Pharmaceutical distribution agreement; validity of export ban clauses as per se anticompetitive market sharing under EU Regulation 330/2010

Decizia nr. 3828/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Procedura în faţa primei instanţe

Prin acţiunea înregistrată la 19 martie 2012, reclamanta SC "A." SRL a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, respectiv a art. 2 prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene şi exonerarea sa de la plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Reclamanta a solicitat de asemenea ca, în temeiul dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004, să se dispună suspendarea executării Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a prezentei cauze.

În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut că prin decizia contestată a fost nelegal sancţionată cu amendă contravenţională pentru încălcarea normelor concurenţiale prin realizarea unor practici concertate sub forma înţelegerii pe verticală avute cu producătorul B., înţelegere care ar fi avut ca scop pe de o parte, izolarea pieţei româneşti de celelalte pieţe, inclusiv piaţa comună şi pe de altă parte, segmentarea pieţei comune pe criterii teritoriale.

Reclamanta a arătat că, prin introducerea clauzei de limitare a exporturilor nu s-a adus atingere dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, asigurându-se respectarea dispoziţiilor legale interne şi comunitare privind modul de punere pe piaţă şi comercializare a produselor farmaceutice.

Cu referire la cadrul legal care, în perioada supusă investigaţiei, a reglementat procedura de autorizare şi de punere pe piaţă a produselor farmaceutice, s-a învederat că, toate medicamentele comercializate de B. au fost autorizate spre fabricare şi comercializare numai pe teritoriul României şi nu au fost autorizate pentru punerea pe piaţa intracomunitară, astfel că, formalitatea introducerii în contractul de distribuţie a unei clauze care limita exporturile nu a reprezentat decât o garanţie pentru ambele părţi a faptului că se vor respecta normele legale interne şi comunitare privind modalitatea de punere pe piaţă şi comercializare a produselor farmaceutice, în limitele autorizaţiei de punere pe piaţă emise pentru fiecare din acestea.

De altfel, chiar din concluziile plenului Consiliului Concurenţei, reclamanta a arătat că rezultă fără echivoc inexistenţa în strategia sa comercială a intenţiei de a accesa şi alte pieţe geografice decât cea românească pentru produsele B., având în vedere că aceste produse nu numai că nu erau autorizate la export (din punct de vedere vamal şi al legii medicamentului), dar nici nu exista o piaţă propriu-zisă pentru aceste produse (prin lipsa oricăror investiţii în marketing şi publicitate, lipsa oricărei reţele de farmacii sau spitale în care ar fi putut fi distribuite B.).

În acest context, s-a arătat că, împrejurarea eliminării acestei clauze după începerea investigaţiei iniţiate de Consiliul Concurenţei nu are decât semnificaţia suprimării formale a unei atari garanţii convenţionale, deoarece pe fond procedura de vânzare pe piaţa externă a produselor farmaceutice B. rămâne şi în continuare supusă limitărilor impuse de Legea medicamentului nr. 95/2006 şi Regulamentul CE nr. 726/2004.

Astfel, nici raportul de investigaţie, nici cu ocazia dezbaterilor în plen şi nici în cuprinsul deciziei atacate nu s-a prezentat vreo dovadă privind modul în care ar fi fost afectată piaţa prin introducerea clauzei cercetate sau aptitudinea efectivă pe care ar fi avut-o inserarea clauzei respective de a influenţa, în orice mod, piaţa externă a produselor B.

Considerentele privind încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene au fost criticate faţă de aspectele privind definirea şi sfera pieţei relevante, arătându-se că pentru a se identifica în ce măsură are loc o restrângere a concurenţei trebuie stabilit cu prioritate conţinutul noţiunii de piaţă relevantă în speţă, ca instrument de identificare şi delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa.

