Applicability of post-act financial correction ordinances to public procurement irregularities: retroactivity limits and statutory grounds for restrictive selection criteria and shortened bid submission periods

Decizia nr. 4703/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 6982/2/2012, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, pronunţarea unei hotărârii judecătoreşti prin care să se dispună anularea deciziei din 31 iulie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi, pe fondul cauzei, admiterea contestaţiei formulate, anularea notei de constatare din 29 mai 2012 şi desfiinţarea măsurilor de corecţie financiară.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1111 din 26 martie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

Pentru a hotărî în acest sens, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 29 mai 2012 au fost constatate mai multe abateri de la regimul achiziţiilor publice în implementarea proiectului COD SMIS nr. 3060, cu titlu „Reabilitarea DJ 606 km 55+086 (limită judeţeană Dolj) - km 119+795 (intersecţie DJ 566), judeţul Mehedinţi, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Mehedinţi.

Prin urmare, a fost stabilită o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări din 20 iunie 2011, conform anexei la O.U.G. nr. 66/2011 - pct. 1.7.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatare din 29 mai 2012 a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Motivul de nelegalitate invocat de reclamantă privitor la prescripţia dreptului de a constata şi sancţiona orice fel de faptă contravenţională, raportat la art. 13 din O.G. nr. 2/2001 şi la data săvârşirii faptei reprezentată de 06 iulie 2011 (data publicării anunţului de participare din 06 iulie 2011) este neîntemeiat.

Dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă norme cu caracter special faţă de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 astfel că devine aplicabil termenul de prescripţie de 5 ani prevăzut de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

Neîntemeiată este şi critica ce vizează necompetenţa materială a AMPOR/0.1., pe motiv că în cadrul notei de constatare s-ar face trimitere doar la legislaţia achiziţiilor publice, nu şi la legislaţia referitoare la prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor publice naţionale şi a fondurilor europene.

În acest sens, prezintă relevanţă dispoziţiile art. 1 alin. (1) şi (2), art. 2 alin. (1) lit. e) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Susţinerea reclamantei privind inaplicabilitatea în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată, întrucât încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate ca nereguli se face în funcţie de reglementarea existentă la data săvârşirii lor [în speţă, art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care nu diferă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011], iar în ceea ce priveşte procedura propriu-zisă, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”. Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică prin aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

Este neîntemeiată şi critica privind aplicarea nelegală a corecţiei financiare de 5%, având în vedere că reducerea termenului minim de 52 de zile pentru atribuirea contractului de lucrări la 31 de zile încalcă dispoziţiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 38 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European, directivă ce a fost implementată în legislaţia naţională.

De asemenea, introducerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime obligatorii de natură să aducă atingere principiului tratamentului egal în vederea accesului la procedura de achiziţie publică a fost în mod corect calificată drept neregulă, întrucât autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărarea reclamantei, în sensul inexistenţei unui prejudiciu, nu poate fi reţinută, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În consecinţă, prima instanţă a constatat că acţiunea promovată de reclamantă este neîntemeiată şi a dispus respingerea acesteia, în baza dispoziţiilor art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1111 din 26 martie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi, susţinând că este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Prima instanţă a interpretat şi aplicat eronat prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, încălcând principiul consacrat prin art. 15 alin. (2) din Constituţie potrivit căruia „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile”.

Sancţiunile aplicabile abaterilor sunt cele în vigoare la data săvârşirii acestora.

Din modul în care sunt reglementate în O.U.G. nr. 66/2011 regulile de stabilire a creanţelor rezultă că acestea sunt veritabile sancţiuni, iar nu simple recuperări ale unor sume încasate fără să fie datorate.

Pe cale de consecinţă, activitatea de individualizare a acestor sancţiuni nu poate fi considerată o simplă procedură guvernată de normele aplicabile în momentul desfăşurării acesteia, ci presupune stabilirea unor măsuri punitive cu privire la entitatea care a săvârşit abaterea.

3.2. Aplicarea de corecţii financiare nu poate fi realizată cu privire la fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

După cum rezultă din modul de reglementare a activităţii de aplicare a corecţiilor financiare, acestea reprezintă adevărate măsuri punitive aplicate entităţii care a săvârşit abateri sau nereguli.

Aceste măsuri trebuie să urmeze regimul legal existent în momentul survenirii neregulii sancţionate, având în vedere următoarele aspecte:

(i) sancţiunile reprezintă un element esenţial a regimului actelor şi faptelor juridice şi o aplicare retroactivă ar încălca principiul neretroactivităţii legii, încălcare ce ar vătăma drepturile recurentei consacrate la nivel organic, constituţional şi convenţional (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului);

(ii) activitatea de aplicare a corecţiilor nu este prevăzută de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 şi este diferită atât prin reglementare, cât şi prin finalitate de activitatea de stabilire a corecţiilor bugetare rezultate din neregula constatată, aşa cum este aceasta reglementată de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

3.3. Inserarea unor menţiuni şi criterii restrictive şi a unor menţiuni interpretabile

Cu privire la condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească ofertanţii, a fost sancţionat nelegal faptul că recurenta a impus ofertanţilor să îndeplinească anumite criterii economice şi de performanţă.

