Calculation base for competition law fines: requirement of objective impossibility to use audited turnover instead of trial balance data

Încălcarea regulilor de concurenţă. Sancţionare. Stabilirea bazei de calcul a amenzii.

Legea nr. 21/1996, art. 51şi art. 511 alin. (1)

Având în vedere caracterul de normă de excepţie, de strictă interpretare şi aplicare, a art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dispoziţiile acesteia vor avea incidenţă în stabilirea bazei de calcul al unei amenzi pentru încălcarea regulilor de concurenţă doar în situaţia în care imposibilitatea determinării cifrei de afaceri realizate în anul financiar anterior sancţionării este una de ordin obiectiv, iar nu atrasă de conduita entităţilor implicate în procedurile de raportare şi auditare a situaţiilor contabile.

Lipsa acestui caracter obiectiv al cauzei care a generat imposibilitatea determinării cifrei de afaceri pentru anul financiar anterior face să fie corectă şi legală utilizarea altor instrumente contabile pentru determinarea acestei cifre de afaceri, respectiv balanţa de verificare prevăzută de art. 22 din Legea contabilităţii nr. 82/1991.

Decizia nr. 1009 din 6 martie 2015

Notă: instanţa a avut în vedere dispoziţiile art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în forma anterioară republicării acestei legi în M.Of. nr. 240 din 3.04.2014. În prezent, conţinutul acestui articol este cuprins în art. 54 din Legea nr. 21/1996, în forma republicată.

1.Circumstanţele cauzei. Obiectul cauzei şi procedura desfăşurată în primul ciclu procesual

1.1.Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, admiterea contestaţiei, modificarea cuantumului amenzii dispuse de pârâtă în sarcina reclamantei prin Decizia Consiliului Concurenţei nr.14/27.04.2011, în sensul luării în considerare la calcularea amenzii a cifrei de afaceri realizată de reclamantă în anul 2009 (astfel cum aceasta reiese din conturile auditate conform legislaţiei în vigoare) şi nu pe cea realizată în anul 2010; suspendarea executării deciziei până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei, în condiţiile art.471 alin.2 din Legea nr.21/1991, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Prin sentinţa nr.1572/05.03.2012 pronunţată în dosarul nr. xxx9/2/2011, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acţiunea; a anulat în parte decizia nr.14/27.04.2011 emisă de pârât, pentru suma reprezentând diferenţa dintre amenda stabilită în sarcina reclamantei şi amenda ce urma a fi aplicată reclamantei, în procent de 0,5% din cifra de afaceri realizată de în anul 2010, astfel cum rezultă din bilanţul contabil înregistrat la organele fiscale la data de 24.05.2011, a respins celelalte capete din cererea precizată ca neîntemeiate; a luat act de renunţarea la judecată în privinţa cererii de suspendare a executării şi a obligat pârâtul la plata în favoarea reclamantei a sumei de 1.000 lei cheltuieli de judecată.

1.3. Prin decizia nr.6557/08.10.2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile declarate de S.C. B. SRL (fostă SC A. SRL) şi Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr.1572/05.03.2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Instanţa de recurs a constatat că instanţa de fond a încălcat principiul contradictorialităţii în sensul că a dat ceea ce nu s-a cerut, fără a pune în discuţia părţilor posibilitatea raportării amenzii la cifra de afaceri efectiv realizată în anul 2010, în condiţiile în care bilanţul înregistrat la organele fiscale este ulterior emiterii deciziei contestate.

Cu alte cuvinte, ceea ce instanţa de fond urma să stabilească în raport cu obiectul acţiunii, era dacă anul de referinţă ca bază de calcul pentru stabilirea amenzii aplicate, a fost corect stabilit de către Consiliul Concurenţei ca fiind anul 2010 sau, dimpotrivă, a fost greşit reţinut ca atare în loc de anul 2009, aşa cum a susţinut reclamanta.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. xxx9/2/2011*.