Faţă de prevederile Comunicării Comisiei Europene asupra definirii pieţei şi ale Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 388/2010 de aplicare a Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, s-a precizat că, în cauza dedusă analizei, piaţa relevantă o constituie, pe de o parte, piaţa produselor B. şi piaţa distribuitorilor B., care trebuie analizate împreună şi, pe de cealaltă parte, piaţa intracomunitară a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente.

Din acest motiv, analizarea în ce măsură înţelegerea pe verticală reclamată a avut drept consecinţă restrângerea sau denaturarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi segmentarea pieţei comunitare, se poate determina prin raportare la circumstanţele pieţei produselor şi distribuitorilor B. şi la piaţa intracomunitară a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente, avându-se ca reper prevederile Regulamentului CE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate şi Comunicarea Comisiei Europene, intitulată Orientări privind restricţiile verticale nr. 2010/C130/01 (publicată în J.O. C 130/1 din 19 mai 2010).

Analizarea în ce măsură faptele anticoncurenţiale pretinse pot să segmenteze sau nu piaţa comună pe criterii teritoriale nu se poate face deci decât prin raportare la normele comunitare care se aplică în mod prioritar faţă de prevederile dreptului intern, atât în ceea ce priveşte pretinsa încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cât mai ales în ceea ce priveşte încălcarea art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

Sub acest aspect, s-a învederat că pârâtul Consiliul Concurenţei a preluat un criteriu aplicabil acordurilor verticale conform dreptului intern (pragul de 5% de pe piaţa produsului) pe care l-a extrapolat pentru a sancţiona o înţelegere verticală care aduce atingere întregii pieţe comune (deci pieţei intracomunitare a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente) deşi erau întrunite criteriile pentru exceptare prevăzute în Regulamentul CE nr. 330/2010.

Reclamanta a considerat că nu se poate reţine încălcarea art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene prin pretinsa înţelegere verticală, dar nici încălcarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, care de altfel nici nu avea incidentă, dacă se are în vedere faptul că, încălcarea trebuia să fie analizată global, prin raportare la piaţa tuturor produselor şi a distribuitorilor B., nicidecum prin raportare artificială la piaţa fiecărui produs în parte, deoarece eventuala înţelegere verticală cu caracter anticoncurenţial trebuie să fi avut o rezoluţie unică, iar presupusul acord nu ar fi putut să privească singular numai piaţa unuia din produsele B., ci generic piaţa tuturor produselor din moment ce contractele de distribuţie includeau nediferenţiat toate produsele furnizorului.

Atât timp cât în mod evident nu a existat o piaţă externă a produselor B., reclamanta a arătat că nu se poate pretinde existenţa unui acord de partajare a acestei pieţe, pe care să-l fi impus producătorul cu concursul distribuitorilor săi, în dauna consumatorului final.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a pronunţat Sentinţa civilă nr. 382 din 28 ianuarie 2013, prin care a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, respectiv art. 2 şi art. 13, a exonerat-o pe reclamantă de plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei şi a obligat pârâtul să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 41.000 lei.

Pentru pronunţarea acestei soluţii, s-a reţinut că reclamanta a încheiat cu SC "B." SA contractul de distribuţie de produse medicamentoase din data de 3 ianuarie 2005, prin care reclamanta s-a obligat să cumpere în vederea revânzării produsele farmaceutice pe care le producea SC "B." SA, contract în vigoare până la data de 31 martie 2009, când s-a încheiat un nou contract de distribuţie cu aceeaşi societate, pe baza căruia a devenit unic distribuitor al produselor B.

În ambele contracte a fost inserată o clauză (art. VI.5 din contractul de distribuţie din 31 ianuarie 2005 şi art. VI.6 din contractul de distribuţie din 1 aprilie 2009) conform căreia, cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara ţării; cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării.

