Invalidity of financial corrections for restrictive public procurement criteria based on subsequent audit findings and non-retroactivity of control norms

Asupra recursurilor de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 iunie 2012 pe rolul Tribunalului Argeş, reclamantul Judeţul Argeş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Argeş, în calitate de beneficiar al Contractului de finanţare cod SMIS 1130 a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, solicitând instanţei să dispună suspendarea executării Deciziei de soluţionare nr.A din 23 mai 2012, precum şi anularea respectivului act.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin decizia a cărei suspendare şi anulare o solicită s-a dispus respingerea contestaţiei formulate de U.A.T. Judeţul Argeş împotriva titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.B din 14 martie 2012.

Decizia este nelegală, întrucât contravine dispoziţiilor şi menţiunilor din Decizia nr. C din 5 decembrie 2011, emisă de pârât prin Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, decizie prin care contestaţia formulată de U.A.T. Judeţul Argeş a fost admisă cu consecinţa anulării titlului de creanţă, reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011 aferentă proiectului în discuţie şi în speţa de faţă.

Câtă vreme prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 s-a constatat că U.A.T. Judeţul Argeş a renunţat la condiţiile de calificare considerate restrictive, reclamantul nu putea fi ulterior sancţionat prin aplicarea unei corecţii de 5% pentru utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie, prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factor de evaluare a ofertelor.

Practic, pentru proiectul cod SMIS 1130 "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviţei (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita judeţului Braşov, în vederea îmbunătăţirii şi dezvoltării infrastructurii de turism, Km.0+000-9+550, L 9,550 km" al cărui beneficiar a fost U.A.T. Judeţul Argeş, a fost publicat anunţ de participare pentru licitaţie publică la data de 2 iulie 2009.

În fişa de date a achiziţiei s-a specificat că, în cadrul dotării tehnice, ofertantul trebuie să facă dovada că deţine în proprietate sau leasing, montate şi autorizate în judeţul Argeş, o staţie de producere mixturi asfaltice de 80,200 tone/h.

Cerinţa a fost modificată ulterior, dar înainte de deschiderea ofertelor, ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic. Drept consecinţă autoritatea contractantă a stabilit că cerinţa deţinerii în proprietate sau leasing a staţiei de producere mixturi asfaltice în judeţul Argeş devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câştigător. Ca atare, doar câştigătorul şi doar în momentul semnării contractului de execuţie trebuia să dovedească faptul că avea autorizare pentru staţia de asfalt, autorizare pe care o putea obţine în timpul derulării procedurii de evaluare, deci după deschiderea ofertelor, prin depunerea documentelor necesare la Agenţia pentru Protecţia Mediului Argeş.

Reclamantul a mai arătat că procedura de achiziţie a fost supusă evaluării ex-ante de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, care nu a semnalat nicio neregulă.

S-a mai arătat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi a considerat relevantă şi proporţionată cerinţa sus-arătată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică de lucrări, cerinţă aprobată prin H.C.J. din 13 iunie 2009.

Referitor la cerinţa din fişa de date a achiziţiei conform căreia "în cazul subcontractării unei părţi a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanţi vor avea sediul social pe teritoriul judeţului Argeş", reclamantul a arătat că aceasta a fost modificată prin clarificări, devenind o condiţie de departajare doar în cazul unui punctaj identic al operatorilor economici participanţi. Ca atare, cerinţa nu a restricţionat în niciun fel participarea operatorilor economici la achiziţie şi nu a dus la distorsionarea concurenţei.

S-a mai arătat că împotriva cerinţelor de calificare nu au fost formulate contestaţii din partea operatorilor economici.

Relativ la Decizia nr. A din 23 mai 2012, reclamantul a mai arătat că decizia a fost semnată doar de trei dintre membrii comisiei de soluţionare a contestaţiei, în vreme ce preşedintele comisiei şi unul din membri a formulat opinie separată.

În cadrul deciziei s-a făcut în mod greşit referire la recomandări ale Autorităţii de Audit, care nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv "deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la staţia de asfalt că instalaţiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricaţie de minim 80 tone/h, la o umiditate de 5%".

Reclamantul a mai arătat că au fost încălcate dispoziţiile art. 31 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 66/2011, în sensul că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nu putea fi reluată, câtă vreme nu au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale şi câtă vreme nu au apărut erori de calcul care să influenţeze rezultatele respectivelor verificări.

În privinţa cererii de suspendare a executării, reclamantul a reluat motivele de anulare, arătând că acestea constituie indicii temeinice de nelegalitate şi la nivel de aparenţă, iar sub aspectul condiţiei pagubei iminente a invocat faptul că sancţiunile aplicate prin Decizia nr. A din 23 mai 2012, sunt de natură să perturbe în mod grav funcţionarea Consiliului Judeţean Argeş şi a serviciilor publice subordonate acestuia.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a formulat întâmpinare invocând necompetenţa materială a Tribunalului Argeş în soluţionarea cauzei, introducerea în cauză a Curţii de Conturi a României prin intermediul Autorităţii de Audit din cadrul acesteia, precum şi respingerea cererii de chemare în judecată sub aspectul ambelor capete ale acesteia.

Prin Sentinţa nr. 1704 din 21 august 2012, Tribunalul Argeş, secţia civilă, complet specializat pentru contencios administrativ şi fiscal, a dispus declinarea competenţei materiale în favoarea Curţii de Apel Piteşti, reţinând incidenţa dispoziţiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi faptul că actele contestate în speţă au fost emise de o autoritate publică centrală.

La Curtea de Apel Piteşti cauza a fost înregistrată la data de 23 octombrie 2012.

La solicitarea instanţei şi în vederea soluţionării cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate, reclamantul a achitat cauţiunea de 53.471 RON, reprezentând 5% din valoarea sumei contestate.

