Municipality loses challenge to EU fund procurement correction; financial correction upheld despite lack of proven harm

Decizia nr. 751/2016

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei;

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 28 octombrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Municipiul Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul A. - B., pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 155 din 26 august 2013 emisă de A. şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 08 iulie 2013 privind contractul de finanţare din 30 decembrie 2011, beneficiar C. Municipiul Slatina.

2. Hotărârea primei instanţe;

Prin Decizia civilă nr. 1095 din 02 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au fost respinse, ca nefondate, excepţia lipsei de interes invocată de pârât prin întâmpinare şi cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul A. - B.

3. Calea de atac exercitată în cauză;

Împotriva Deciziei civile nr. 1095 din 02 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamantul Municipiul Slatina, susţinând că aceasta este nelegală, prin raportare la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost învederate instanţei, în esenţă, următoarele aspecte:

3.1. Cu privire la îndeplinirea, în cauza dedusă judecăţii, a condiţiilor necesare pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli, în mod greşit instanţa de fond a aplicat dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, atunci când a reţinut că obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În primul rând, nu se poate reţine un caracter prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere, întrucât ar fi în contradictoriu cu dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislaţia achiziţiilor publice poate prejudicia bugetul autorităţii financiare.

În al doilea rând, având în vedere noţiunea de neregulă, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi procedura faţă de care a fost confirmată sesizarea privind suspiciunea de neregulă, condiţiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli sunt următoarele:

- abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de dispoziţiile naţionale şi/sau europene;

- acţiune sau inacţiune a beneficiarului;

- prejudiciu/potenţialul prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora;

- suma plătită necuvenit.

Menţionarea condiţiei existenţei unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecţiei a fost necesară în cazul mai sus arătat, deoarece era posibil ca unele obligaţii auxiliare să fie de natură formală, fără un potenţial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementare la pct. 1.1.-1.11, care se referă la încălcarea unor dispoziţii esenţiale pentru derularea procedurilor de achiziţie publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică şi elementele de fond ale procedurii - stabilirea şi aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie, a factorilor de evaluare.

În soluţionarea prezentului recurs trebuie avut în vedere că în toate actele normative invocate de intimată în cuprinsul actelor administrative atacate a fost stipulată condiţia prejudiciului sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul, astfel că, din moment ce nu s-a făcut dovada unui impact financiar, în mod nelegal prima instanţă a reţinut existenţa unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.

În condiţiile în care echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor reclamantei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că în cauză ne aflăm în prezenţa unei nereguli.

3.2. Referitor la aspectele ce ţin de încălcarea dispoziţiilor legislaţiei achiziţiilor publice, instanţa de fond a aplicat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii.

Astfel, instanţa de fond, făcând referire la dispoziţiile art. 49 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, afirmă următoarele:

„Curtea reţine faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, A.. are obligaţia de a verifica anunţurile prealabil publicării lor în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, nu exonerează reclamanta de obligaţia de a emite un anunţ cu respectarea dispoziţiilor legale şi nici nu şterge obligaţia ulterioară a organului competent de a verifica îndeplinirea legală a atribuţiilor de către autoritatea contractantă în cadrul procedurilor de achiziţie publică”.

A.., având responsabilitatea verificării legalităţii conţinutului invitaţiilor de participare, a garantat autorităţii contractante legalitatea cerinţelor consemnate în conţinutul acestora, fiind instituţia responsabilă cu reglementarea şi monitorizarea achiziţiilor publice.

A accepta cele reţinute de instanţa de fond cu privire la rolul Autoritatății Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în procesul de derulare a procedurilor de achiziţie publică, ar însemna a lipsei de utilitate juridică prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activităţii instituţiei cu competenţe în monitorizarea şi reglementarea achiziţiilor publice.

Referitor la aşa zisa cerinţă restrictivă statuată în documentaţia de atribuire, instanţa de fond, făcând referire la prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale Ordinului ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1832/2011, reţine că „reclamanta nu a adus suficiente argumente pentru care se impune ca specialiştii solicitaţi să fie numai absolvenţi de studii superioare de lungă durată (.) reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a justificat de ce numai managerii de calitate şi de mediu - absolvenţi de studii de lungă durată sunt în măsură să asigure în mod optim managementul contractului”.