Reclamanta a fost sancţionată pentru fapte care aduc atingere normelor de concurenţă din art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene avându-se în vedere acceptarea de către aceasta ca în contractele de distribuţie pe care le-a încheiat cu producătorul B. să se insereze o clauză prin care reclamanta era de acord cu comercializarea produselor vândute numai clienţilor rezidenţi din România, cu obligaţia de a nu exporta produsele în afara ţării.

Instanţa de fond a constatat că existenţa acestei clauze nu este suficientă în sine pentru a reliefa actele şi faptele reţinute în sarcina reclamantei, în acord cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, considerându-se că pârâtul Consiliul Concurenţei trebuia să probeze împrejurările care dovedesc încălcarea art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi că orice dubiu trebuie interpretat în favoarea societăţii sancţionate, potrivit principiului prezumţiei de nevinovăţie.

Simpla invocare a clauzei nu scuteşte autoritatea de concurenţă de a administra probe suplimentare, concordante şi clare în sensul răsturnării prezumţiei de nevinovăţie şi dovedirii încălcării pretinse, iar sarcina probei nu poate fi schimbată nici în cazul acordurilor anticoncurenţiale sancţionabile prin obiect, deoarece sarcina probei nu priveşte dovedirea faptelor materiale ulterioare acordului încriminat, ci dovedirea fără putinţă de tăgadă că însuşi acordul incriminat are caracter anticoncurenţial, cel mai mic dubiu în sens contrar fiind în favoarea societăţii controlate.

În lipsa unor asemenea probe şi confruntată cu argumentele reclamantei care a susţinut caracterul formal al clauzei în discuţie pentru respectarea condiţiilor de punere pe piaţă a produselor farmaceutice, instanţa de fond a constatat că scopul efectiv al clauzei incriminate ar fi putut fi în mod rezonabil şi altul, atât timp cât acesta nu rezultă în mod expres din formularea textului analizat.

Instanţa de fond a considerat întemeiată apărarea reclamantei privind aplicarea exceptărilor pe categorii prevăzute în Regulamentul CE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, înlăturând susţinerea pârâtului că acest regulament se referă numai la asociaţii de întreprinderi şi furnizori, iar nu şi la întreprinderi izolate.

Argumentul reţinut de judecătorul fondului a fost că textul de lege invocat de pârât - art. 2 alin. (2) vizează o ipoteză specială în care regulamentul este aplicabil asociaţiilor de întreprinderi, iar nu situaţia regulă, conform căreia, regulamentul de exceptare ar fi aplicabil numai asociaţiilor de întreprinderi.

În acelaşi sens, s-a avut în vedere că, din preambulul regulamentului, pct. 5 şi următoarele, rezultă că acesta se referă la întreprinderi, nu la asociaţii de întreprinderi şi că, din cuprinsul art. 2 alin. (4) rezultă că exceptarea invocată se aplică şi în situaţia în care furnizorul este un producător şi un distribuitor de bunuri, în timp ce cumpărătorul este doar un distribuitor şi nu o întreprindere concurentă, care acţionează în calitate de producător, ipoteză asimilabilă şi situaţiei în speţă.

În ceea ce priveşte incidenţa sau nu în cauză a restricţiei grave invocată de pârât care, în opinia acestuia, elimină beneficiul exceptării reclamantei în temeiul art. 2 alin. (1), raportat la art. 3 din Regulament, instanţa de fond a reţinut că restricţia invocată este premisă în situaţia restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acţionează pe piaţă în calitate de comerciant cu ridicata.

Reţinând că, potrivit obiectului său de activitate (cod CAEN 5416 - comerţul cu ridicata de produse farmaceutice) reclamanta putea vinde clienţilor individuali, instanţa de fond a apreciat că şi faţă de limitările legale de la nivelul distribuţiei de produse farmaceutice, prin aplicarea cărora vânzarea de produse nu se poate realiza direct utilizatorilor finali, ci imediat prin farmacii şi spitale, pentru stabilirea intenţiei anticoncurenţiale prezintă importanţă aptitudinea efectivă de a vinde produsele formând obiectul antantei, nu modalitatea mediată în care acestea sunt în mod normal aplicate distribuitorilor finali şi care ţine de specificul procedurii de punere pe piaţă a produselor în acest domeniu.