La data de 29 noiembrie 2012, reclamantul a formulat cerere de modificare şi completare a cererii de chemare iniţială în judecată, arătând următoarele:

Suspendarea executării se impune şi pentru alte argumente ce constituie caz bine justificat, precum: existenţa unor evidente inconsecvenţe de raţionament, având în vedere neconcordanţele dintre Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 şi Decizia nr. A din 23 mai 2012; existenţa în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicţionale - Decizia nr. C/2011 şi Decizia nr. A/2012 - care au tranşat în mod diferit contestaţiile împotriva unor note de constatare şi de stabilire a unor corecţii financiare referitoare la acelaşi aspect; existenţa unor contradicţii de raţionament privind documentaţia de atribuire între Unitatea pentru Coordonare şi Verificare a Achiziţiilor Publice (structură din cadrul Ministerului Finanţelor Publice) şi pârât; încălcarea de către pârât a principiului neretroactivităţii legii civile noi, în sensul că pentru o stare de fapt existentă anterior au fost aplicate procedura şi sancţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior producerii efectelor sancţionate; existenţa unor erori în Decizia nr. A/2012, în sensul că în dispozitivul acesteia s-a făcut în mod greşit referire la proiectul cod SMIS 1130 "Modernizarea DJ 7031: Muşăteşti (DN 73) Brăduleţ - Poienile Vâlsanului" în loc de proiectul privind "Modernizarea DJ 730 Podul Dâmboviţei (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita judeţului Braşov" cum este corect. O altă eroare este cuprinsă în considerentele Deciziei nr. A/2012, în care se face referire la nota de constatare nr. D ca fiind emisă la 3 octombrie 2011, în loc de 30 septembrie 2011, aşa cum era corect; existenţa unor greşeli în Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012, în sensul că în mod greşit s-a menţionat existenţa unei contribuţii private la proiectul privind modernizarea DJ 730; în mod eronat a preluat pârâtul constatările, concluziile şi recomandările Autorităţii de Audit cuprinse în raportul din 22 decembrie 2011, care nu a avut în vedere modificarea cerinţelor pe parcursul derulării procedurii de atribuire, ceea ce a schimbat total situaţia de fapt; procedura administrativă nu este încă finalizată, motiv pentru care, avându-se în vedere şi recomandarea R(89)8 adoptată de Comitetul de Miniştri din cadrul Consiliului Europei la 13 septembrie 1989, se impune suspendarea executării actelor contestate.

Sub aspectul cerinţei pagubei iminente, reclamantul a arătat că A.N.A.F. a pornit executarea silită împotriva sa, ceea ce indică o pagubă iminentă, cu consecinţe asupra specificului activităţii reclamantului şi a modalităţii de constituire a bugetului la nivel judeţean.

În susţinerea cererii de anulare, reclamantul a arătat că solicită instanţei să dispună anularea şi în privinţa Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 şi a indicat noi motive de anulare a tuturor actelor contestate.

- existenţa a două decizii (C/2011 şi A/2012) cu soluţii contradictorii referitoare la acelaşi titlu de creanţă;

- Decizia A/2012 este nelegală, întrucât în prealabil nu a fost dispusă anularea Deciziei C/2011;

- emiterea Deciziei A/2012 s-a făcut cu încălcarea art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu au existat date suplimentare necunoscute la încheierea notei de constatare nr. D din 3 octombrie 2011 sau erori de calcul care să justifice reluarea controlului şi întocmirea altor acte de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare;

- existenţa în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicţionale cu soluţii contradictorii;

- emiterea Deciziei A/2012 şi a titlurilor de creanţă la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârşire a faptelor constatate şi sancţionate în temeiul ei;

- Decizia A/2012 cuprinde în considerente şi în dispozitiv erori de substanţă referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfăşurat procedura de achiziţie pentru care a fost sancţionat reclamantul, respectiv în legătură cu data emiterii Notei de constatare nr. B;

- Decizia A/2012 este nelegală, întrucât soluţia adoptată face abstracţie de modificarea condiţiilor de participare la licitaţie prin clarificările stabilite în perioada de desfăşurare a procedurii de atribuire.

Prin Sentinţa nr. 20/F-CONT din 16 ianuarie 2013 Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamantul Judeţul Argeş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Argeş - F. şi a respins ca neîntemeiată cererea de anulare formulată de reclamantul Judeţul Argeş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Argeş, F., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. D din 30 septembrie 2011, întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comerciale, s-a confirmat suspiciunea de neregulă notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. în Adresa din 23 august 2011 şi s-a constatat încălcarea de către U.A.T. Argeş, în calitate de autoritate contractantă pentru Proiectul "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviţei (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita judeţului Braşov, în vederea îmbunătăţirii şi dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km", a prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru punerea în aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care, în temeiul pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 5 iulie 2010.

Corecţia a fost stabilită prin diminuarea cotei maxime legale de 25%, cu motivarea că gravitatea abaterii este mică.

În fapt s-a constatat că, potrivit documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a introdus anumite cerinţe de calificare ce au fost de natură să restricţioneze participarea ofertanţilor la procedura de atribuire. Aceste cerinţe au constat în impunerea pentru ofertanţi a dovedirii deţinerii în proprietate sau în leasing a unei staţii de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h, care să fie montată şi autorizată în judeţul Argeş, condiţie restrictivă potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ca, în situaţia subcontractării lucrării, 50% dintre subcontractanţi să aibă sediul social în judeţul Argeş.

S-a mai reţinut că, în urma solicitării de clarificări din partea ofertanţilor, U.A.T. Judeţul Argeş a modificat condiţiile sus-arătate în sensul transformării acestora din criterii de calificare în criterii de atribuire.

U.A.T. Judeţul Argeş a formulat contestaţie împotriva notei sus-expuse.

Prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a admis contestaţia şi a dispus anularea titlului de creanţă reprezentat de respectiv notă de constatare, reţinând că, de vreme ce U.A.T. Judeţul Argeş a renunţat în timpul procedurii de achiziţie la criteriile de calificare considerate restrictive, menţinându-le ca şi criterii de atribuire, echipa de control în mod greşit a reţinut că suspiciunea de neregulă ce s-a confirmat constă în existenţa unor condiţii de calificare restrictive şi în mod greşit a aplicat corecţia financiară în temeiul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare E din 9 martie 2012, Direcţia Control şi Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a constatat confirmarea suspiciunii de neregulă notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. în Adresa din 26 ianuarie 2012, prin încălcarea de către U.A.T. Judeţul Argeş a prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru neregula constatată aplicându-se o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 7 mai 2010, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi prin diminuarea cotei maxime de 10%, avându-se în vedere gravitatea mică a abaterii.

