Public procurement: Inapplicability of direct negotiation exception for supplementary works due to failure to conduct reasonable technical expertise

Decizia nr. 541/2016

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamanta A. Judeţul Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. Bucureşti, anularea Deciziei nr. 246 din 30 octombrie 2013 pronunţată în soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de Constatare a Neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 20 august 2013, precum şi a acestei Note.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 97 din 19 mai 2014 Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de A. a Județului Suceava, în contradictoriu cu B. București.

3. Cererea de recurs;

Împotriva sentinţei civile nr. 97 din 19 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a Județului Suceava a declarat recurs.

Recursul este întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului reclamanta reiterează afirmaţiile din contestaţia formulată împotriva actului administrativ de sancţionare, respectiv faptul că au fost întrunite toate condiţiile pentru derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte gleturile, se arată că în urma decopertării pereţilor de tencuială, executată ulterior emiterii ordinului de începere a lucrărilor la obiectivul de investiţie, s-a constatat faptul că zidăria din cărămidă (localizată astfel în spatele tencuielii de glet) avea un grad ridicat de umezeală, fapt care a impus aplicarea unui alt tip de glet decât cel iniţial prevăzut de proiectantul lucrări. Imprevizibilitatea lucrărilor suplimentare, reieşite din aplicarea altui tip de gleturi la pereţi şi tavane, este rezultatul şi a armonizării ulterioare atribuirii contractului de lucrări, a legislaţiei naţionale în domeniul sănătăţii, astfel s-a impus utilizarea acelor materiale, care nu au fost solicitate în caietul de sarcini al achiziţiei de lucrări, dar care se impunea a fi puse în operă. Această situaţie nu putea fi prevăzută la data întocmirii proiectului tehnic. Proiectul tehnic nu a fost posibil a se fundamenta nici în expertize cu măsuri distructibile asupra părţilor din construcţie, în condiţiile în care aceasta era în exploatare la momentul întocmirii proiectului.

Referitor la şapa autonivelantă, se apreciază că lucrările suplimentare au constat în refacerea instalaţiilor încorporate în pardoseli aplicate în cadrul unor reparaţii curente dispuse de administraţia spitalului ulterior întocmirii proiectului tehnic şi chiar încheierii contractului de finanţare, astfel că situaţia creată nu putea fi prevăzută la data întocmirii documentaţiei, deoarece este ulterioară acestuia, deci este o situaţie de imprevizibilitate. Dacă aceste situaţii ar fi fost cunoscute, cu siguranţă ar fi fost introduse în listele de cantităţi de lucrări din cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări, iar aprecierea care a determinat aplicarea corecţiei nu ar fi existat.

Recurenta consideră că situaţia/starea de fapt care a determinat aplicarea procedurii de negociere pentru executarea lucrărilor suplimentare, a apărut după întocmirea proiectului tehnic şi chiar după derularea procedurii iniţiale de atribuire a contractului de lucrări.

4. Apărările formulate în cauză;

Intimatul B. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs;

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 30 septembrie 2015, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluția instanței de recurs;

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 20 august 2013, în urma verificărilor efectuate cu referire la actul adiţional la contractul din 11 august 2010, încheiat de recurenta-reclamantă, prin procedura negocierii directe fără publicarea unui anunţ de participare, cu SC C. SRL Suceava, recurentei i s-au aplicat corecţii financiare de 25% calculate la valoarea contractului de 36.693,89 lei cu T.V.A., respectiv de 2.201,63 lei.

Abaterile de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice au constat în încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial;

- în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice."

Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi de asemenea să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Conform Dispoziţiei de şantier din 04 noiembrie 2010:

,,5. Gleturi la pereţi şi tavane;

În proiectul tehnic a fost prevăzută refacerea tencuielilor drişcuite la pereţi. Tencuielile drişcuite, datorită tehnologiei sunt permeabile şi nu corespund din punct de vedere al normativelor privind proiectarea şi verificarea construcţiilor spitaliceşti apărute ulterior prin armonizarea normativelor romaneşti cu normele Uniunii Europene.

12. Şapă autonivelantă;

La momentul desfacerii pardoselilor s-a constatat că instalaţiile termice şi electrice ce au fost realizate ulterior întocmirii proiectului (printr-un proiect de modernizare efectuat de spital din alte surse de finanţare) nu sunt realizate ca în proiectul iniţial al clădirii, proiect ce a stat la baza pozării instalaţiilor noi.

Prin scoaterea acestor instalaţii termice şi electrice dezafectate în vederea executării instalaţiei propuse aferente proiectului în derulare, s-au deteriorat pardoselile existente, atât stratul suport cât şi şapa."