Direcţia se raportează în stabilirea presupusei neregularităţi la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc doar mijloacele prin care se poate face dovada îndeplinirii acestor niveluri minime de capacităţi. Nu se poate sancţiona o entitate pentru introducerea unor criterii de selecţie (presupus) contrare legii prin aplicarea art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă doar la mijloacele de probă ale faptului că ofertanţii îndeplinesc criteriile respective.

Direcţia trebuia să se raporteze în evaluarea legalităţii criteriilor de selecţie impuse de recurentă la prevederile art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006. Dacă ar fi făcut-o, ar fi constatat că recurenta nu se face vinovată de săvârşirea unei nereguli, întrucât criteriile pe care le-a impus sunt permise de Directiva nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii, în art. 47 şi urm., dar şi de O.U.G. nr. 34/2006, în art. 176.

În fine, direcţia aplică sancţiunea raportându-se la Anexa 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011, însă această anexă cuprinde doar o exemplificare a situaţiilor când aplicarea factorilor restrictivi trebuie sancţionată, iar situaţia recurentei nu se încadrează în această sferă de aplicare a corecţiilor.

Cu privire la documentele ce trebuie depuse de subcontractori, nota de constatare este anulabilă pentru nerespectarea prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie obligaţia ca nota de constatare să conţină motivele de fapt şi nu o simplă citare a textului care e considerat neregulă.

Recurenta avea dreptul de a impune un criteriu privind situaţia fiecărui participant la Proiect, în conformitate cu art. 45 alin. (2) din Directivă, prevederi care au fost preluate şi în cuprinsul art. 180 şi 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Scutirea subcontractorilor de obligaţia de a îndeplini condiţiile minime prevăzute pentru contractori cu privire la situaţia personală ar reprezenta o adevărată neregulă, susceptibilă să producă prejudiciul avut în vedere de O.U.G. nr. 66/2011.

3.4. Reducerea termenului dintre data publicării anunţului de participare şi termenul limită de depunere a ofertelor

Direcţia nu a reţinut nici argumentele recurentei şi nici elementele ce rezultau din documentele Proiectului, în sensul că recurenta nu cunoştea la data anunţului de intenţie toate elementele ce urmau a fi înserate în anunţul de participare.

Această situaţie atrage aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care dispun ca informaţiile ce urmau a fi inserate în anunţul de participare să fie cuprinse în anunţul de intenţie în măsura în care sunt cunoscute în acel moment.

Per a contrario, în cazul de faţă este permisă reducerea termenului dintre data publicării anunţului de participare şi termenul limită de depunere a ofertelor, chiar dacă anunţul de intenţie nu conţine aceste informaţii.

Prin urmare, sunt întrunite condiţiile legale cerute pentru ca termenul să fie redus la perioada de timp înregistrată în cazul de faţă, fiind nelegală constatarea existenţei unei nereguli şi aplicarea corecţiei financiare.

Pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii introductive de instanţă, anulării deciziei din 21 iulie 2012 şi a notei de constatare din 29 mai 2012 şi desfiinţării măsurilor de corecţie financiară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei de interes a recursului şi a solicitat respingerea acestuia, în principal, ca fiind lipsit de interes, iar, în subsidiar, ca nefondat.

În motivarea excepţiei lipsei de interes în promovarea recursului, intimatul s-a prevalat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, act normativ intrat în vigoare la 02 august 2013.

Având în vedere că interesul în anularea notei de constatare din 29 mai 2012 îl reprezintă exonerarea de la plata corecţiilor financiare aplicate prin acest act administrativ şi faptul că autoritatea pârâtă a aprobat şi efectuat plata integrală a debitului aferent actului de control prin nota din 15 octombrie 2013 şi ordinul de plată din 16 octombrie 2013, s-a apreciat că, la acest moment, recursul este lipsit de interes.

Pe fondul cauzei, în combaterea recursului, intimatul a reiterat considerentele avute în vedere la aplicarea corecţiei financiare contestate, precum şi apărările formulate în primă instanţă, raportat la motivele de nelegalitate invocate de reclamantă.

II. Aprecierile Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

1. Excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului se impune a fi soluţionată cu prioritate, în raport de dispoziţiile art. 137 alin. (1) C. proc. civ., întrucât admiterea acestuia ar face de prisos examinarea oricăror aspecte legate de fondul cauzei.

Pentru exercitarea recursului trebuie îndeplinite condiţiile necesare pentru promovarea acţiunii civile, deoarece activitatea juridică nu poate fi iniţiată şi întreţinută fără justificarea unui interes.