În fapt s-a reţinut că U.A.T. Judeţul Argeş a impus pentru atribuirea contractului de lucrări criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive constând în obligaţia operatorului economic declarat câştigător să facă dovada la data semnării contractului că cele două staţii de producere mixturi asfaltice, deţinute în proprietate sau leasing, sunt montate şi autorizate în judeţul Argeş, respectiv criteriul restrictiv ca, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanţi să aibă sediul social în judeţul Argeş.

S-a reţinut că criteriile de atribuire restrictive sus-expuse au fost impuse iniţial ca şi criterii de calificare, însă în urma solicitărilor de clarificări din partea operatorilor economici participanţi autoritatea contractantă le-a transformat în criterii de atribuire.

Prin Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012, întocmită de acelaşi organ sus-arătat în temeiul sesizării din 26 ianuarie 2012 notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. şi care conţinea constatările şi recomandările Autorităţii de Audit cuprinse în Raportul de Audit de Operaţiuni pentru POR al Autorităţii de audit nr. G din 22 decembrie 2011, s-a reţinut că U.A.T. Judeţul Argeş a săvârşit abateri de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice în sensul impunerii în fişa de date a achiziţiei a unor criterii de calificare minime în neconcordanţă cu menţiunile din caietul de sarcini, respectiv restrictive.

Astfel, cerinţa minimă referitoare la deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 to/h este diferită de menţiunea din caietul de sarcini referitoare la necesitatea deţinerii unei instalaţii de preparare a mixturilor asfaltice cu o capacitate de fabricaţie de minimum 80 to/h. Neconcordanţa fişei de date a achiziţiei cu caietul de sarcini contravine dispoz. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care impune autorităţii contractante să nu restricţioneze participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu sunt relevante şi respectiv sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit. S-a mai reţinut încălcarea dispoz. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care impune autorităţii contractante să nu solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Referitor la cerinţa minimă impusă prin fişa de date a achiziţiei ca dotările tehnice ale ofertanţilor să fie deţinute de aceştia în proprietate sau leasing şi să fie montate şi autorizate în judeţul Argeş, s-a reţinut aplicarea nelegală a dispoziţiilor art. 188 alin. (3) lit. f), respectiv art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu consecinţa restricţionării participării la procedura de achiziţie. Autoritatea contractantă trebuia să permită ofertanţilor să participe şi dacă dotările lor tehnice erau deţinute în baza unui contract de închiriere, respectiv şi dacă staţiile de mixturi asfaltice nu erau montate şi autorizate în judeţul Argeş.

Referitor la criteriul impus prin fişa de date a achiziţiei ca, în cazul subcontractării unei părţi a contractului ce urma a fi atribuit, 50% din subcontractanţi să aibă sediul social pe teritoriul judeţului Argeş, s-a considerat că este un criteriu restrictiv în raport de dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea de Audit a concluzionat că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie de lucrări prin impunerea unor cerinţe de calificare în fişa de date a achiziţiei şi a unui criteriu restrictiv.

Pentru abaterile sus-expuse, autoritatea de audit a propus aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului, stabilită potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, propunere pe care organele de control şi-au însuşit-o şi au aplicat-o întocmai.

S-a precizat însă că, întrucât prin Nota de constatare nr. E din 9 martie 2012 s-a aplicat deja o corecţie financiară, nu se va aplica o nouă corecţie în baza prezentei note şi astfel nu va fi recuperată o creanţă bugetară rezultată din această din urmă notă.

Împotriva celor două note de constatare sus arătate, U.A.T. Judeţul Argeş a formulat contestaţie.

Prin Decizia nr. A din 23 mai 2012, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a respins contestaţia ca nefondată, reţinând în privinţa Notei de constatare nr. E din 9 martie 2012 că nu a fost invocat niciun motiv de nelegalitate şi netemeinicie în raport de art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care a constituit temeiul de drept al respectivei note, iar în privinţa Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012, că în mod corect a fost aplicată corecţia financiară prin însuşirea de către echipa de control a propunerilor din Raportul Autorităţii de Audit, reţinând că Notele nr. D din 3 octombrie 2011 şi nr. B din 14 martie 2012 nu au avut în vedere aceeaşi situaţie de fapt şi nu au confirmat aceeaşi suspiciune de neregulă, respectiv reţinând că potrivit dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 511 din Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, neregulile consemnate în rapoartele de audit ale Autorităţii de Audit sunt obligatorii pentru autorităţile competente, în speţă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului

Trecând peste faptul că în cadrul contestaţiei administrative U.A.T. Judeţul Argeş nu a formulat critici concrete de nelegalitate a Notei de constatare nr. E din 9 martie 2012, astfel încât pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului nu a avut posibilitatea de a expune argumente proprii care să poată fi cenzurate de instanţă în speţa de faţă, Curtea va răspunde tuturor motivelor de nelegalitate şi netemeinicie invocate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, aşa cum a fost completată.

Astfel, cât priveşte existenţa a două decizii (C/2011 şi A/2012) cu soluţii contradictorii referitoare la acelaşi titlu de creanţă, Curtea constată că cele două decizii se referă la note de constatare distincte. Astfel, Decizia C din 5 decembrie 2011 vizează nota de constatare D din 30 septembrie 2011, care a sancţionat introducerea anumitor cerinţe de calificare de natură să restricţioneze participarea ofertanţilor la procedura de atribuire, iar decizia A din 23 mai 2012 vizează notele de constatare E din 9 martie 2012 şi B din 14 martie 2012, care au sancţionat introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive, respectiv au sancţionat abaterile de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice în sensul impunerii în fişa de date a achiziţiei a unor criterii de calificare minime în neconcordanţă cu menţiunile din caietul de sarcini şi restrictive.

