Public procurement financial correction: Applicability of post-offense ordinance and concurrent administrative and financial liability for unjustified qualification criteria

Decizia nr. 6072/2013

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cadrul procesual

1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat anularea Deciziei nr. 156390 din 16 decembrie 2011, emisă de pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, prin care s-a respins contestaţia sa împotriva titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 155964 din 3 noiembrie 2011, încheiată de Ministerul Mediului şi Pădurilor Direcţia generală AM POS Mediu privind Contractul de serviciu nr. 55 din 7 decembrie 2010 - asistenţa tehnică pentru supervizarea lucrărilor de „extindere şi modernizare a infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Bistriţa-Năsăud din cadrul proiectului „Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi de apă uzată în judeţul Bistriţa-Năsăud. Totodată, reclamanta a solicitat şi anularea titlului de creanţă.

1.2. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că la data de 6 iulie 2011 Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) a întocmit un raport de control, ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere la SC A. SA ocazie cu care a constatat că la atribuirea Contractului nr. 55 din 7 decembrie 2010, încheiat cu B. România, a rezultat o încălcare în raport cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Această încălcare, în opinia organului de control, a constat în aceea că s-a solicitat, ca cerinţă minimă de calificare, ca operatorii economici să facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experienţa similara sa fie de cel puţin 144.760.000, respectiv 35.000.000 euro şi că nu a justificat reclamanta aceasta cerinţă în nota justificativă pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare nr. 11367 din 15 septembrie 2010, în acest mod restricţionând dreptul de participare la procedură a potenţialilor ofertanţi.

A mai arătat că, urmare a verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu a emis o Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţilor financiare, cu nr. 155554, prin care i-a fost stabilită o corecţie financiară în sumă totală de 513.444,75 RON, motivul fiind aceleaşi, că nu a justificat cerinţa prin Nota justificativă pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare, fără a se avea în vedere că a fost sancţionată şi de către ANRMAP pentru aceeaşi abatere.

Contestaţia formulată de reclamantă a fost admisă, fiind desfiinţat titlul de creanţa reprezentat de Nota de constatare, pentru aceleaşi aspecte, ţinând cont de considerentele din decizie.

Ulterior, în corectarea primei Note de constatare cu adresa nr. 1558713 din 31 octombrie 2011 s-a solicitat un punct de vedere potrivit art. 21 pct. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, lucru care nu s-a întâmplat cu ocazia întocmirii primei Note de constatare.

A comunicat respectivul punct de vedere, după care Direcţia Generala AM POS Mediu a întocmit o noua Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. 155946 din 7 noiembrie 2011, prin care a fost menţinută aceeaşi sancţiune, însă de data aceasta respectând prevederile O.U.G. nr. 66/2011, sub aspect procedural.

Reclamanta a atacat din nou respectiva Notă de constatare însă contestaţia i-a fost respinsă.

S-a mai susţinut că, în speţă, nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data încheierii Procesului-verbal al ANRMAP cu seria AR cu nr. 01088 din 11 mai 2011, când erau constatate anumite abateri în gestionarea fondurilor europene şi se aplica sancţiunea avertisment, O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 nu era adoptată.

În concluzie, reclamanta a arătat că sancţiunea nu are temei în prevederile art. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, acestea referindu-se la nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, precum şi faptul că a fost de doua ori sancţionată pentru exact aceeaşi faptă, respectiv cu avertisment de către ANRMAP şi ulterior cu respectiva corecţie financiară de către Direcţia Generală AM POS Mediu, contrar principiului "non bis in idem ".

1.3. Pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, cu motivarea că, în mod corect, a fost respinsă contestaţia formulată, fiind pe deplin aplicabile cauzei dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar aplicarea corecţiei financiare prevăzute la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este temeinică şi legală.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 169 din 6 martie 2012, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia generală AM POS Mediu.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că în cursul anului 2011 Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a desfăşurat un control, potrivit competenţei sale, la reclamanta SC A. SA constatând o neregulă privind încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu operatorilor economici. Prin urmare, ANRMAP a întocmit raportul de control, cu nr. 11148 din 8 iulie 2011, prin care a sancţionat-o pe reclamantă cu avertisment.

Urmare a constatării acestei nereguli de către ANRMAP, a fost emisă de către Direcţia Fondul de Coeziune, Notificarea privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011, după care a început misiunea de control a D.G.A.M. POS Mediu.

La data de 20 septembrie 2011 a fost emisă nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare, nr. 155474 din 20 septembrie 2011, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 513.444,75 RON. Aceasta a fost aplicată pentru neregulile constatate în legătură cu Contractul de servicii nr. 55 din 7 decembrie 2010 - Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul proiectului „Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Bistriţa-Năsăud”.

