Validity of public procurement technical and equipment requirements under EU-funded infrastructure contracts

Decizia nr. 4348/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Teleorman, reclamanta Uniunea Administrativ Teritorială a Judeţului Teleorman a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 139 din 13 august 2012 emisă de pârâtă, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 18 iunie 2012 aferentă contractului de finanţare din 25 martie 2009, cod SMIS 1099, cu titlul „Reabilitare DJ 701, limita Jud. Dâmboviţa - Gratia - Poeni -Siliştea - Scurtu Mare - Slăveşti - Ciolăneşti - Zâmbreasca - Dobroteşti, km. 44+204+104+890 (55,450 km), beneficiar Consiliul Judeţean Teleorman.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că în mod greşit a fost respinsă contestaţia sa, întrucât autoritatea publică judeţeană, în calitate de Beneficiar al proiectului a implementat proiectul cu toată atenţia, eficienţa şi transparenţa, mobilizând toate resursele financiare şi materiale necesare pentru finalizarea proiectului, respectând întrutotul condiţiile contractului de finanţare nerambursabilă din data de 25 martie 2005 semnat cu Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia.

Reclamata a mai arătat că toată procedura de evaluare a ofertelor, inclusiv decizia de adjudecare a fost supravegheată de un reprezentant UCVAP, care a întocmit un raport separat, prin care a certificat respectarea prevederilor şi procedurilor legale, pe toată perioada procesului de achiziţie publică, nefiind emise note intermediare.

Cu privire la justificarea alegerii criteriilor de calificare, precum şi la nivelul cerinţelor minime solicitate participanţilor la procedura de atribuire a contractului de lucrări, respectiv declaraţia privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, reclamanta arată că în conformitate cu soluţiile tehnice, listele de cantităţi de lucrări, durata de execuţie şi graficul de lucrări, prevăzut de către proiectant în vederea realizării investiţiei, Autoritatea Contractantă trebuia să se asigure că ofertantul dispune de un număr minim de echipamente şi utilaje care vor contribui la realizarea lucrărilor în termenul impus de contractul de finanţare, şi de calitatea stabilită de standardele specifice fiecărei categorii de lucrări.

Reclamanta a susţinut că fiecare ofertant a putut prezenta o declaraţie care conţine informaţii privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Cu privire la cerinţa privind dotarea tehnică, reclamanta a apreciat că aceasta este legală şi justificată atât de specificul şi complexitatea contractului, cât şi de durata de execuţie a lucrărilor din contractul de finanţare.

A apreciat reclamanta că Consiliul Judeţean Teleorman ca autoritate contractantă, nu se încadrează în situaţia indicată în proiectul - notei de constatare, din moment ce însăşi organul de specialitate în domeniul achiziţiilor publice având ca principale atribuţii domeniul monitorizării, evaluării şi controlului modului de atribuire a achiziţiilor, respectiv A.N.R.M.A.P.-ul, a considerat, la momentul publicării anunţului de participare că acesta este în deplină concordantă cu prevederile legale în vigoare, respectând în totalitate cerinţele impuse de ordonanţa cadru în materia achiziţiilor publice.

Legal citat, pârâtul a formulat întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea acţiunii ca nefondată şi menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei contestate.

De asemenea, pârâtul a invocat excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Teleorman în raport de calitatea pârâtului, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, acestea având calitatea de autoritate publică centrală.

Referitor la fondul cauzei, s-a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată, susţinând că potrivit constatărilor cu implicaţii financiare cuprinse în Raportul de audit preliminar nr. 2011/RO/REGIO/J2/956/1 al Comisiei Europene, beneficiarul a utilizat criterii de selecţie restrictive.

Prin sentinţa civilă nr. 963 din data de 25 octombrie 2012, Tribunalul a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat cauza spre competentă soluţionare în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin sentinţa nr. 831 din 26 februarie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Teleorman prin Consiliul Judeţului Teleorman, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene; a anulat decizia nr. 139 din 13 august 2012 emisă de Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 18 iunie 2012.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că reclamantul Consiliul Judeţean Teleorman în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări privind execuţia lucrării „Reabilitare DJ 701, limita Jud. Dâmboviţa - Gratia - Poeni -Siliştea - Scurtu Mare - Slăveşti - Ciolăneşti - Zâmbreasca - Dobroteşti, km. 44+204+104+890 (55,450 km) cod CPV 45233000-9” prin publicarea în SEAP a anunţului de participare din 12 mai 2009 şi a anunţului de tip erată din 02 iunie 2009 şi din 03 iulie 2009 stabilind data deschiderii ofertelor 14 iulie 2009 şi criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

Procedura desfăşurată pentru atribuirea contractului a făcut obiectul controlului Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi al instanţei de judecată sub aspectul cerinţei din fişa de date a achiziţiei constând în amplasarea staţiei de asfalt în judeţul Teleorman, cerinţă considerată de societatea contestatoare ca fiind restrictivă.

Astfel, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut prin decizia nr. 1973/2009, că prin condiţionarea amplasamentului staţiei de asfalt, chiar lărgind perimetrul acceptat, autoritatea contractantă nu a încălcat principiul nediscriminării faţă de prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă fiind singura în măsură să decidă, potrivit nevoilor sale asupra acestor aspecte.

Instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă a întocmit specificaţiile tehnice conform legislaţiei în vigoare şi necesităţilor sale pentru realizarea unei lucrări de calitate, în raport cu „specificaţiile tehnice privind cerinţele de calitate pentru prepararea transportului şi punerea în operă a mixturilor asfaltice”.