Prin urmare nu se impunea anularea Deciziei C/2011 pentru a putea fi emisă Decizia A/2012, iar în circuitul civil nu există două acte administrative cu soluţii contradictorii.

Cât priveşte nerespectarea art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011 la emiterea Deciziei A/2012 ("(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora. (2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."), Curtea constată că la baza emiterii notelor de constatare E din 9 martie 2012 şi B din 14 martie 2012 au stat aspecte descoperite în urma emiterii Deciziei nr. C/2011, anume faptul că reclamantul a transformat cerinţele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare) şi faptul că a săvârşit abateri de la legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire.

În ce priveşte emiterea Deciziei A/2012 şi a titlurilor de creanţă la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârşire a faptelor constatate şi sancţionate în temeiul ei, se constată că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare". Aşadar, acţiunile de constatare intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfăşurării lor, inclusiv sub aspectul sancţiunilor pe care le conţin. Cum actele contestate în speţă au fost întocmite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că susţinerea reclamantului nu este fondată.

În ce priveşte faptul că Decizia A/2012 cuprinde în considerente şi în dispozitiv erori de substanţă referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfăşurat procedura de achiziţie, respectiv în legătură cu data emiterii Notei de constatare B, Curtea constată că acestea sunt doar erori materiale, fiind fără dubiu că proiectul la care se referă este "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviţei (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita judeţului Braşov, în vederea îmbunătăţirii şi dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km". Acest proiect a fost menţionat de mai multe ori în cuprinsul deciziei, precum şi în cuprinsul notelor de constatare.

Decizia A/2012 nu este nelegală prin prisma faptului că face abstracţie de modificarea condiţiilor de participare la licitaţie prin clarificările stabilite în perioada de desfăşurare a procedurii de atribuire. Tocmai această modificare a dus la constatarea caracterului restrictiv al criteriilor de atribuire (care iniţial fuseseră criterii de calificare şi care impuneau operatorului economic declarat câştigător obligaţia să facă dovada la data semnării contractului că cele două staţii de producere mixturi asfaltice, deţinute în proprietate sau leasing, sunt montate şi autorizate în judeţul Argeş, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanţi au sediul social în judeţul Argeş).

Faptul că prin Decizia C/2011 s-a constatat că U.A.T. Judeţul Argeş a renunţat la condiţiile de calificare considerate restrictive nu exonerează de răspundere pe reclamant pentru folosirea condiţiilor respective ca factori de evaluare a ofertelor. Caracterul restrictiv al acestora nu a fost înlăturat doar prin aceea că s-a renunţata la aplicarea lor într-un moment, alegându-se alt moment.

Potrivit art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea nomelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor".

Pentru că a utilizat criterii de calificare şi selecţie, prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factori de evaluare (criterii de atribuire), reclamantului i s-a aplicat în mod legal şi justificat corecţia de 5% prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cerinţele ca ofertantul câştigător să facă dovada că staţiile de producere mixturi asfaltice sunt deţinute în proprietate sau leasing şi sunt montate şi autorizate în judeţul Argeş, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanţi au sediul social în judeţul Argeş sunt de natură să limiteze concurenţa, pentru că - fără să aibă la bază o justificare obiectivă, impusă de raţionamente financiare ori tehnice şi fără a fi motivată ponderea acestora în rezultatul atribuirii, în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 - impun operatorilor economici interesaţi de participarea la procedură un anume comportament. Astfel, chiar dacă este vorba de criterii de atribuire, neîndeplinirea lor nu permite atribuirea contractului de achiziţie, aspect pe care operatorii economici îl cunosc din chiar momentul depunerii ofertelor. Or, ştiind că nu îndeplinesc respective cerinţe, nu vor participa la procedura de atribuire.

Faptul că în procedura derulată de reclamant operatorii economici nu au formulat contestaţii nu are relevanţă în misiunea organelor implicate în verificarea legalităţii respectivei proceduri conform art. 4 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, procedura trebuie să se desfăşoare legal, iar neformularea unor contestaţii nu atrage de plano concluzia că respectiva procedură a fost legal realizată.

Referirile din cuprinsul Deciziei nr. A din 23 mai 2012 şi al Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012 la recomandările Autorităţii de audit sunt conforme cu legea (art. 5 lit. c), art. 18, 20 şi 21 - 26 din O.U.G. nr. 66/2011) în sensul că, odată primit raportul de audit care conţinea constatările şi recomandările Autorităţii de audit, pârâtul era obligat să demareze activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Cu respectiva ocazie s-au confirmat constatările Autorităţii de audit referitoare la săvârşirea unor abateri de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice, situaţie în care pârâtul a aplicat dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "(1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21. (2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei (…)".

Susţinerile reclamantului că recomandările Autorităţii de audit nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv "deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la staţia de asfalt că instalaţiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricaţie de minim 80 tone/h, la o umiditate de 5%", nu sunt dovedite.

Pentru cele expuse, instanţa de fond a concluzionat că actele administrative contestate de reclamant au fost legal emise şi sunt întemeiate, astfel că reclamantul nu justifică o vătămarea drepturilor sale sau a intereselor legitime, conform art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Cât priveşte suspendarea executării, s-a reţinut că nu există caz bine justificat de suspendare în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. t) din aceeaşi lege, în condiţiile în care se constată pe fond legalitatea actelor administrative, astfel că cererea de chemare în judecată a fost respinsă ca neîntemeiată în privinţa ambelor pretenţii.

Împotriva Sentinţei nr. 20/F-CONT din 16 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta U.A.T. Judeţul Argeş a declarat recurs, întemeiat pe motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivare se arată că recursul, fiind declarat împotriva unei hotărâri care nu poate fi atacată cu apel, instanţa de recurs, conform dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ. este îndreptăţită să judece cauza sub toate aspectele acesteia .

Conform art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 hotărârea privind soluţionarea cererii de suspendare a executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare.

În această situaţie, menţiunea din dispozitivul hotărârii în legătură cu termenul de recurs în 15 zile de la comunicare se referă numai la cererea de anulare a actului administrativ.

