642 POR/30.01.2012 şi menţinut prin decizia nr. 14798/21.06.2012, de respingere a contestaţiei administrative.

Pornind de la baza factuală stabilită prin probele administrate în cauză, soluţia pronunţată de judecătorul fondului reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a normelor şi principiilor cărora le este supus raportul de drept administrativ, în speţă nefiind identificat un refuz nejustificat de rezolvare a cererii recurentei – reclamante, în accepţiunea art.2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 („exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane”).

În exercitarea atribuţiilor lor, entităţile administrative dispun de o marjă de apreciere, astfel că, în situaţia în care nu pot fi identificate motive de nelegalitate formală ori elemente din care să rezulte că emitentul actului administrativ a avut o conduită arbitrară, s-a îndepărtat de la scopul legii ori a încălcat principiul proporţionalităţii între interesul public şi cel privat, o evaluare a substanţei măsurilor dispuse, făcută de instanţa de contencios administrativ însăşi, ar constitui o ingerinţă nepermisă în atribuţiile administraţiei publice.

Motivele invocate de recurenta – reclamantă nu indică încălcări punctuale ale legii, nu vizează neregularităţi ale procedurii administrative, contestat fiind însuşi punctajul acordat de experţii implicaţi în etapele de evaluare şi selecţie, punctaj căruia partea îi contrapune propriile argumente şi evaluarea făcută în cadrul probei cu expertiză tehnică de specialitate.

Or, după cum s-a menţionat expres şi clar în decizia de casare nr. 4680/5 decembrie 2014, instanţa de contencios administrativ nu se poate substitui autorităţii publice cu atribuţii în stabilirea punctajului total rezultat în urma evaluării, iar expertiza efectuată potrivit art. 201 alin. (1) Cod procedură civilă cuprinde doar o opinie de specialitate asupra problematicii supuse analizei, opinie pe care instanţa trebuie să o analizeze în raport cu toate elementele probatorii şi cu circumstanţele cauzei.

Este exact ceea ce a făcut instanţa de rejudecare, în sentinţă fiind expus raţionamentul pentru care judecătorul fondului a apreciat că autoritatea emitentă a evaluat corect fiecare dintre subcriteriile contestate. Cu alte cuvinte, a reţinut că măsurile dispuse respectă limitele şi scopul prevederilor legale în executarea cărora au fost adoptate, neexistând elemente pe baza cărora să poată fi decelată o exercitare abuzivă a dreptului de apreciere în sensul art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge recursul formulat potrivit art. 20 din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de S.C. „A” Trade S.R.L. Baia Mare împotriva sentinţei nr.268 din 7 mai 2015 a Curţii de Apel Cluj – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 ianuarie 2016.