Faţă de dispoziţiile art. 187 alin. (1), precum şi ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, este mai mult decât evident că reclamanta, în derularea proiectului supus verificării echipei de control, pentru demonstrarea potenţialului tehnic al fiecărui participant la procedură, avea posibilitatea de a stabili, printr-o notă justificativă, cerinţele minime de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţe ce nu puteau fi demonstrate decât prin depunerea de înscrisuri din al căror conţinut să reiasă informaţiile prevăzute la art. 188 alin. (3) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a considerat restrictivă ceriţa privind studiile superioare de lungă durată, fără a avea în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (1) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Văzând cerinţele minime de calificare stabilite de reclamantă în cuprinsul documentaţiilor de atribuire aferente celor două proceduri de achiziţie verificate, este mai mult decât evident că acestea nu pot fi încadrate în categoria celor reglementate de prevederile legale menţionate pentru a fi considerate disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.

Totodată, nu se poate reţine că cerinţa în cauză nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achizie publică ce urmează a fi atribuit, întrucât, fără a se asigura un management de calitate, bazat exclusiv pe cunoaştere, nu se putea obţine o gestionare eficientă a fondurilor publice alocate, putând fi periclitate realizarea obiectivului de investiţii.

La soluţionarea cauzei deduse judecăţii trebuie avut în vedere şi că, legislaţia în materia achiziţiilor publice nu conţine prevederi, proceduri, norme de aplicare prin care să fie reglementată modalitatea efectivă de întocmire a unei note justificative privind alegerea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, fiecare autoritate contractantă apreciind, de la caz la caz, modul de formulare a unui astfel de înscris, motiv pentru care este subiectivă susţinerea instanţei de fond conform căreia reclamanta nu a adus suficiente argumente pentru care se impune ca specialiştii solicitaţi să fie numai absolvenţi de studii superioare de lungă durată.

În concluzie, faţă de considerentele expuse, recurentul a solicitat, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, admiterea recursului, casarea sentinţei civile nr. 1095/2014 şi rejudecarea fondului cauzei, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

4. Apărările formulate în cauză;

Intimatul A., a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea ca fiind legală şi temeinică, a sentinţei civile nr. 1095 /02 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză;

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

1. Referitor la existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare;

Contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte constată că dispoziţiile legale menţionate au fost corect interpretate şi aplicate de către prima instanţă, în sensul că încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la asigurarea respectării principiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea unei pagube. Obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Nu prezintă relevanţă în declararea neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă faptul că nu a fost evidenţiat şi probat impactul financiar al neregulii constatate.

În această privinţă, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (Hotărârile pronunţate în cauzele C-271/10, C-199/03, C-465/10).

Principiul proporţionalităţii reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, la care recurentul face trimitere, nu este de natură să conducă la o altă concluzie, întrucât aplicarea acestuia nu impune autorităţilor cu atribuţii de control în privinţa utilizării fondurilor europene să stabilească, în fiecare caz în parte, cuantumul concret al prejudiciului creat prin săvârşirea abaterii contestate.

2. Referitor la modalitatea de aplicare în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică.

Ca un prim element, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanţă, că verificarea de către A. a documentaţiei de atribuire, anterior publicării acesteia în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, nu exonerează autoritatea contractantă de obligaţia emiterii unui anunţ cu respectarea dispoziţiilor legale.

Faptul că A. nu a procedat la respingerea publicării invitaţiei de participare nu poate conduce la concluzia că cerinţele impuse de autoritatea contractantă nu ar avea un caracter restrictiv şi că în mod nelegal s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice prin actele administrative contestate.

Pe de altă parte, se observă că, nici autoritatea pârâtă şi nici prima instanţă nu au contestat dreptul reclamantului de a stabili cerinţe minime de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, în acord cu prevederile art. 187 alin. (1), art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică.

În aprecierea caracterului restrictiv al cerinţei privind studiile superioare de lungă durată, în mod corect prima instanţă a reţinut că Nota justificativă din 12 martie 2012 întocmită de autoritatea contractantă nu oferă suficiente argumente pentru care se impune ca specialiştii solicitaţi să fie numai absolvenţi de studii superioare de lungă durată. Nu s-a justificat de ce numai managerii de calitate şi de mediu - absolvenţi de studii de lungă durată sunt în măsura să asigure în mod optim managementul contractului.

Prin impunerea acestei cerinţe, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru posibilii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, fiind încălcate astfel principiile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010) şi urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina prin primar împotriva Deciziei civile nr. 1095 din 2 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 15 martie 2016.