Motivele de nelegalitate privind respingerea cererii de suspendare a executării Deciziei de soluţionare nr. A din 23 mai 2012 a contestaţiilor în legătură cu Notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 şi B din 14 martie 2012.

1. Cererea de suspendare a executării a fost analizată de către instanţa de judecată după verificarea pe fond a cererii în anulare iar raţiunile exprimate pe fondul cauzei cu privire la legalitatea actelor administrative a determinat instanţa să reţină inexistenţa cazului bine justificat în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004. Motivaţia instanţei privind respingerea cererii de suspendare a executării actului administrativ se rezumă la o singură alocuţiune şi anume că atâta timp cât se constată pe fond legalitatea actelor administrative, nu există caz bine justificat de suspendare în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească se dă în numele legii şi trebuie să cuprindă "motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În acest context legal, hotărârea judecătorească nu este motivată cu privire la inexistenta cazului bine justificat, cât şi cu privire la prevenirea unei pagube iminente, în raport cu argumentele invocate de părţi.

2. Cererea de suspendare a executării a fost respinsă pentru aceleaşi motive care au stat la baza cererii de anulare a actului administrativ, respectiv:

a) - nu se impune anularea Deciziei nr. C din 5 decembrie 2011 pentru a fi emisă Decizia nr. A din 23 mai 2012, întrucât se referă la note de constatare diferite, una dintre decizii sancţionând introducerea anumitor cerinţe de calificare restrictive iar alta sancţionând introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive;

b) - la baza emiterii Notelor de constatare E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012 au stat aspecte descoperite ulterior emiterii Deciziei nr. C/2011, anume faptul ca reclamantul a transformat cerinţele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare);

c) - nu a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile noi, având în vedere prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011;

d) - erorile cuprinse în considerente şi în dispozitivul Deciziei nr. A sunt doar erori materiale;

e) - renunţarea la condiţiile de calificare considerate restrictive nu exonerează de răspundere pe reclamant pentru folosirea condiţiilor respective ca factori de evaluare a ofertelor;

f) - chiar dacă nu sunt folosite criteriile de atribuire, existenţa lor pur şi simplu este de natură să determine operatorii economici să nu participe la procedură;

g) - inexistenţa contestaţiilor nu atrage de plano concluzia că respectiva procedură a fost legal realizată;

h) - nu au fost "dovedite susţinerile reclamantului că recomandările Autorităţii de audit nu vizează proiectul cod SMIS, respectiv "deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la staţia de asfalt că instalaţiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricaţie de minim 80 tone/h la o umiditate de 5%."

3. În mod greşit instanţa de fond a stabilit că, situaţia de fapt prezentată în Nota de constatare nr. D din 30 septembrie 2011 (a cărei contestaţie a fost soluţionată prin Decizia nr. C/2011) este diferită faţă de cea prezentată în Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012 (a cărei contestaţie a fost soluţionată prin Decizia nr. A/2012 ), prima referindu-se la cerinţele de calificare, iar a doua la criteriile de atribuire (factori de evaluare).

În Decizia nr. C/2011 privind soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de constatare nr. D din 30 septembrie 2011, comisia analizând situaţia de fapt prezentată în legătura cu presupusa suspiciune de neregulă privind existenţa unor cerinţe de calificare restrictive a concluzionat "că suspiciunea de neregulă nu s-a confirmat, U.A.T. Judeţul Argeş, renunţând conform clarificărilor publicate în S.E.A.P., la condiţiile de calificare care erau considerate a fi restrictive. Conform clarificărilor aceste criterii urmau să fie folosite, în anumite condiţii, după caz, în etapa de atribuire".

Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012 a reţinut aceeaşi situaţie de fapt în legătura cu cerinţele de calificare considerate restrictive (a cărei contestaţie a fost soluţionata prin Decizia nr. A din 23 mai 2012) ca şi în Nota de constatare nr. D din 30 septembrie 2011.

Ca atare ambele note de constatare se referă la introducerea unor cerinţe de calificare restrictive, reţinând aceeaşi situaţie de fapt, ceea ce însemnă neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar fi îndreptăţit echipa de control la emiterea Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012.

Precizăm că doi membri ai comisiei de soluţionare a contestaţiilor nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012 (Decizia nr. A din 23 mai 2012) şi anume preşedintele comisiei - H. (persoana care răspunde de legalitate) şi I. din cadrul Direcţiei Generale Juridice au formulat opinie separată, apreciind că se impune admiterea contestaţiei şi anularea titlului de creanţă.

În motivarea opiniei separate se arată ca prin Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. B din 14 martie 2012 se reiau aceleaşi considerente de fapt cuprinse în Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar fi îndreptăţit echipa de control la emiterea unei noi note de constatare.

Totodată s-a menţionat că suspiciunea de neregulă nu s-a confirmat, situaţie stabilită prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 care a tranşat contestaţia împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011.

Cu alte cuvinte, în cazul de faţă, nu au existat alte date suplimentare necunoscute din momentul întocmirii Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011, sau erori de calcul care să justifice reluarea controlului de către intimată şi întocmirea altei note de constatare.

4. În mod greşit instanţa de judecată a concluzionat că la baza emiteri notelor de constatare nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012 au stat aspecte descoperite ulterior emiterii Deciziei nr. C/2011, anume faptul că reclamantul a transformat cerinţele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare).

Art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 are următorul conţinut:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Din analiza Notei de constatare nr. D din 30 septembrie 2011 rezultă că intimata-pârâtă a cunoscut la momentul întocmirii înscrisului despre criteriile de atribuire (factori de evaluare) însă nu a considerat că aceste criterii ar fi restrictive, motiv pentru care nu a aplicat o corecţie financiară.

Din modul de redactare a dispoziţiilor precizate, legiuitorul a înţeles că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control numai în două cazuri expres prevăzute şi anume:

- daca apar alte date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor;

- apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Atâta timp cat echipa de control a cunoscut situaţia de fapt descrisă de altfel în detaliu în nota de constatare, iar ulterior nu au mai apărut alte date suplimentare, reluarea controlului şi emiterea altor note de constatare încalcă dispoziţiile legale.