La termenul din 28.01.2014, reclamanta SC B. SRL a depus note scrise prin care a solicitat admiterea în parte a acţiunii astfel cum a fost precizată; anularea în parte a deciziei Consiliului Concurenţei nr.14/27.04.2011, în sensul aplicării unei amenzi calculată prin raportare la cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul 2009, astfel cum rezultă aceasta din bilanţul contabil înregistrat la organele fiscale la data de 12.04.2010, respectiv a unei amenzi de 2.050.374 lei (410.074.786 lei cifra de afaceri conform situaţiilor financiare ale reclamantei aferente anului 2009 x 0,5% nivelul amenzii = 2.050.373,93 lei); obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

2.Hotărârea curţii de apel, supusă controlului judiciar

Prin sentinţa nr. 642 din 25 februarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, din interpretarea dispozițiile art. 51 alin. (1) și art. 511 din Legea nr. 21/1996, că regula o constituie aplicarea unei amenzi raportate la cifra de afaceri din anul anterior sancţionării, luarea în calcul a altei cifre de afaceri fiind excepţia.

Astfel, pentru a fi aplicabilă norma de excepţie, trebuie ca cifra de afaceri din anul anterior sancţionării să nu poată fi determinată, fiind vorba, în mod evident, de o imposibilitate obiectivă, nu de o simplă întârziere în determinarea cifrei de afaceri.

În speţă, nu a existat o astfel de imposibilitate obiectivă de determinare a cifrei de afaceri pe anul 2010, deoarece această cifră de afaceri putea fi determinată prin raportare la situaţiile financiare auditate, momentul la care se realiza depinzând de societatea de audit angajată de reclamată.

Referitor la incidența legislației secundare naţionale şi europene invocate de reclamantă, prima instanță a apreciat că normele cu forţă juridică inferioară nu pot extinde domeniul de aplicare al unei norme de excepție, nu au un caracter imperativ și nu conțin interdicţii absolute în a utiliza o cifră de afaceri stabilită pe baza altor acte contabile decât situaţiile financiare auditate.

În speţă, Consiliul Concurenţei a arătat motivele pentru care se impunea raportarea amenzii la o cifra de afaceri pe anul anterior, chiar dacă auditarea situaţiilor financiare nu era finalizată, întrucât între cifra de afaceri pe anul anterior şi cea din anul 2009 exista o diferenţă semnificativă, în acest sens fiind chiar Instrucţiunile din 05.08.2010, invocate de reclamantă.

Instrucţiunile din data de 11.08.2010 reglementează posibilitatea utilizării altor situaţii financiare decât cele auditate, dar nu conţin interdicţia de utilizare a altor instrumente contabile pentru determinarea cifrei de afaceri, în lipsa situaţiilor financiare provizorii, această interdicţie fiind dedusă fără temei de reclamantă.

În concluzie, prima instanță a constatat că în speţă nu erau incidente dispoziţiile art. 511 din Legea nr. 21/1996, neexistând o imposibilitate reală de determinare a cifrei de afaceri a reclamantei pe anul 2010.

Faptul că cifra de afaceri determinată prin raportare la balanţa de verificare nu are acurateţea pe care ar fi asigurat-o existenţa situaţiilor financiare auditate nu atrage nelegalitatea actului atacat, întrucât, aşa cum rezultă din Instrucţiunile din data de 05.08.2010, raportarea la situaţii financiare cât mai exacte şi sigure (adică situaţii financiare auditate) reprezintă regula, Consiliul Concurenţei fiind în drept, însă, să se raporteze şi la cifre de afaceri stabilite cu mai puţină acurateţe, atunci când situaţiile financiare auditate nu sunt, încă, disponibile.

3.Recursul reclamantei

S.C. B. S.R.L. a atacat cu recurs sentinţa menţionată, solicitând modificarea ei în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost precizată, pentru motive pentru care le-a încadrat în prevederile art. 3041 Cod procedură civilă.

În esenţă, după un scurt istoric al litigiului, recurenta - reclamantă a arătat că sentinţa a fost pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 50, 51 alin. (1) lit. c) şi 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, a legislaţiei secundare în materie şi a normelor aplicabile în speţă.