Cât timp reclamanta nu putea vinde utilizatorilor finali, iar părţile înţelegerii nu puteau avea în vedere tranzacţii pe care nu erau în mod legal îndrituite să le realizeze, s-a considerat că vânzările pasive nu puteau forma obiectul înţelegerii părţilor şi deci în privinţa reclamantei sunt aplicabile criteriile de exceptare pe categorii, astfel că este întemeiată cererea acesteia de anulare parţială a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 şi de exonerare a sa de plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei.

În raport cu această soluţie, instanţa de fond nu a mai analizat celelalte motive de nulitate invocate de reclamantă şi nici apărările corelative ale pârâtului sau cererile subsidiare din acţiune privind individualizarea sancţiunii contravenţionale şi reducerea cuantumului amenzii.

În baza dispoziţiilor art. 274 alin. (1) şi alin. (3) C. proc. civ., pârâtul a fost obligat să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 41.000 lei, stabilite proporţional cu volumul de muncă şi complexitatea cauzei.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând ca, în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 C. proc. civ., să fie modificată hotărârea atacată, în sensul respingerii ca neîntemeiată a acţiunii formulate de reclamanta SC "A." SRL.

1. Critica formulată în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ. a fost argumentată de recurent prin nerespectarea cerinţelor impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., arătându-se că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde considerente contradictorii ori străine de natura pricinii.

Recurentul a susţinut că hotărârea recurată este motivată în mod contradictoriu şi confuz, întrucât, deşi în prima parte a motivării instanţa de fond a reţinut că în cauză nu există un acord vertical anticoncurenţial, autoritatea de concurenţă nefăcând o altfel de dovadă, cu toate acestea, în partea a doua a motivării, s-a reţinut, în urma analizei cadrului legal aplicabil, că acordul vertical anticoncurenţial beneficiază de exceptare (exceptarea de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene) exceptare aplicabilă în conformitate cu Regulamentul UE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate.

2. Critica formulată în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. a fost argumentată de recurent prin pronunţarea hotărârii recurate fără temei legal şi cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, iar în dezvoltarea acestei critici au fost invocate următoarele motive:

2.1. Instanţa de fond a reţinut în mod eronat nerespectarea de către autoritatea de concurenţă a standardului probatoriu.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, bazate pe afirmaţiile eronate ale intimatei, recurentul a susţinut că a fost greşit interpretat standardul probatoriu în materie, deoarece autoritatea de concurenţă nu trebuia să aducă alte probe, directe sau indirecte, în condiţiile în care, potrivit criteriilor de standard probatoriu recunoscute la nivel european, pentru a exista o înţelegere în înţelesul normelor de concurenţă, este necesar şi suficient ca părţile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anume mod, iar conceptul de înţelegere se centrează pe concursul de voinţă a cel puţin două părţi, forma în care aceasta se manifestă nefiind importantă atât timp cât constituie expresia fidelă a intenţiei părţilor (Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cauza T - 18/2003, CD - Contact Data Gmbh v. Comisia, parag. 48).

În opinia recurentului, contractele de distribuţie încheiate de intimată cu B., conţinând clauzele anticoncurenţiale de interzicere a exporturilor, dublate de clauze de monitorizare şi de clauze de acordare de daune - interese în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale reprezintă acordul (concursul) de voinţă al părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, prin abţinerea de la efectuarea unor acte de comerţ paralel, în sensul interzicerii exporturilor B. şi acest concurs de voinţă este manifestat explicit prin semnarea şi însuşirea de către partenerii comerciali a tuturor clauzelor contractuale (inclusiv a celor restrictive de concurenţă).

