Suspendability of financial correction note for public procurement liquidity threshold: formal irregularity and imminent harm

Decizia nr. 4596/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 7332/2/2013 la data de 08 noiembrie 2013, reclamantul Consiliul Local Lipniţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 27 august 2013, întocmite de către Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerul Finanţelor Publice cu privire la proiectul „Drumul transfrontalier Lipniţa - Kainargea”, cod MIS ETC 579, beneficiar Consiliul Local Lipniţa, contractul de servicii de proiectare şi execuţie lucrări din 25 august 2011.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3920 din data de 10 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea promovată de reclamantul Consiliul Local Lipniţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice şi, în temeiul dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, s-a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 27 august 2013 până la pronunţarea instanţei de fond.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

A solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării pe fond, respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

În susţinerea recursului, a arătat, în esenţă, că instanţa de fond în mod eronat a reţinut că sunt îndeplinite ambele condiţii prevăzute de lege pentru suspendarea actului administrativ.

Mai mult, a precizat că motivele care au format convingerea instanţei, în sensul că sunt îndeplinite aceste condiţii, sunt motive care vizează fondul cauzei, asupra cărora prima instanţă nu a fost investită să se pronunţe.

Astfel, a arătat recurentul că A.C.P. a constatat, pe baza documentelor puse la dispoziţie, că nu au fost valorificate integral constatările cu implicaţii financiare din raportul său de verificare, care a avut ca obiectiv verificarea cheltuielilor declarate intr-o declaraţie lunară de cheltuieli.

În ceea ce priveşte interpretarea instanţei in legătură cu cerinţa minimă de calificare referitoare la indicatorul lichiditate, a arătat că, deşi legea nu interzice un prag al lichidităţii egal cu 100%, prin solicitarea nivelului indicatorului financiar „lichiditate generală” din ultimul bilanţ de minim 100%, excede prevederile legale, fiind restricţionată participarea la procedură.

În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu, a arătat recurenta că în cazul constatării unor nereguli prin stabilirea unor încălcări a reglementărilor naţionale privind achiziţiile publice, structurile de control au obligaţie de a individualiza creanţa bugetară prin aplicarea corecţiei financiare.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 06 octombrie 2014 s-a admis în principiu recursul.

Apărările intimatului-reclamant.

Intimatul-reclamant a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, precum şi în conformitate cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

Prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14 şi art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din actul normativ indicat, cât şi în faza sesizării instanţei cu cererea de anulare a respectivului act administrativ.

Actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumţia de autenticitate şi de veridicitate, acest act administrativ constituind el însuşi titlu executoriu.

Art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că „În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond”.

Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Analizând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că probele administrate în cauză oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi fac verosimilă iminenţa producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus evaluării.

Înalta Curte, investită cu soluţionarea recursului reţine că obiectul cauzei îl constituie cererea formulată de reclamantul Consiliul Local Lipniţa, prin care a solicitat suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 27 august 2013 întocmite de către Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerul Finanţelor Publice cu privire la proiectul „Drumul transfrontalier Lipniţa - Kainargea”, cod MIS ETC 579, beneficiar Consiliul Local Lipniţa, contractul de servicii de proiectare şi execuţie lucrări din 25 august 2011.

În fapt, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 27 august 2013 s-a reţinut în sarcina autorităţii contractante stabilirea la pct. V.3.1. „Nivel minim impus” din fişa de date a achiziţiei a unei cerinţe minime obligatorii în ceea ce priveşte nivelul minim impus privind valoarea indicatorului financiar „lichiditate generală”, apreciindu-se că prin impunerea acestei cerinţe restrictive şi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică au fost încălcate prev. art. 9 lit. d) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi că impunerea acestei cerinţe are ca efect încălcarea disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, prin încălcările menţionate, s-a constatat şi încălcarea principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă are obligaţia de a-l respecta atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate.

Ţinând cont de faptul că au fost constatate încălcări ale legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiei publice în ceea ce priveşte atribuirea contractului, referitoare la criteriul minim de calificare şi/sau selecţie privind indicatorul financiar „lichiditate generală” inclus la pct. 3.1 „Nivel minim impus” din Fişa de date a achiziţiei, această faptă a apreciat pârâtul că reprezintă o neregulă în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi se încadrează în prevederile pct. 2.3.

Urmare a analizei gravităţii neregulii, echipa de control a stabilit rata reducerii/corecţiei financiare la nivelul de 5%.

Prin acelaşi act s-au stabilit atât valoarea corecţiei financiare, cât şi valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli, în final Consiliul Local Lipniţa datorând autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 17.952,98 euro (echivalent a 79.714,82 RON).

Noţiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În concret, autoritatea recurentă a invocat în emiterea notei de constatare împrejurarea că a fost încălcată legislaţia achiziţiilor publice prin încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data publicării invitaţiei de participare din 04 iunie 2011, fapt pentru care, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului supus verificării.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate in raport cu dispoziţiile legale, prin care s-a prejudiciat bugetul U.E.

Înalta Curte, în acord cu instanţa fondului, apreciază că din cuprinsul notei de constatare nu rezultă considerentele pentru care A.C.P. a constatat că nu au fost valorificate integral constatările cu implicaţii financiare din rapoartele sale de verificare astfel că nu se poate face aplicabilitatea dispoziţiilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, cu scopul de a se efectua o nouă verificare a unei suspiciuni de neregulă care nu s-a confirmat.

Totodată, s-a apreciat că nu poate fi primită susţinerea că prin restricţionarea participării la procedură a operatorilor economici ce au indicatorul „lichiditate generală” inferior valorii de 100% se constată încălcarea art. 9 lit. d) întrucât cerinţa legală în discuţie permite instituirea unui nivel al indicatorului financiar de până la 100% inclusiv, interzicând stipularea unui nivel superior cotei de 100%.

Instanţa de control judiciar, la verificarea aparenţei de legalitate a actului administrativ, in cadrul procedurii de suspendare a acestuia, constată natura pur formală a acestei pretinse încălcări a legislaţiei achiziţiilor publice.

În acelaşi sens se reţin şi dispoziţiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care arată că orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, iar în aplicarea acestui principiu, la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că dată neregula este pur formală, fără un potenţial impact financiar, în condiţiile în care nicăieri în cuprinsul notei nu se identifică vreun prejudiciu adus finanţatorului fondurilor europene deja eliberate sau care urmează a fi eliberate în viitor, nu trebuie aplicată o corecţie.

În ceea ce priveşte ceea de a doua condiţie prevăzută de lege, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004 rezultă că noţiunea de pagubă iminentă are în vedere prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Înalta Curte reţine că şi această condiţie este îndeplinită în raport de impactul pe care valoarea corecţiei îl are asupra implementării proiectului, având în vedere şi calitatea intimatei-reclamante.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 3920 din 10 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 02 decembrie 2014.