Reluarea controlului nu se poate face pe considerentul că echipa de control "nu a ştiut, "s-a răzgândit" sau pe baza altor considerente asemănătoare, ci numai în condiţiile limitativ prevăzute de lege.

Ipotetic, dacă s-ar fi descoperit alte date suplimentare, acestea trebuiau menţionate în Notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012, şi coroborate cu cele existente la data controlului - 30 septembrie 2011.

5. În mod greşit instanţa de fond a reţinut că nu a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile noi, având în vedere prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Redând textual dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, concluzia instanţei că se aplică sancţiunile menţionate în actul normativ precizat se bazează pe argumentul "per a contrario".

Argumentul "per a contrario" se bazează pe legea logică a terţului exclus şi presupune ca ori de câte ori un text prevede un anumit lucru, este de presupus că neagă contrariul. De asemenea, în tăcerea legii cu privire la o anumită problemă, se poate trage concluzia că legiuitorul a vrut să dea pentru situaţia analizată o soluţie contrară celei prevăzute de lege.

Interpretarea "per a contrario" nu trebuie să încalce însă principiile de drept, printre care se regăseşte şi principiul neretroactivităţii legii civile noi, consacrat de Constituţie şi de art. 1 C. civ. (în vigoare la acea data).

Retroactivitatea legii civile noi îşi putea găsi aplicarea doar în situaţia în care era consacrată expres de legea nouă, situaţie inexistentă în cauză, întrucât excepţiile nu se prezumă (nu se presupun) ele fiind de strictă interpretare.

O situaţie juridică produce acele efecte care sunt prevăzute de legea civilă în vigoare la data producerii ei, regulă cristalizată în adagiul "tempus regit ac turn".

O.U.G. nr. 66 din 30 iunie 2011 (publicată în M.Of. nr. 461/30.06.2011) a intrat în vigoare ulterior anunţului de participare publicat în S.E.A.P., cu clarificările din data de 12 iulie 2009, respectiv la 13 iulie 2009. În aceasta situaţie ea putea viza numai situaţiile ulterioare intrării sale în vigoare, iar nu şi situaţiilor anterioare, născute sub imperiul unei alte reglementări, potrivit principiului neretroactivităţii legii civile, consacrat în art. 1 C. civ. şi devenit principiu constituţional (art. 15 alin. (2)). Ar fi neconstituţională o dispoziţie din această lege care ar prevedea că respectiva reglementare s-ar aplica retroactiv, deoarece norma civilă nu poate impune ca un fapt să aibă loc în conformitate cu dispoziţiile ei decât după ce a fost adoptată, subiecţii de drept se supun la data încheierii sau creării unor raporturi sau situaţii juridice legii aplicabile la momentul naşterii acestei situaţii, iar nu unei posibile reglementări viitoare imprevizibile.

6. În mod greşit instanţa de fond a reţinut existenţa restrictivă a criteriilor de atribuire (factori de evaluare).

Criteriul de atribuire este utilizat pentru desemnarea ofertei câştigătoare dintre ofertele pre-selectate.

În fişa de date a achiziţiei a fost specificat în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul trebuie să o pună la dispoziţie, că acesta trebuie să facă dovada deţinerii în proprietate sau leasing, montate şi autorizate în judeţ şi a staţiei de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h. Cerinţa a fost modificată pe parcursul derulării procedurii (înainte de deschiderea ofertelor) ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic.

După postarea în S.E.A.P. a răspunsurilor la solicitările de clarificări, nici un operator economic nu a mai considerat condiţiile restrictive, deoarece toţi operatorii economici aveau posibilitatea participării inclusiv cu dotări închiriate, iar cerinţa referitoare la deţinerea în proprietate sau leasing a staţiei de producere mixturi asfaltice în judeţul Argeş devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câştigător.

Astfel, în timpul derulării procedurii de evaluare, respectiv după deschiderea ofertelor, operatorii economici aveau posibilitatea de a depune documentele necesare la Agenţia pentru Protecţia Mediului Argeş, astfel încât, doar în momentul semnării contractului de execuţie să dovedească că avea autorizare pentru staţia de asfalt (ceea ce rezultă că doar operatorul economic declarat câştigător avea de îndeplinit aceasta cerinţă, deci nu a fost un criteriu de eliminare şi nici restrictiv).

Referitor la impunerea în fişa de date a achiziţiei a cerinţei ca "în cazul subcontractării unei părţi a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanţi vor avea sediul social pe teritoriul judeţului Argeş", şi aceasta a fost modificată prin clarificări de către autoritatea contractantă, în sensul că aceasta a devenit o cerinţă de departajare, doar în cazul obţinerii de punctaj egal între participanţi - balotaj, deci nu o cerinţă minimă obligatorie care să ducă la eliminarea unui participant sau la îngrădirea participării.

Deci, acest criteriu de atribuire, opera numai în cazul unui balotaj în punctarea agenţilor economici calificaţi şi selectaţi.

Aceste criterii de atribuire în declararea ofertei câştigătoare nu au fost aplicate (folosite) în cazul de faţă.

Atâta timp cât aceste criterii nu au fost aplicate în fapt, în mod greşit instanţa de judecată a concluzionat natura restrictivă ca factori de evaluare (criterii de atribuire).

Cerinţele de departajare în cazul balotajului le puteau îndeplini orice operator economic fără un efort financiar în plus.

Art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică se referă la "utilizarea" criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare, adică în sensul aplicării efective a criteriilor iar nu în sensul neaplicării lor, ca în speţa de faţă.

Simpla invocare a criteriilor, rămasă literă moartă, nu justifică calificarea lor ca factori de evaluare restrictivi.

7. În mod greşit instanţa de fond a stabilit că nu s-a făcut dovada că recomandările Autorităţii de audit nu vizează proiectul cod SMIS 1130.

În fişa de date, cerinţa minimă impusă era deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 to/h, adică aceeaşi menţionată şi în caietul de sarcini. În recomandările Autorităţii de Audit este menţionat că la art. 11.1.3 din caietul de sarcini s-a prevăzut cerinţa ca instalaţiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricaţie de minim 80 tone/h la o umiditate de 5%, ceea ce este greşit.