Detaliindu-şi criticile, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa fondului a apreciat că norma de excepţie cuprinsă în art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se aplică doar în situaţia unei imposibilităţi obiective de determinare a cifrei de afaceri pe anul anterior sancţionării, dar nu a explicitat în ce constă o astfel de „imposibilitate obiectivă”.

A adăugat că, în opoziţie cu raţionamentul primei instanţe, toate prevederile din legislaţia secundara adoptată de Consiliul Concurentei şi de Comisia Europeană converg în sensul că, în lipsa conturilor auditate pentru cel mai recent exerciţiu financiar, cifrele ce urmează a fi luate în considerare sunt acelea care au legătură cu anul precedent, făcând referire la conţinutul pct. 158 şi 159 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, aprobate prin ordinul nr. 386/5 august 2010, la pct. 169 şi 170 din Comunicarea jurisdicţională consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului, privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi şi la practica în materie a Consiliului Concurenţei şi a Comisiei Europene.

4.Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei ca fiind legală şi temeinică, susţinând că modalitatea de stabilire a amenzii este corectă şi în conformitate cu cadrul legal incident, în considerarea caracterului de excepţie al prevederilor art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În acest sens, a arătat că scopul urmărit de legiuitor prin introducerea textului invocat în cuprinsul Legii concurenţei a fost acela de a acoperi o situaţie de imposibilitate reală, concretă şi absolută de calculare a cifrei de afaceri, iar nu de a permite societăţilor care încalcă normele de concurenţă să se prevaleze pe o perioadă de jumătate de an de lipsa unei situaţii financiare consfinţite de auditorul financiar sau a unui bilanţ publicat pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice.

În ceea ce priveşte regimul juridic şi efectele balanţei de verificare, intimatul – pârât a invocat prevederile art. 22 din Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată. A adăugat, pe de o parte, că pct. 158 şi 159 din instrucţiunile din 05 august 2010 nu sunt aplicabile în speţă, pentru că se referă la cifra de afaceri luată în calcul pentru compararea cu pragurile valorice prevăzute la art. 14 din Lege nr. 21/1996, în funcţie de care o operaţiune de concentrare economică intră sub incidenţa Legii concurenţei.

Pe de altă parte, Consiliul Concurenţei a arătat, contrar susţinerilor recurentei – reclamante, că instrucţiunile din 11 august 2010, date în aplicarea prevederilor art. 32 din Legea concurenţei, cu modificările şi completările ulterioare, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice, se referă expres la posibilitatea întreprinderilor de a transmite Consiliului Concurenţei calculul cifrei de afaceri pe baza situaţiilor financiare /raportărilor provizorii (pct. 7 din instrucţiuni).

5.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta – reclamantă şi a prevederilor art. 3041 Cod procedură civilă, ţinând seama, de asemenea, de apărările intimatului şi de înscrisurile noi administrate în calea de atac potrivit art. 305 Cod procedură civilă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul nu este fondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ, în temeiul art. 471 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, decizia nr. 14/27 aprilie 2011, prin care Plenul Consiliului Concurenţei a sancţionat A. în temeiul art. 51 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 21/1996, pentru încălcarea art. 15 alin. (6) din aceeaşi lege, cu o amendă în cuantum de 3.187.463 lei, reprezentând 0,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 – anul financiar anterior celui în care a fost adoptată decizia de sancţionare.

Chestiunea de drept aflată în dispută judiciară este aceea a incidenţei, în speţă a prevederilor art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (în forma aplicabilă în cauză), având următorul conţinut:

„Prin excepţie de la prevederile art. 50 şi 51 alin. (1), în cazul în care cifra de afaceri, realizată în anul financiar anterior sancţionării, nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii."

În esenţă, recurenta-reclamantă critică raţionamentul primei instanţe cu motivarea că, în lipsa unui bilanţ contabil şi a unor situaţii financiare auditate potrivit legii, cifra de afaceri aferentă anului 2010 nu putea fi determinată pe baza balanţei de verificare, instrument contabil provizoriu destinat uzului intern şi neaprobat de conducerea întreprinderii.

