EU-funded public procurement: validity of financial corrections for shortened bid deadlines despite incomplete prior notice

Decizia nr. 4470/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr. 886/42/2012, reclamantul Judeţul Prahova a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală Autoritatea de Management POR şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea notei din 12 iulie 2012 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 24747 şi a notei din 20 septembrie 2012 de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului şi, pe fond, a măsurilor dispuse prin aceste note.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 121 din 22 aprilie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Prahova, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală Autoritatea de Management POR şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Reclamanta a încheiat contractul de finanţare din 25 noiembrie 2010 prin Programul Operaţional Regional 2007-2013, Axa prioritară 1 - Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere, Domeniul major de intervenţie 1.

1. Planuri integrate de dezvoltare urbană.

În baza acestui contract, a fost înaintată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului cererea de rambursare din 30 noiembrie 2011, cu valoarea de 5.202.794,20 RON şi 1.242.706,30 RON TVA, în vederea decontării, însă valoarea rambursată a fost de 4.429.871,58 RON şi 1.123.859,15 RON TVA conform extrasului de cont din data de 29 martie 2012.

Prin adresa din 30 august 2012 înaintată către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului s-a menţionat că în data de 20 octombrie 2010, Consiliul Judeţean Prahova a publicat anunţul de intenţie privind obiectivul „Drumul judeţean de centură DJ 236, judeţul Prahova” fără a respecta dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.G. nr. 34/2006, în sensul nemenţionării condiţiilor de participare prevăzute la Secţiunea a III-a, respectiv cerinţele privind situaţia personală a operatorilor economici, capacitatea economică şi financiară.

Apărarea reclamantului, în sensul că la momentul publicării anunţului de participare respectivele date nu erau cunoscute, acestea fiind ulterior stabilite conform proiectului tehnic, nu este de natură să contureze o altă situaţie, dată fiind importanţa lor, ele putându-se stabili şi anterior, pentru a respecta cerinţele de publicare şi conţinutul anunţului de participare.

Mai mult decât atât, prin contractul de finanţare s-a stipulat expres, printre altele, că „Beneficiarul are obligaţia de a respecta calendarul achiziţiilor publice prevăzute la Anexa IV - Cererea de finanţare a prezentului contract”.

A înlătura criteriile referitoare la condiţiile de participare şi a da posibilitatea completării acestora ulterior nu este în acord cu principiile ce reglementează desfăşurarea procedurii achiziţiilor publice, context în care se apreciază că notele de constatare şi sancţiunea aplicată reclamantului respectă condiţiile de legalitate.

Relativ la necomunicarea notelor de control, susţinerile nu au fost dovedite şi nici nu s-a învederat vătămarea ce i-a fost cauzată reclamantei prin această necomunicare.

În ceea ce priveşte neretroactivitatea legii, în speţă s-a reţinut încălcarea art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, normă în vigoare la data derulării procedurii, astfel că nu se poate vorbi de materializarea O.U.G. nr. 66/2011, ci a dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Aprecierile cu privire la procedura de atribuire şi posibilitatea încălcării acesteia nu sunt întemeiate, în condiţiile în care contractul de finanţare impune respectarea normelor privind achiziţiile publice, acordarea sumelor în condiţii de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de vinovăţie şi a potenţialului impact financiar, acestea rezultând din încălcarea normelor legale.

În concluzie, prima instanţă a apreciat că acţiunea promovată de reclamant este neîntemeiată şi a dispus respingerea acesteia.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 121 din 22 aprilie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamantul Judeţul Prahova, susţinând că este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Cu privire la neretroactivitatea legii, prima instanţă a fost în eroare referitor la normelor aplicabile speţei.

În cauză, problema analizată vizează aplicarea retroactivă a normelor O.U.G. nr. 66/2011 şi în niciun caz prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cum greşit a motivat instanţa.