Aceasta situaţie rezultă din compararea celor două înscrisuri.

8. Prin Încheierea de şedinţa din data de 21 noiembrie 2012, instanţa de judecată a stabilit cuantumul cauţiunii la 5% din valoarea sumei contestate, respectiv 53.471 RON.

Cauţiunea a fost calculată greşit, întrucât aplicând 5% la suma contestată de 587.696,26 RON, rezultă o valoare de 29.385 RON, adică cu 24.086 RON mai puţin decât suma stabilită de instanţa.

Aceasta situaţie a fost adusă la cunoştinţa instanţei, însă nu s-a revenit asupra modificării cuantumului cauţiunii, fiind obligaţi să o achite la suma stabilită în mod eronat.

9. Cererea de suspendare a executării a fost analizată de către instanţa de judecată după verificarea pe fond a cererii în anulare. Inversând analiza în succesiunea firească a cererilor, adică mai întâi cererea de suspendare a executării şi apoi cererea în anulare, recurentul susţine că a fost prejudiciat, întrucât instanţa a cercetat mai întâi îndeplinirea condiţiilor de legalitate iar nu aparenţa legalităţii, urmarea unei analize sumare a aparenţei dreptului.

Argumentele instanţei pentru respingerea cererii de suspendare a executării se bazează pe raţionamentele legate de fondul cauzei, ori instanţa nu se poate pronunţa, într-o cerere de suspendare, pe motivele admiterii sau respingerii acţiunii în anulare.

Examinând cauza şi sentinţa recurată în raport cu actele şi lucrările dosarului precum şi cu dispoziţiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Prin sentinţa recurată Curtea de Apel Piteşti a respins ambele cereri formulate de reclamantul Judeţul Argeş, atât cea de suspendare a executării Deciziei de soluţionare nr. A din 23 mai 2012, precum şi cea de anulare a aceleiaşi decizii, cereri formulate prin acţiunea în contencios administrativ promovată în această cauză.

Reclamantul Judeţul Argeş a recurat sentinţa instanţei de fond, argumentele dezvoltate fiind formulate în cadrul a două memorii de recurs, separat pentru fiecare din cele două cereri.

În ceea ce priveşte critica modului de soluţionare a cererii de suspendare a deciziei contestate:

Recurentul critică modul în care instanţa a examinat îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat aşa cum este definită în art. 2 alin. (2) lit. t) din Legea nr. 554/2004. În concret, recurentul susţine că este nelegală sentinţa deoarece cererea de suspendare a executării deciziei atacate a fost analizată după verificarea pe fond a cererii de anulare, instanţa limitându-se să reţină că din moment ce a fost constatată pe fond legalitatea actelor administrative, nu există un caz bine justificat pentru a dispune suspendarea actului administrativ. În acest context, afirmă reclamantul, hotărârea judecătorească nu este motivată nici în ceea ce priveşte cazul bine justificat, nici cu privire la prevenirea unei pagube iminente în raport de argumentele invocate.

În privinţa condiţiei definite în art. 2 lit. t) din legea nr. 554/2004, Înalta Curte constata că în mod corect prima instanţa a reţinut că nu este îndeplinită. Este adevărat că, cu ocazia examinării satisfacerii acestei cerinţe legale, judecătorul de contencios administrativ nu poate să facă o examinare pe fond a legalităţii actului administrativ contestat, ci în mod obligatoriu trebuie să se limiteze la o simplă "pipăire" a fondului. Scopul acestei analize se rezumă doar la a constata dacă există argumente juridice aparent valabile în contestarea legalităţii actului, care să creeze o îndoială serioasă în privinţa conformităţii acestuia cu legea în a cărui executare a fost emis/adoptat.

În speţă, observă Înalta Curte, cererea de suspendare a actului administrativ contestat a fost soluţionată odată cu cererea principală, de anulare a aceleiaşi decizii. În aceste condiţii, din moment ce soluţionarea cererii principale a impus un control aprofundat al legalităţii actului infralegislativ supus controlului judecătoresc, firesc, "pipăirea fondului" nu putea conduce la o altă concluzie deoarece, pe de o parte, nu se putea susţine o aparenţă de nelegalitate a actului contestat şi în privinţa căruia se solicită şi suspendarea şi anularea, iar pe de altă parte, atunci când se proceda la o examinare pe fond, să se ajungă la o soluţie contrară. Acesta este motivul pentru care judecătorul fondului a motivat neîndeplinirea cazului bine justificat în modul în care a făcut-o.

Este adevărat că instanţa nu a examinat şi condiţia pagubei iminente, însă această analiză apărea ca inutilă din moment ce cerinţele formulate în textul legal precizat, referitoare la suspendarea judiciară a actelor infralegislative au caracter cumulativ, iar concluzia judecătorului fondului a fost în sensul că, în speţă, aceea a cazului bine justificat nu este satisfăcută.

În consecinţă, nu se poate reţine că hotărârea instanţei de fond este nemotivată. Deşi nu este foarte detaliată, ea este clară, concisă, raţionamentul instanţei fiind clar explicitat.

Împrejurarea că cererea de suspendare a fost respinsă pentru aceleaşi motive care au stat la baza cererii de anulare a actului administrativ, după cum arată recurenta, nu poate constitui un motiv de nelegalitate a hotărârii judecătoreşti pronunţate în cauză, în speţă fiind vorba de unul şi acelaşi act administrativ supus controlului de legalitate în baza Legii nr. 554/2004, diferenţa constând doar în profunzimea controlului de legalitate exercitat de către judecător.

Contrar recurentului, dar în acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs reţine că cele două Decizii nr. C/2011 şi nr. A/2012, nu conţin soluţii contradictorii cu privire la acelaşi titlu de creanţă fiscală. Aşa cum se costată în sentinţa recurată, deciziile amintite vizează note de constatare distincte. Decizia nr. C/2011 priveşte cerinţele de calificare care restricţionează participarea ofertanţilor la procedura de atribuire (nota de constatare nr. D din 30 septembrie 2011). La rândul său Decizia nr. A/2012 priveşte alte note de constatare (nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012), care au sancţionat introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive, şi care au sancţionat abaterile de la dispoziţiile legale ce guvernează achiziţiile publice.