Interesul promovării recursului aparţine părţii care a pierdut procesul şi constă în folosul practic urmărit prin reformarea hotărârii atacate.

În speţa de faţă, folosul practic vizat de recurenta-reclamantă nu se limitează al aspectele ce ţin de executarea titlului de creanţă, ci are în vedere constatarea nelegalităţii actelor administrative contestate, respectiv a faptului că au fost respectate toate noemele legale privind achiziţiile publice.

Împrejurarea că la data de 02 august 2013, ulterior pronunţării sentinţei recurate, a intrat în vigoare O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscale-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformarea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, nu înseamnă că recurenta-reclamantă nu mai justifică interesul de a obţine reformarea hotărârii primei instanţe, de vreme ce a stăruit în judecata recursului şi a subliniat ca interesul său subzistă şi are în vedere constatarea respectării tuturor normelor legale aplicabile achiziţiilor publice.

Prin urmare, excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice este neîntemeiată şi urmează a fi respinsă.

2. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, inclusiv art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

2.1. Asupra aplicării în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora

Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la 30 iunie 2011, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziţii legale rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare declanşate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.

În acest sens a fost opţiunea legiuitorului, iar pretinsa neconcordanţă a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie, care consacră principiul neretroactivităţii legii, intră exclusiv în atribuţiile Curţii Constituţionale, conform art. 146 din Constituţie şi Legii nr. 47/1992 de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale.

Cum în speţa supusă judecăţii activitatea de constatare a neregulilor a fost iniţiată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut de art. 1, domeniu care include şi activitatea de aplicare a corecţiilor financiare, chiar dacă aceasta nu figurează menţionată expres în art. 66.

În ceea ce priveşte legalitatea procedurii de achiziţie publică, aceasta a fost în mod corect apreciată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii în cauză, neexistând o controversă în speţă pe acest aspect.

Prin urmare, este neîntemeiată critica ce vizează interpretarea şi aplicarea eronată de către prima instanţă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziţie publică reţinute drept nereguli prin nota de constatare din 29 mai 2012

În această privinţă, un prim aspect ce se impune a fi subliniat este reprezentat de faptul că reclamanta nu a fost sancţionată prin aplicarea corecţiei financiare pentru impunerea unor criterii economice şi de performanţă, ci pentru impunerea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive privitoare la situaţia personală a ofertanţilor, la capacitatea tehnică şi profesională, de natură să afecteze dreptul potenţialilor ofertanţi de a benefica de tratament egal în vederea accesului la procedura de atribuire.

În acest sens, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Dreptul autorităţii contractante de a institui criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor este legal şi nu a fost contestat, însă în speţa de faţă s-a constatat că în exercitarea acestui drept au fost încălcate prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în privinţa lucrărilor executate, doar o listă a acestora din ultimii 5 ani, iar în ceea ce priveşte personalul/organismul tehnic de specialitate, numai informaţii referitoare la studii, pregătire profesională şi calificare.

Raportarea autorităţii pârâte la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 este pertinentă şi concludentă constatărilor şi sancţiunii aplicate, de vreme ce aceste norme legale instituie condiţiile şi limitele exercitării dreptului de a impune ofertanţilor anumite criterii de calificare şi selecţie.

Dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că în situaţia în care autoritatea contractantă instituie cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe printr-o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Or, din nota justificativă din 11 ianuarie 2011 emisă de Consiliul Judeţean Mehedinţi se observă că nu au fost prezentate argumente rezonabile şi convingătoare, de natură să ofere o justificare temeinică a necesităţii impunerii respectivelor cerinţe minime de calificare.

Prin urmare, abaterea reţinută se circumscrie prevederilor pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, astfel că aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de lucrări este legală.

Referitor la abaterea ce a fost sancţionată potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, constând în reducerea la 31 de zile a termenului minim de 52 de zile între data publicării anunţului de participare şi termenul limită de depunere a ofertelor, se constată că, potrivit art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, reducerea termenului minim de 52 de zile prevăzut la alin. (1) al acestui text de lege este permisă doar în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute în anunţul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie.

Cum în speţa supusă judecăţii, anunţul de intenţie din 03 noiembrie 2011 nu a cuprins toate informaţiile prevăzute în anunţul de participare, deşi acestea îi erau cunoscute autorităţii contractante, proiectul fiind elaborat în anul 2006 şi pus la dispoziţia acesteia la finalul anului 2009, trebuia respectată perioada minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru depunerea ofertelor. Cum această obligaţie nu a fost respectată de către reclamantă, în mod legal autoritatea pârâtă a reţinut abaterea constând în nerespectarea prevederilor art. 75 din acest act normativ.

Toate argumentele expuse sunt suficiente Înaltei Curţi pentru a concluziona în sensul legalităţii şi temeiniciei sentinţei recurate, astfel că, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, urmează să dispună respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului, invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi împotriva sentinţei civile nr. 1111 din 26 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 09 decembrie 2014.