Pe cale de consecinţă, odată ce există proba directă a concursului de voinţă a celor două părţi implicate de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, restrictiv de concurenţă, iar părţile nu produc o altă explicaţie rezonabilă a comportamentului lor comun, interpretarea instanţei privind faptul că trebuia să fie prezentate şi alte probe directe şi indirecte ale acestui concurs de voinţă este fundamental greşită prin raportare la exigenţele probatorii în materia dovedirii înţelegerilor anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte analiza scopului pentru care a fost încheiat acordul, recurentul a arătat că prezintă relevanţă scopul obiectiv urmărit de acord şi nu scopul subiectiv, respectiv intenţia (subiectivă) a părţilor de a restrânge concurenţa.

În acest sens, a fost indicată hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 20 noiembrie 2008, pronunţată în cauza C - 209/2007, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul art. 234 Tratatul de înfiinţare a Comunităţii Europene (actual art. 267 Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene) de instanţa supremă din Irlanda, în ceea ce priveşte noţiunea de acord având ca obiect restrângerea concurenţei.

Instanţa europeană a reţinut că, într-adevăr, pentru a determina dacă un acord intră sub incidenţa interdicţiei enunţate la art. 81 alin. (1) CE (actualmente art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene), trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor sale şi scopurile obiective pe care le urmăreşte. În această privinţă, chiar dacă se presupune că s-ar proba că părţile la un acord au acţionat fără nicio intenţie subiectivă de a restrânge concurenţa, ci cu scopul de a remedia efectele unei crize sectoriale, astfel de consideraţii nu sunt relevante în scopul aplicării respectivei dispoziţii. Într-adevăr, un acord poate fi considerat ca având un obiect restrictiv chiar dacă nu are drept unic obiectiv restrângerea concurenţei, ci urmăreşte de asemenea alte obiective legitime.

În consecinţă, cu privire la clauzele de interzicere a exporturilor, cum este cea din prezenta cauză, s-a arătat că instanţele europene s-au pronunţat în mod constant în jurisprudenţa lor, în sensul că, prin chiar natura sa, o clauză de interzicere a exporturilor constituie o restrângere a concurenţei, indiferent dacă se încheie la iniţiativa producătorului sau a clientului, din moment ce scopul agreat al părţilor contractante este încercarea de a izola o parte a pieţei (Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cazurile C - 19/77 Miller Internaţional Schallplatten Gmbh v. Comisia, hotărârea pronunţată la data de 1 februarie 1978, parag. 7; C - 89/85, C - 104/85, C - 104/85, C - 114/85, C - 116/85, C - 117/85 şi C - 125/85 până la C - 129/89, Ahlström Osakeyhtiö şi alţii v. Comisia, parag. 176; cazul T - 176/95, Accinauta SA v. Comisia, hotărârea pronunţată la data de 19 mai 1999, parag. 104).

Având în vedere modul de formulare a clauzei din contractele de distribuţie încheiate de producătorul B. cu distribuitorul A., respectiv dreptul de comercializare numai clienţilor rezidenţi din România (obligaţia de a nu exporta produsele în nici un stat din afara ţării, coroborat cu obligaţia de informare a B. despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte distribuitorul în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării), recurentul a susţinut că este corectă concluzia sa că scopul obiectiv urmărit de acordul de distribuţie era prevenirea şi împiedicarea distribuitorilor de a revinde la alegere în alte ţări produse B. şi comercializarea lor doar pe piaţa din România.