Reclamantul a schimbat cerinţele de calificare în criterii de atribuire şi, în plus, a săvârşit abateri de la legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice atunci când a întocmit documentaţia de atribuire, iar descoperirea acestor aspecte a avut loc ca urmare a emiterii Deciziei nr. C/2011, şi astfel, s-a ajuns la emiterea Notelor de constatare nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012, şi de aici, incidenţa prevederilor art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Apoi, faptul că doi membrii ai comisiei de soluţionare a contestaţiilor nr. E din 9 martie 2012 şi nr. B din 14 martie 2012 au formulat opinie separată nu afectează în nici un fel legalitatea actului administrativ contestat, Decizia nr. A din 23 mai 2012, indiferent care este motivarea punctului lor de vedere.

Instanţa de recurs nu împărtăşeşte nici opinia recurentului în sensul că judecătorul fondului ar fi tras o concluzie greşită reţinând că la baza emiterii celor două note de constatare mai sus-amintite au stat aspecte noi, descoperite ulterior emiterii Deciziei nr. C/2011.

Cele consemnate în Notele de constatare E din 9 martie 2012 şi B din 14 martie 2012, respectiv că reclamantul Judeţul Argeş a stabilit drept criterii de calificare pe care apoi le-a schimbat în criterii de atribuire (factori de evaluare), precum şi că, cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, au fost constatate abateri de la legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice, reprezintă aspectele noi pe baza cărora au fost încheiate cele două note de constatare, descoperite ulterior emiterii Deciziei nr. C/2011.

De asemenea, contrar susţinerilor recurentului, instanţa de recurs reţine că nu a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile în raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază, în acord cu prima instanţă, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit şi autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuţie este atrasă de data la care se desfăşoară activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susţinut.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus-arătat, conform argumentaţiei per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situaţia în care activităţile de constatare şi de stabilire a neregulilor se desfăşoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza şi valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M.Of. nr. 461/30.06.2011, iar potrivit menţiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reţinerea neregulilor s-a desfăşurat ulterior, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfăşurare nicio operaţiune de stabilire a creanţelor bugetare, în sarcina recurentului.

Rezultă aşadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus-arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile, de natură a atrage nulitatea actelor de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislaţia în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În opinia Înaltei Curţi, incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă şi are legătură cu momentul demarării activităţii de control efectuată şi nu cu data iniţială de elaborare a documentaţiei de atribuire.

Apoi, rezultă cu evidenţă că recurentul-reclamant a fixat criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive, atunci când a impus ca cerinţă minimă deţinerea a două staţii de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 to/h, cerinţă diferită de condiţia din caietul de sarcini care se referea la deţinerea unei instalaţii de preparare a mixturilor asfaltice cu o capacitate de fabricaţie de minim 80 to/h. În mod corect s-a reţinut că neconcordanţa dintre fişa de date a achiziţiei, pe de o parte, cu caietul de sarcini, pe de altă parte, a atras incidenţa art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prevedere legală care interzice în termeni categorici autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire prin stabilirea unor condiţii minime de calificare care sunt atât nerelevante, cât şi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.

Impunându-se prin fişa de date a achiziţiei, ca cerinţă minimă, ca ofertanţii să deţină dotări tehnice în proprietate sau în leasing şi care să fie montate şi autorizate în judeţul Argeş, în mod corect s-a reţinut că s-a produs restricţionarea participării la procedura de achiziţie, din moment ce nu s-a permis participarea ofertanţilor şi în situaţia în care aceştia deţineau dotări tehnice în baza unui contract de închiriere, precum şi dacă staţiile de mixturi asfaltice nu ar fi fost montate şi autorizate în judeţul Argeş. Aşa fiind, în mod corect s-a reţinut că nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (3) lit. f) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

La fel, în mod legal s-a reţinut că prin fişa de date a achiziţiei a fost fixat un criteriu restrictiv, prin raportare la prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când în ipoteza subcontractării unei părţi a contractului, s-a impus ca 50% din subcontractanţi să aibă sediul social pe teritoriul judeţului Argeş.

De asemenea, nu se poate reţine apărarea recurentului referitoare la pretinsa neutilizare a criteriilor de atribuire, care, potrivit acestuia ar fi operat doar în situaţia balotajului.

Practic, Judeţul Argeş nu poate fi exonerat de răspundere pe motivul că ar fi renunţat la cerinţele de calificare restrictive, pentru că în realitate nu s-a produs o renunţare, recurentul transformând aceste cerinţe în criterii de atribuire cu caracter restrictiv, evident, aplicabile într-un alt moment al procedurii de atribuire.

Pe baza înscrisurilor aflate la dosarul cauzei, judecătorul fondului a reţinut corect că susţinerea recurentului în sensul că recomandările Autorităţii de audit nu vizează proiectul cod SMIS 1130 nu au fost probate de către Judeţul Argeş.

În fine, recurentul nu a fost vătămat de către instanţa de fond când s-a stabilit o cauţiune în valoare de 53.471 RON, chiar dacă altul ar fi fost cuantumul prin raportare la procentul de 5% din valoarea sumei contestate. Este de observat, constată Înalta Curte, că cererea de suspendare formulată de reclamant conform art. 14 din Legea nr. 554/2004, a fost soluţionată pe fond şi nu pe excepţie. Numai în ipoteza în care instanţa fixând un cuantum mai mare decât cel legal ar fi respins cererea de suspendare reţinând că reclamantul nu a achitat în cuantum corespunzător cauţiunea, cu toate că aceasta ar fi fost plătită la nivelul maxim de 5%, s-ar fi produs o vătămare, şi astfel soluţia pronunţată ar fi fost nelegală.

Văzând cele de mai sus, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate şi, în consecinţă, urmează a fi respinse ca atare, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de U.A.T. Judeţul Argeş împotriva Sentinţei nr. 20/F-CONT din 16 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2014.

Procesat de GGC - MI