De altfel, ofertanţii nu au contestat în termenul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 indicaţiile de natură tehnică cuprinse în aceste dispoziţii şi nici A.N.R.M.A.P.-ul nu s-a sesizat în legătură cu eventuale nereguli cuprinse în anunţul de participare.

Singura contestaţie, formulată în cadrul procedurii, soluţionată irevocabil de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost formulată în legătură cu amplasarea staţiei de asfalt pe teritoriul Judeţului Teleorman.

Judecătorul fondului a apreciat că, în cauză, cerinţele privind dotarea tehnică este legală şi justificată atât de specificul şi complexitatea contractului, cât şi de durata de execuţie a lucrărilor din contractul de finanţare.

Lista de utilaje a fost solicitată conform studiului de fezabilitate şi nu a impus o marcă specifică, ci doar a enumerat acele utilaje necesare derulării execuţiei lucrărilor în conformitate cu soluţia tehnică, astfel că nu se poate vorbi de restricţionarea accesului operatorilor economici la respectiva procedură.

De altfel, nici o ofertă depusă nu a fost respinsă pentru considerentul că a cuprins un anumit tip sau marcă de utilaj sau echipament, ceea ce nu justifică reţinerea de către Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene a utilizării de către autoritatea contractantă de criterii de selecţie restrictive, neregulă ce a dus la aplicarea unor corecţii financiare de 25% din valoarea contractului.

Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Motivele de recurs invocate conform art. 3041 C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. invocându-se greşita aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte soluţia dispusă de instanţa de fond de admitere a acţiunii şi de anulare a notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 18 iunie 2012.

Recurentul arată că în mod nelegal s-a dispus anularea notei de constatare care a fost legal întocmită în baza extrasului din Raportul de audit preliminar al Comisiei Europene transmis Autorităţii de Management în care s-au sesizat nereguli cu implicaţii financiare cu privire la încălcarea normelor legale în materie de achiziţie publică în cazul contractului de execuţie lucrări din 30 octombrie 2009 în valoare de 89.916.434,41 RON fără TVA.

Recurentul arată că instanţa de fond a înlăturat concluziile raportului de audit al Comisiei Europene reţinute în nota de constatare în care s-a reţinut că reclamanta-intimată, în calitate de autoritate contractantă a utilizat criterii de selecţie restrictive, de natură a afecta concurenţa. Astfel, autoritatea contractantă a stabilit o listă detaliată de echipamente (utilaje) tehnice pentru care candidaţii trebuiau să facă dovada că le deţin (posesie sau folosinţă) în vederea realizării contractului de lucrări prin această cerinţă restricţionând accesul celorlalţi ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţie.

Recurentul arată că instanţa de fond a reţinut greşit ca aspect de nelegalitate al notei de constatare faptul că ofertanţii nu au contestat în termenul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 indicaţiile de natură tehnică solicitate de intimat ca autoritate contractantă în cadrul procedurii de achiziţie. Se arată că în lipsa contestării, aceste încălcări ale legii nu pot fi acoperite, aceste încălcări vizând atât participanţii la procedură, cât şi potenţiali ofertanţi, care nu au avut posibilitatea participării dacă nu deţine exact utilajele solicitate de către reclamanta-intimată.

Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii ca neîntemeiată.

La dosar reclamanta-intimată a formulat întâmpinare în care a invocat în principal excepţia lipsei de obiect a recursului având în vedere prevederile O.G. nr. 14/2013 în baza cărora creanţa bugetară a fost achitată şi pe fond s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Curtea pe excepţia lipsei de obiect a recursului invocată de reclamantă-intimat, calificată ca o apărare şi nu ca o veritabilă excepţie, instanţa de recurs nu o va reţine, deoarece obiectul recursului îl reprezintă sentinţa atacată. Faptul că în cauză valoarea creanţei bugetare a fost recuperată, conform O.G. nr. 14/2013, reprezentând debitul aferent motiv de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor financiare, nu determină lipsa de obiect a prezentului recurs.

Pe recursul declarat, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 304 pct. 3 C. proc. civ. aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de recurs apreciază că în cauză instanţa de fond în mod corect a dispus anularea deciziei nr. 139 din 15 august 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a condiţiilor financiare din 18 iunie 2012 în condiţiile în care s-a apreciat corect asupra legalităţii procedurii de atribuire desfăşurată cu respectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2004 şi cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică respectiv modificarea şi tratamentul legal.

S-a apreciat în mod corect de prima instanţă că cerinţele menţionate în fişa de date a achiziţiei constând în amplasarea staţiei de colectat în amplasarea staţiei de colectat în judeţul Teleorman şi specificaţiile tehnice impuse au avut caracter obiect impus de caracteristicile lucrării şi de necesităţile autorităţii contractante fără a se putea reţine caracterul restrictiv sau anticoncurenţial al acestor cerinţe care să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate pentru agenţii economici participanţi la licitaţie.

Intimata-reclamantă autoritatea contractantă a întocmit specificaţiile tehnice conform legalităţii în vigoare şi necesităţilor sale pentru realizarea unor lucrări de calitate, în raport cu specificaţiile tehnice privind cerinţele de calitate pentru exercitarea mixturilor asfaltice, ofertanţii necontestând cerinţele de natură tehnică impuse cu respectarea dispoziţiilor art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţele privind dotarea tehnică au fost legale şi justificate atât de specificul şi complexitatea contractului, cât şi de durata de execuţie a lucrătorilor din contractul de finanţare. Iar lista utilajelor a fost solicitată conform studiului de fezabilitate enumerând utilajele necesare derulării execuţiei lucrărilor în conformitate cu soluţia tehnică neputându-se reţine restricţionarea accesului vreunui operator de achiziţie publică.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea, în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice împotriva sentinţei nr. 831 din 26 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 noiembrie 2014.