Pentru lipsa de temei a apărării intimatei că scopul clauzei de interzicere a exporturilor a fost prevenirea exporturilor de medicamente pe pieţe pe care nu erau autorizate, recurentul a invocat în principal următoarele argumente:

- lipsa autorizaţiei de punere pe piaţă (APP) nu reprezintă o explicaţie reală a clauzei de interzicere a exporturilor, deoarece APP-ul se poate obţine şi de către un intermediar, nu doar de către producător şi în plus, potrivit Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, în cadrul Uniunii Europene există mai multe modalităţi de obţinere a APP-ului, printre care şi recunoaşterea reciprocă, astfel că, în cazul în care ar fi existat o solicitare de obţinere a APP-ului pentru unul dintre medicamentele B. din partea unui alt stat membru, procedura de obţinere a APP-ului ar fi fost mult mai simplă;

- B. putea să ofere distribuitorilor dreptul de a pune produsele sale pe pieţe pe care nu deţinea autorizaţiile necesare, nefiind nici o prevedere legală în materie care să interzică unui producător conferirea dreptului unu distribuitor de a comercializa produsele sale pe pieţe pe care producătorul nu deţine autorizaţii şi deci în lipsa clauzei de interzicere a exporturilor, orice partener care ar fi fost interesat să importe produsele în cauză ar fi făcut demersurile necesare obţinerii APP-ului;

- clauza de interzicere a exporturilor nu putea fi explicată prin faptul că, în lipsa APP-ului, B. nu putea conferi distribuitorilor dreptul de a pune produsele sale pe alte pieţe pe care nu deţinea autorizaţie, deoarece în cazul în care medicamentele ar fi fost comercializate pe anumite pieţe în lipsa APP-ului, răspunderea era exclusiv a importatorului care distribuia medicamentele în ţările respective, nicidecum a B. sau a A., în calitate de distribuitor al B.

În atare situaţie, raţionamentul propus pro causa de intimată, potrivit căruia, interdicţia de export cuprinsă în contractele de distribuţie este circumscrisă şi se datorează lipsei autorizaţiilor de punere pe piaţă valabile în alte state, poate fi înlăturat printr-o simplă parcurgere, coroborată, a clauzelor contractelor de distribuţie, care relevă că, scopul acestei clauze este limitarea comercializării produselor B. pe teritoriul României.

Astfel, contrar constatării instanţei de fond, care a reţinut că scopul efectiv al clauzei incriminate nu rezultă expres din formularea textului analizat, s-a subliniat faptul că, din chiar modul de formulare a clauzei respective în contractele de distribuţie încheiate de B. cu A. este evident scopul obiectiv al părţilor şi anume, interzicerea activităţii de export a produselor B.

Cum clauza de interzicere a exporturilor a fost dublată de clauze de monitorizare care prevedeau atât obligaţia distribuitorului de a prezenta B. un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele B. şi un raport cu stocurile existente în depozitele locale deţinute, cât şi posibilitatea ca B. să aibă acces în depozitele distribuitorului, recurentul a arătat că printr-o astfel de clauză B. a urmărit să poată controla în orice moment destinaţia finală a produselor sale şi, prin aceasta, în mod indirect, respectarea interdicţiei de export.

Astfel, clauza de interzicere a exporturilor are obiect anticoncurenţial, fiind destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorului de a revinde la alegere în alte state, inclusiv în cadrul pieţei comune, produsele B. comercializate pe piaţa din România şi având aptitudinea, prin ea însăşi, de a produce efecte negative pe piaţă, întrucât conduce la izolarea pieţei româneşti de alte pieţe.

În consecinţă, contractele de distribuţie încheiate între B. şi A., conţinând clauza de interzicere a exporturilor, reprezintă un acord de partajare a pieţei, prin care se restrânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, intrând sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

Dat fiind că, intenţia subiectivă a părţilor de a restrânge concurenţa nu este necesară pentru existenţa încălcării, s-a precizat că autoritatea de concurenţă nu este obligată să stabilească existenţa unei intenţii comune de a urmări un scop anticoncurenţial, ci doar existenţa unei intenţii comune a părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod; or, în cauză, prin semnarea contractului de distribuţie conţinând clauza de interzicere a exporturilor este evidentă intenţia comună a părţilor de a acţiona pe piaţă în sensul neefectuării exporturilor de produse B.