Urmare a verificărilor efectuate, s-a constatat faptul că, potrivit notei justificative din 07 ianuarie 2011, valoarea estimată a fost de 37.779,70 lei fără T.V.A. Procedura selectată fiind cea de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, criteriul de atribuire a fost „preţul cel mai scăzut".

Ulterior, recurenta-reclamantă a încheiat contractul de lucrări din 11 august 2010 cu SC C. SRL, Suceava.

În timpul derulării contractului de lucrări au fost constatate diferenţe între documentaţia de execuţie şi realitatea din teren.

Astfel, potrivit notei justificative privind necesitatea achiziţionării unor lucrări suplimentare din 07 ianuarie 2011, în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a prevăzut realizarea lucrărilor suplimentare, conform dispoziţiei de şantier pentru obiectivul "Instalaţii termice climatizare/ventilaţie" nr. 1 din 29 septembrie 2010 şi a dispoziţiei de şantier pentru obiectivul "Tavane şi gleturi la pereţi" din 04 noiembrie 2010.

Recurenta-reclamantă a argumentat caracterul imprevizibil a acestor lucrări prin faptul că, în urma demolărilor, desfacerilor prevăzute pentru etapa de început a lucrărilor de execuţie s-au constatat atât degradări care fac imposibilă utilizarea soluţiei tehnice propuse iniţial de proiectant, cât şi faptul că realităţile din teren diferă oarecum de ceea ce se regăseşte în documentaţia tehnică, motiv pentru care, de comun acord cu antreprenorul, dirigintele de şantier şi proiectantul, s-au elaborat dispoziţii de şantier care conţin note de renunţare şi note de comandă suplimentare.

În vederea achiziţionării lucrărilor suplimentare, recurenta a încheiat actul adiţional nr. 1 în valoare de 36.693,89 lei fără T.V.A. Aplicabilitatea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă.

Autoritatea contractantă se poate prevala de această procedură numai dacă este îndeplinită următoarea condiţie : „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză."

Din analiza notei justificative rezultă că proiectul tehnic şi detaliile de execuţie au fost elaborate fără a avea la bază informaţii reale despre starea clădirii supuse modernizării.

Serviciile de proiectare nu au fost suficient de documentate şi nu a fost efectuată o expertiză judicioasă care să permită relevarea stadiului real al clădirilor supuse modernizării.

S-a constatat astfel că lucrările menţionate puteau în mod rezonabil să fie evidenţiate prin efectuarea expertizei tehnice.

Potrivit Dispoziţiei din 29 septembrie 2010, în faza de proiectare s-a constatat faptul că au fost executate lucrări de reparaţii la instalaţia de încălzire, inclusiv înlocuirea corpurilor de încălzire şi a coloanelor instalaţiei de încălzire, deci recurenta nu poate invoca necunoaşterea acestor lucrări ulterioare elaborării proiectului tehnic, întrucât a fost beneficiarul acestora.

Astfel, s-a constatat că, în lipsa unei documentaţii tehnice complete, recurenta nu a putut întocmi o documentaţie de atribuire adecvată caracterului specific dat de modernizarea unei clădiri cu destinaţia de ambulatoriu de specialitate, aceasta fiind întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond constată că recurenta-reclamantă nu a actualizat documentaţia tehnică aferentă proiectului, în concordanţă cu noile realităţi din teren survenite ca urmare a altor lucrări efectuate după elaborarea proiectului sau pentru că nu au făcut sondaje la data elaborării acestuia.

De asemenea, în baza actualizării documentaţiei tehnice, se putea întocmi şi caietul de sarcini care urma sa stea la baza atribuirii contractului de lucrări suplimentare.

Deci, lucrările menţionate puteau fi evidenţiate în mod rezonabil prin efectuarea expertizei tehnice la momentul demarării lucrărilor de reabilitare a clădirii, astfel încât să fie luate în calcul şi toate elementele ce ţin de justificarea dispoziţiilor de şantier.

În condiţiile în care documentaţia tehnică nu era completă, la achiziţionarea contractului de lucrări iniţial, recurenta trebuia să întocmească o documentaţie de atribuire adecvată, prin care să informeze ofertanţii asupra acestui fapt, precum şi asupra voinţei autorităţii contractante de a completa proiectul şi de a mări valoarea contractului, după caz.

Înalta Curte constată că alegerea procedurii de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect s-a reţinut că au fost încălcate şi prevederile art. 20 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu, potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (22), din contractul de finanţare şi ale art. 2 alin. (1) lit. c) şi lit. d) din H.G. nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice (...) conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare, ceea ce constituie o neregulă aşa cum este definită de art. 2. pct. 7 din Regulamentul (CE) al consiliului, nr. 1083/2006.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ, fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs;

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. a Județului Suceava împotriva sentinţei nr. 97 din 19 mai 2014, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 26 februarie 2016.