Având în vedere caracterul de normă de excepţie, de strictă interpretare şi aplicare, a art. 511 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte împărtăşeşte însă abordarea judecătorului fondului, în sensul că imposibilitatea determinării cifrei de afaceri realizate în anul financiar anterior sancţionării (care constituie regula în stabilirea bazei de calcul al amenzii) trebuie să fie una de ordin obiectiv, iar nu atrasă de conduita entităţilor implicate în procedurile de raportare şi auditare a situaţiilor contabile.

Nu se poate susţine inexistenţa oricărui efect al balanţei de verificare în efectuarea calculelor privind cifra de afaceri, câtă vreme balanţa de verificare este instrumentul pe baza căruia se întocmesc raportările contabile prevăzute de lege, scopul său fiind acela al verificării înregistrării corecte în contabilitate a operaţiunilor efectuate (art. 22 din Legea contabilităţii, nr. 82/1991), iar în cazul recurentei - reclamante, balanţa de verificare întocmită în luna decembrie 2010, la finele anului financiar 2010, a fost înaintată Consiliului Concurenţei prin adresa înregistrată cu nr. 5549/1 aprilie 2011, ceea ce demonstrează inexistenţa unei situaţii obiective de imposibilitate a determinării cifrei de afaceri.

Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, aprobate prin Ordinul nr. 386/5 august 2010, ale căror dispoziţii, cuprinse în pct. 158 şi 159 le invocă recurenta – reclamantă, nu sunt aplicabile în cauză, pentru că nu instituie reguli de calcul al amenzii contravenţionale, ci privesc reperele de calcul al cifrelor pe baza cărora se analizează dimensiunea concentrărilor economice în vederea stabilirii competenţei Consiliului Concurenţei, făcând referire la „data efectuării tranzacţiei” şi „cazul în care o concentrare economică are loc în primele luni ale anului…”.

Acelaşi sens îl au orientările cuprinse în comunicarea jurisdicţională consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului, privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, preluate aproape identic în instrucţiunile din 5 august 2010 ale Consiliului Concurenţei:

„Comisia doreşte să se bazeze pe cele mai corecte şi sigure cifre disponibile. În general, Comisia se referă la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exerciţiu financiar la data efectuării tranzacţiei şi care sunt auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauza şi obligatorii pentru exerciţiul financiar relevant."

„Comisia este retincenta sa se bazeze pe conturile de gestiune si pe orice alta forma de conturi provizorii, cu excepţia cazurilor excepţionale. In cazul in care o concentrare economica are loc in primele luni ale anului si conturile auditate nu sunt încă disponibile pentru cel mai recent exerciţiu financiar, cifrele care urmează sa fie luate in considerare sunt acelea care au legătura cu anul precedent”.

Dimensiunea concentrării economice şi modul de stabilire a acesteia au constituit şi obiect de analiză în cauza T – 417/05 (Endesa c. Comisia), invocată, de asemenea, în motivele de recurs.

O altă linie de argumentaţie din recursul reclamantei a vizat practica adoptată de Consiliul Concurenţei în alte cazuri care, în opinia părţii, au avut un tratament diferit faţă de al său.

Nici această critică nu este aptă să ducă la reformarea soluţiei primei instanţe, pentru că, verificând conţinutul deciziilor invocate de către recurenta – reclamantă, Înalta Curte constată că în cazul A.N. S.R.L. (Decizia nr. 40/16.09.2011), fapta pentru care s-a aplicat sancţiunea a fost cea prevăzută în art. 50 lit. b) din Legea nr. 21/1996, constând în nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate întreprinderii, astfel că în mod obiectiv Consiliul Concurenţei nu s-a putut raporta la cifra de afaceri din anul anterior sancţionării, iar deciziile nr. 8/17 martie 2014 şi 10/17 martie 2014, depuse în extras la dosarul de recurs, nu conţin suficiente elemente pentru a se putea stabili o identitate a situaţiilor – premisă.

Prin urmare, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei , potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 3041 Cod procedură civilă, în temeiul art. 312 alin. (1) din acelaşi cod, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.