2.2. Instanţa de fond a constatat în mod greşit incidenţa în privinţa intimatei a criteriilor de exceptare pe categorii prevăzute în Regulamentul UE nr. 330/2010, constatare bazată pe o înţelegere şi o interpretare greşită a cadrului legal aplicabil.

Recurentul a susţinut că instanţa de fond a făcut în mod eronat şi artificial o mixtură între două criterii distincte de evaluare a acordurilor anticoncurenţiale: pe de o parte, încadrarea unui acord într-o categorie exceptată (conform art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene) şi, pe de altă parte, conceptul de efect asupra comerţului - criteriu jurisdicţional de aplicare a regulilor europene de concurenţă (art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene) şi în dovedirea acestei critici au fost invocate următoarele argumente:

- restricţionarea concurenţei: la pct. 1154 - 1172 din decizia atacată s-a constatat că acordurile încheiate între B. şi intimată sunt înţelegeri verticale (încheiate între întreprinderi care acţionează la niveluri diferite ale lanţului producţie - distribuţie, respectiv între un producător şi distribuitorii săi), care au avut ca obiect restrângerea concurenţei, fiind acorduri de partajare a pieţei, care, prin clauzele de interzicere a exporturilor, au izolat piaţa românească şi au împiedicat comerţul cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

- afectarea comerţului între statele membre: la pct. 1173 - 1184 din decizia atacată s-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile pentru a reţine afectarea comerţului dintre statele membre, prin urmare incidenţa art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, prin prisma analizei celor trei elemente care, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene au fost integrate în Comunicarea Comisiei Europene "Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat", respectiv, conceptul de comerţ între state membre, noţiunea de "poate să afecteze" şi conceptul de "caracter apreciabil";

- excepţii de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene: la pct. 1185 - 1191 din decizia atacată s-a constatat că interzicerea exporturilor prin contractele de distribuţie încheiate de B. cu intimata reprezintă un acord de partajare a pieţei, care conţine o restricţie gravă şi prin urmare, intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate, astfel că nu se aplică art. 8 din Legea nr. 21/1996, care instituie excepţii de la aplicarea art. 5 alin. (1) din aceeaşi lege;

- aplicabilitatea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene: potrivit art. 5 alin. (5) alin. (5 din Legea nr. 21/1996, beneficiul încadrării într-o categorie exceptată sau a îndeplinirii condiţiilor pentru exceptarea individuală trebuie invocate şi dovedite de către părţi şi nu de Consiliul Concurenţei, iar de la pct. 1199 şi pct. 1201 din decizia atacată rezultă că părţile implicate nu au susţinut faptul că acordurile supuse investigaţiei se încadrează într-o categorie exceptată şi nici nu au dovedit îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 2/1996, astfel încât acordul analizat să poată fi exceptat individual;

- exceptarea pe categorii: la pct. 1192 - 1199 din decizia atacată s-a constatat că înţelegerea verticală între B. şi intimată nu se încadrează într-o categorie exceptată, respectiv nu intră nici sub incidenţa Regulamentului CE nr. 2790/1990, nici sub incidenţa Regulamentului UE nr. 330/2010, întrucât acordul conţine o restricţie gravă, care merge dincolo de condiţiile de exceptare pe categorii;

- exceptarea individuală: la pct. 1200 - 1206 din decizia atacată s-a constatat că înţelegerea verticală încheiată de B. cu intimata nu întruneşte condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, reţinându-se că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii, în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat.