În esenţă, încălcarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii prin sancţiunea aplicată are în vedere faptul că reducerile aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene sau fonduri publice naţionale aferente acestora, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, se referă numai la actele sau faptele de nerespectare a legislaţiei achiziţiilor publice săvârşite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011, când acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial.

Acest aspect rezultă din interpretarea logică a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora „Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

Întrucât procedura de achiziţie publică era deja încheiată, în cazul de faţă, cu atât mai mult nu îşi găsesc aplicare prevederile O.U.G. nr. 66/2011 cum greşit a susţinut instanţa, ci ale O.U.G. nr. 79/2003.

În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 1875 din 05 aprilie 2012, pe care prima instanţă a ignorat-o cu desăvârşire.

3.2. Referitor la nerespectarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa a interpretat şi aplicat greşit normele legale invocate.

În speţă, reducerea termenului prevăzut la art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost efectuată în conformitate cu prevederile legale şi a asigurat accesul nediscriminatoriu al participanţilor la întreaga procedură de atribuire.

Întrucât publicarea anunţului de intenţie s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 75 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar anunţul de participare s-a transmis, spre publicare, în format electronic, în JOUE, termenul iniţial de 52 de zile s-a diminuat la 29 de zile, conform prevederilor legale.

Referitor la susţinerea autorităţii pârâte potrivit căreia anunţul de intenţie din 20 ianuarie 2010 „nu cuprinde toate informaţiile cu privire la criteriile de calificare şi selecţie”, se impune a se reţine că secţiunea „Condiţii de participare” din anunţul de intenţie nu a fost completată, deoarece O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde dispoziţii imperative referitoare la conţinutul anunţului de intenţie şi nici la anunţul de participare.

În situaţia în care anunţul de intenţie din 20 ianuarie 2010 ar fi fost incomplet, A.N.R.M.A.P. ar fi trebuit să-l respingă, fapt care nu s-a întâmplat.

Motivul real pentru care anunţul nu conţinea criteriile de calificare şi selecţie este cel dovedit cu acte (procesul-verbal de recepţie documentaţii din 24 iunie 2010), şi anume că la momentul publicării sale aceste date nu erau cunoscute. Proiectul tehnic aferent obiectului de investiţii „Drum Judeţean de centură DJ 236, Judeţul Prahova” a fost recepţionat şi finalizat la 24 iunie 2010, ulterior publicării anunţului de intenţie, iar majoritatea cerinţelor din secţiunea „Condiţii de participare” au fost definite în acest proiect sau definirea lor este legată de conţinutul proiectului.

Anunţul de participare din 29 decembrie 2010 a fost transmis spre publicare în SEAP la 28 decembrie 2010, în JOUE sub nr. 254-390733 din 31 decembrie 2010, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 28 ianuarie 2011, orele 18.00.

Anunţul de participare a fost însoţit de întreaga documentaţie de atribuire, permiţând accesul direct şi necondiţionat operatorilor economici la această documentaţie. Până la data limită de depunere a ofertelor, nu au fost înregistrate solicitări din partea potenţialilor ofertanţi pentru prelungirea acestui termen.

Prin urmare, este neîntemeiată motivarea primei instanţe, în sensul că a fost încălcată procedura desfăşurării achiziţiilor publice.

3.3. Este neîntemeiată şi susţinerea instanţei potrivit căreia nu era necesară dovedirea gradului de vinovăţie şi a potenţialului impact financiar al neregulii constatate.

În cauza dedusă judecăţii, temeiul de drept indicat în notele care au format obiectul acţiunii, respectiv pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu corespunde şi nu se corelează cu presupusele abateri din domeniul achiziţiilor publice consemnate în nota de aplicare a reducerilor procentuale din 12 iulie 2012.

Astfel, prima ipoteză precizată la secţiunea „Descrierea abaterii constatate” din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi reţinută în speţă, deoarece anunţul de atribuire despre care face vorbire textul are altă semnificaţie decât anunţul de intenţie sau de participare.