Urmare a contestaţiei formulată de reclamantă, prin Decizia nr. 155822 din 26 octombrie 2011, a fost desfiinţat titlul de creanţă reprezentat de nota contestată şi s-a dispus întocmirea unei noi note de constatare cu privire la aceleaşi aspecte, cu luarea însă în considerare a considerentelor deciziei.

Astfel, a fost întocmită o nouă notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu nr. 155946 din 3 noiembrie 2011, fiind aplicată reclamantei aceeaşi corecţie financiară de 513.444,75 RON. Contestaţia formulată de reclamantă împotriva acestei a doua note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 156390 din 16 decembrie 2011 ce constituie titlu de creanţă împotriva căruia reclamanta a formulat acţiunea în contencios administrativ de faţă.

Cu privire la susţinerile potrivit cărora dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu sunt aplicabile în speţă, prima instanţă a reţinut că reclamanta recunoaşte faptul că ANRMAP a constatat încălcarea dispoziţiilor legale la atribuirea contractului de servicii în cauză la data de 6 iulie 2011, deci după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum rezultă chiar din cuprinsul cererii de chemare în judecată. Mai mult decât atât misiunea de control a Direcţiei Generale AM POS Mediu a început după data de 22 iulie 2011(data emiterii notificării pentru suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011) deci după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, prima instanţă a apreciat că raportarea reclamantei la data de 11 mai 2011, când a fost încheiat de către ANRMAP procesul-verbal seria AR nr. 01088, nu are nicio relevanţă în cauză, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în speţă fiind ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ se aplică reclamantei.

Cu privire la aplicarea corecţiei financiare prevăzute la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a reţinut că în fişa de achiziţie pentru atribuirea Contractului, la cap. 5 - criterii de calificare şi selecţie, alin. (5.4) - capacitatea tehnică şi profesională, a fost solicitată, ca cerinţă minimă de calificare, aceea ca operatorii economici să facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experienţă similară să fie cel puţin 144.760.000 RON adică 35.000.000 euro. Autoritatea contractantă nu a justificat această cerinţă în Nota justificativă pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare nr. 11367 din 15 septembrie 2010, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică - garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Neregula sus-menţionată a fost constatată prin Raportul de control nr. 11148 din 8 iulie 2011, iar reclamanta a fost sancţionată cu avertisment. Deşi aceste aspecte au fost recunoscute de către reclamantă, aceasta a susţinut că ele au fost justificate şi explicitate prin nota justificativă menţionată, iar Autoritatea contractantă a impus criteriul la care face referire art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere „exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestui contract şi pentru a se asigura că potenţialii ofertanţi au acumulat suficientă experienţă în supervizarea unui pachet de lucrări atât de complexe (care implică proiectare şi execuţie de lucrări)”.

Dimpotrivă, în discuţie nu este complexitatea lucrărilor în cauză, ci faptul că prin cerinţa disproporţionată impusă nejustificat a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a Contractului, aceasta fiind raţiunea aplicării sancţiunii de către ANRMAP, dar şi a corecţiei financiare de către Direcţia Generală AM POS Mediu.

În speţă, în opinia primei instanţe, chiar dacă cerinţa minimă de calificare constând în dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experienţă similară să fie cel puţin 144.760.000 RON (35.000.000 euro) nu presupune o valoare mai mare decât valoarea aproximativă a lucrărilor ce urmau a fi supervizate în cadrul Contractului - 277.000.000 RON (aprox. 67.000.000 euro), trebuie avut în vedere că reclamanta nu a respectat dispoziţiile imperative ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 întrucât în nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 nu este descrisă şi motivată alegerea acestui criteriu şi nu este specificat avantajul pe care acest criteriu îl aduce autorităţii contractante.

Nu a fost reţinută de prima instanţă nici teza potrivit căreia pentru aceeaşi faptă, reclamanta a fost sancţionată de două ori, deoarece prima notă de constatare a fost anulată prin Decizia nr. 155822 din 26 octombrie 2011 care a desfiinţat titlul de creanţă iniţial.

3. Motivele de recurs înfăţişate de societatea reclamantă

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs reclamanta SC A. SA, solicitând, în temeiul art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., admiterea recursului şi modificarea hotărârii atacate în sensul admiterii cererii sale astfel cum a fost formulată.

În esenţă, prin motivele de recurs dezvoltate, recurenta-reclamantă, în contextul reluării situaţiei de fapt ce a generat prezentul litigiu, a susţinut următoarele critici faţă de hotărârea primei instanţe:

- instanţa de fond nu a avut în vedere împrejurarea că ANRMAP, prin controlul efectuat, a fost izvorul Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011 şi apoi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare al DG AM POS Mediu;

- în acest context, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile, procedura de constatare a neregulilor fiind în desfăşurare la data apariţiei respectivului act normativ;

- contrar celor reţinute de prima instanţă, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 recurenta arată că avea posibilitatea de a impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, condiţionat de a motiva astfel de cerinţe, sens în care a şi fost elaborată Nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 în care a fost motivată necesitatea impunerii respectivei cerinţe;

- prin hotărârea pronunţată a fost încălcat principiul „non bis în idem” după cum nu s-a ţinut seama nici de faptul că temeiul sancţiunii a fost considerat ca fiind încălcarea art. 15 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 deşi în speţă nu era vorba despre respectiva faptă, vizând nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a facturilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare.

4. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Recursul nu este fondat.

Analizând hotărârea atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la apărările intimatului-pârât Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice cuprinse în întâmpinarea formulată, dar şi sub toate aspectele conform art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că nu subzistă în cauză motivele de nelegalitate invocate, de natură a antrena modificarea sentinţei pronunţate de prima instanţă, în considerarea celor în continuare arătate.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate de către instanţa de contencios administrativ, Decizia nr. 156390 din 16 decembrie 2011, emisă de autoritatea intimată Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti, prin care s-a respins contestaţia sa împotriva titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 155964 din 3 noiembrie 2011, privind Contractul de serviciu nr. 55 din 7 decembrie 2010.

4.1. Analizând punctual motivele de recurs formulate de societatea recurentă, Înalta Curte reţine că printr-un prim set de susţineri şi critici înfăţişate, în contextul reluării parţiale a situaţiei de fapt, s-a arătat că în mod nelegal atât autoritatea pârâtă cât şi prima instanţă, au apreciat că sunt incidente în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care procedura de constatare a neregulilor era deja în desfăşurare la data apariţiei acestui act normativ.

Contrar celor învederate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază, în acord şi cu argumentaţia primei instanţe că prevederile O.U.G. nr 66/2011 sunt aplicabile în cauză, fiind incidentă dispoziţia art. 66 din acest act normativ, potrivit cu care „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare."

Interpretarea per a contrario, a textului de lege arătat conduce la concluzia corectă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt demarate şi finalizate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui din urmă act normativ, publicat în M. Of. al României nr. 461 din 30 iunie 2011.

Cum actele dosarului atestă că DGAM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011, rezultă cu evidenţă că verificările efectuate de această echipă de control au fost demarate ulterior datei de 22 iulie 2011, deci ulterior datei de intrare în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind irelevantă în cauză raportarea recurentei la alte date calendaristice, cu atât mai mult cu cât şi încălcarea constatată de un alt organism, respectiv ANRMAP s-a materializat în raportul nr. 11148 întocmit la 6 iulie 2011, adică tot la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Reţinând aşadar că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare prin actul administrativ atacat în cauză a fost declanşată de echipa de control din cadrul autorităţii pârâte, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, conform art. 66 din ordonanţă, în mod corect au fost aplicate regulile cuprinse în acest act normativ, chiar dacă fapta apreciată ca neregulă, a fost săvârşită sub imperiul legii vechi, respectiv a O.G. nr. 79/2003.

4.2. Cu referire la susţinerea privind netemeinicia aspectelor constatate prin titlul de creanţă a cărui anulare se cere, Înalta Curte constată de asemenea justeţea şi valabilitatea argumentelor cuprinse în actele atacate dar şi în sentinţa recurată, raportat la prevederile legale aplicabile, mai precis, art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006.

Art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Potrivit art. 9 din H.G. nr. 925/2006:

„În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece în Nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 alegerea acestui criteriu nu este descrisă şi motivată, nefiind specificat nici avantajul pe care acest criteriu îl aduce autorităţii contractante.

În aceste condiţii, încadrarea abaterii constatate la pct. 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 făcută de echipa de control apare ca fiind corectă şi legală.

4.3. În fine, Înalta Curte constată că nici criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa dublă sancţionare, pentru aceeaşi faptă, prin menţinerea actelor administrative atacate în cauză, nu sunt fondate şi ca atare inapte de a antrena modificarea hotărârii primei instanţe.

O primă sancţiune a avertismentului a fost aplicată de ANRMAP în baza prevederilor art. 7 din O.G. nr. 2/2001 şi este o sancţiune contravenţională prevăzută de lege. Ea a fost individualizată în raport cu fapta reţinută de către echipa de control din cadrul ANRMAP. Aceasta ca şi Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene DG AM POS Mediu, a acţionat conform competenţelor ce-i revin conform legislaţiei în vigoare. Aplicarea şi a corecţiei financiare de către AM POS Mediu nu încalcă principiul „non bis in idem", ce presupune aplicarea unei singure sancţiuni pentru o singură faptă ilicită.

Principiul nu exclude însă posibilitatea intervenţiei simultane a mai multor forme de răspundere juridică faţă de fapta ilicită a aceleiaşi persoane, când prin aceasta faptă se încalcă o pluralitate de norme de natură juridică, cum este cazul în speţă, raportat la reglementările distincte în materie.

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA Bistriţa împotriva Sentinţei civile nr. 169 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 septembrie 2013.

Procesat de GGC - LM