De asemenea, ipoteza finală din secţiunea „Descrierea abaterii constatate” a fost prevăzută de legiuitor datorită faptului că în ipoteza încălcării unor obligaţii auxiliare procedurii de achiziţie, organul de control are obligaţia de a dovedi impactul financiar al abaterii constatate, deoarece în cazul neregulilor de natură formală nu se impune aplicarea unei corecţii.

În plus, procedura de publicitate nu reprezintă un element auxiliar al procedurii de achiziţie, cerinţele minime de calificare sunt distincte de factorii de evaluare, iar eventualele condiţii restrictive trebuie invocate de către participanţii sau eventuali participanţi la procedură, deci de către persoanele care pot justifica o vătămare, şi nu de un organ de control.

Prin urmare, nu este justificată reducerea procentuală aplicată şi, mai mult, nu este justificată aplicarea coeficientului maxim al corecţiei financiare de la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât nu s-a respectat principiul proporţionalităţii aşa cum prevede art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind demonstrate gravitatea şi caracterul repetitiv al eventualei nereguli, precum şi impactul financiar al acesteia asupra proiectului respectiv, obligaţie care revenea autorităţii pârâte.

3.4. Hotărârea primei instanţe a fost dată cu interpretarea greşită a actelor deduse judecăţii.

Contrar opiniei instanţei, reclamantul a fost vătămat într-un drept propriu recunoscut de lege, conform art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv dreptul de a i se rambursa cheltuielile, potrivit art. 9 alin. (43) din contractul de finanţare nr. 1080/2010. Această vătămare este de natură pecuniară şi constă în aplicarea corecţiilor financiare care rezultă în mod indubitabil din actele dosarului.

O altă afirmaţie eronată a instanţei legată de problema vătămării este aceea că reclamantul nu a făcut dovada necomunicării notelor de control.

Or, potrivit art. 6 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, înainte de aplicarea reducerii procentuale, pârâtele aveau obligaţia de a comunica nota de control prin care s-au constatat neregulile apărute, obligaţie care nu a fost respectată.

Practic, instanţa a pretins ca reclamantul să facă dovadă negativă, iar obligaţia de a proba această împrejurare revenea autorităţii pârâte, care nu a infirmat susţinerile reclamantului referitoare la acest aspect.

Totodată, în mod nelegal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a procedat la aplicarea corecţiei financiare direct, fără o constatare şi avertizare prealabilă şi fără a-i oferi reclamantului un răspuns la adresele din 05 aprilie 2012 şi din 13 iunie 2012. Abia în luna iunie 2012 a fost comunicat actul de constatare a neregulii şi de aplicare a reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 24747.

În concluzie, pentru motivele prezentate, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, constatarea nelegalităţii actelor contestate şi, pe fond, anularea în totalitate a măsurilor dispuse, prin care s-au aplicat corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări din 13 aprilie 2011 şi, pe cale de consecinţă, obligarea pârâtelor la îndeplinirea obligaţiei de plată a cererii de rambursare nr. 2 a cheltuielilor eligibile.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 121 din 22 aprilie 2013, susţinând faptul că recurentul nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanţei de fond referitoare la obligativitatea respectării legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

II. Aprecierile Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, inclusiv art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Judeţul Prahova este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

1. Asupra aplicării în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora

Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziţii legale rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare declanşate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.

În acest sens a fost opţiunea legiuitorului, iar pretinsa neconcordanţă a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie, care consacră principiul neretroactivităţii legii, intră exclusiv în atribuţiile Curţii Constituţionale conform art. 146 din Constituţie şi Legii nr. 47/1992 de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale.

Cum în speţa supusă judecăţii activitatea de constatare a neregulilor a fost iniţiată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut la art. 1.

Legalitatea actelor administrativ contestate se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru emiterea acestora, norme în vigoare la data emiterii, cât şi sub aspect substanţial, ce vizează respectarea regulilor de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie.

Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost în mod corect raportată la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce priveşte achiziţiile publice, astfel că este neîntemeiată critica recurentului privitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii de către prima instanţă.

2. Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziţie publică reţinute drept nereguli prin actele administrative contestate

În mod legal prima instanţă a validat constatările autorităţii pârâte, în sensul săvârşirii unei nereguli în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 13 aprilie 2011.

Astfel, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a redus perioada minimă de depunere a ofertelor prevăzută la art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 52 de zile la 29 de zile, în condiţiile în care anunţul de intenţie nu a cuprins toate informaţiile prezentate în anunţul de participare.

Reducerea perioadei minime instituite de art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor este condiţionată, potrivit art. 75 alin. (2)-(4) din O.U.G. nr. 34/2006, şi de publicarea unui anunţ de intenţie care să conţină toate informaţiile cuprinse în anunţul de participare.

Cum în speţa supusă judecăţii, această condiţie nu a fost îndeplinită, autoritatea contractantă nu era îndreptăţită la reducerea perioadei minime de 52 de zile pentru depunerea ofertelor, recurgând la normele derogatorii instituite de art. 75 alin. (2)-(4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărarea recurentului, în sensul că informaţiile privitoare la criteriile de calificare şi selecţie ale ofertanţilor nu erau disponibile la data publicării anunţului de intenţie, întrucât majoritatea acestora au fost definite în proiectul tehnic recepţionat ulterior, la 24 iunie 2010, nu va fi reţinută, faţă de caracterul imperativ al dispoziţiilor legale şi de faptul că acele informaţii puteau fi cunoscute, prin diligenţa autorităţii contractante, la momentul publicării anunţului de intenţie.

O diligenţă rezonabilă se impunea a fi manifestată de autoritatea contractantă încă din faza iniţierii procedurii de achiziţie publică, tocmai pentru asigurarea efectivităţii principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în situaţia în care anunţul de intenţie nu cuprinde informaţiile ce se regăsesc în anunţul de participare, autoritatea contractantă trebuie să respecte perioada minimă de la art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor, obligaţie care nu a fost respectată în cauză şi care a determinat aplicarea corecţiei financiare prevăzute la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar susţinerilor recurentului, temeiul de drept reprezentat de pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanţă cu abaterea reţinută, iar referirea la anunţul de atribuire se regăseşte doar cu titlu exemplificativ în norma legală ce a constituit temeiul sancţiunii aplicate.

Referitor la impactul financiar al neregulii constatate şi la respectarea principiului proporţionalităţii în aplicarea corecţiei financiare maxime de 10% din sumele solicitate la plată de către beneficiar, teza avansată de recurent nu va fi însuşită de instanţă întrucât, raportat la noţiunea de „neregulă”, definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul produs bugetului U.E. şi/sau bugetelor naţionale aferente poate fi unul real sau potenţial. Producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor alocate atrage restituirea totală sau parţială a acestora.

Elementele furnizate instanţei evidenţiază respectarea principiului proporţionalităţii instituit de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce neregula constatată decurge din nerespectarea principiilor procedurii de achiziţie publică, al căror scop este de a apăra interesul general, vizând legalitatea procedurilor de achiziţie publică şi protejarea intereselor financiare ale Uniunii, dar şi interesele şi drepturile legitime ale potenţialilor ofertanţi.

Referitor la pretinsa necomunicare a notei de control, anterior aplicării sancţiunii, proba comunicării acesteia revenea, într-adevăr, autorităţii pârâte şi nu reclamantului, cum greşit a apreciat prima instanţă, însă această împrejurare nu prezintă relevanţă în evaluarea legalităţii sancţiunii aplicate, ci, eventual, în privinţa termenului în care actul putea fi contestat de persoana interesată.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică, astfel că va fi menţinută, iar recursul va fi respins ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Prahova împotriva sentinţei civile nr. 121 din 22 aprilie 2013 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 noiembrie 2014.