În concluzie, s-a arătat că, analiza criteriului efectului asupra comerţului, care se realizează conform Comunicării Comisiei Europene este o analiză distinctă, sub aspectul conţinutului şi implicit, al condiţiilor de evaluare, de analiza îndeplinirii condiţiilor de exceptare pe categorii ale unui acord anticoncurenţial, în temeiul art. 5 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

Faptul că sunt două analize distincte şi care nu se juxtapun rezultă cu evidenţă, în opinia recurentului, chiar din structura deciziei, întrucât la pct. 1173 - 1184 s-a analizat criteriul efectului asupra comerţului, iar la pct. 1192 - 1199 şi respectiv, 1200 - 1206, s-au analizat exceptarea pe categorii a acordului şi exceptarea individuală în temeiul art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

În fapt, Comunicarea Comisiei serveşte pentru a se stabili dacă art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene este incident în cauză, prin prisma îndeplinirii criteriului jurisdicţional de afectare a comerţului dintre statele membre şi numai în cazul în care se stabileşte incidenţa în cauză a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene (dacă este îndeplinit criteriul efectului asupra comerţului dintre statele membre) se analizează în continuare îndeplinirea condiţiilor de exceptare de la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi deci cele două analize sunt succesive şi nu concomitente.

Pe cale de consecinţă, s-a susţinut că instanţa de fond a făcut o confuzie gravă între două analize diferite, care nu se juxtapun, ci fiecare în parte are obiectivul său distinct şi condiţiile sale distincte de evaluare, fiind analize care decurg una din cealaltă.

Recurentul a criticat şi interpretarea dată de instanţa de fond prevederilor Regulamentului nr. 330/2010, arătând că situaţia ipoteză a fost încadrată eronat în art. 1 alin. (1) şi alin. (4), deşi acordul vertical în cauză se încadrează doar în ipoteza generală prevăzută la art. 2 alin. (1) din Regulament, aceasta fiind ipoteza de la care porneşte analiza posibilităţii, conform art. 3 şi 4 din Regulament.

2.2.3. Instanţa de fond a făcut o interpretare şi o aplicare eronată a Regulamentului UE nr. 330/2010, aplicând greşit art. 4 lit. b) pct. ii din regulament, pe baza unor contradicţii vădite şi unor susţineri confuze.

Recurentul a învederat că situaţia de excepţie vizată de art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 se referă cu evidenţă la restrângerea vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acţionează pe piaţă în calitate de comerciant cu ridicata, or intimata nu vinde ea însăşi medicamentele produse de B. către utilizatorii finali, comercializarea către consumatorii finali realizându-se prin farmacii şi prin spitale, aspect menţionat la pct. 784 din decizia atacată.

Motivarea aplicării acestei excepţii a fost considerată de recurent ca fiind confuză şi lipsită de coerenţă logică, pentru că incidenţa prevederilor art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 nu a fost invocată de intimată în procedura administrativă şi acestea nu au nici o legătură logică sau de conţinut cu intenţia anticoncurenţială sau cu autorizaţiile de punere pe piaţă a produselor medicamentoase, cum greşit s-a reţinut în hotărârea atacată.

Raţionamentul instanţei de fond a fost criticat de asemenea pentru raportarea conceptului de vânzări pasive la noţiunea de consumatori finali, arătându-se că, atât la nivel european, cât şi la nivel naţional, vânzările pasive reprezintă răspunsul la cereri nesolicitate de la clienţi individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi şi deci acest concept nu se referă la consumatorii finali, cum eronat s-a reţinut în hotărârea atacată.

3. Cheltuielile de judecată acordate intimatei nu reflectă proporţionalitatea cu valoarea pricinii sau cu munca îndeplinită de avocat.

În dezvoltarea acestei critici, s-a arătat că instanţa de fond a dispus obligarea autorităţii de concurenţă la plata unor cheltuieli de judecată într-un cuantum de aproape 10% din suma amenzii aplicate prin actul administrativ anulat exclusiv pe baza documentelor justificative respective, care nu conţin nici măcar o minimă descriere a activităţilor prestate.

Recurentul a învederat că nu au fost furnizate înscrisuri care să faciliteze evaluarea proporţionalităţii onorariului perceput de reprezentantul legal cu munca depusă în concret de acesta, evaluare absolut necesară în situaţia în care se solicită cheltuieli de judecată într-un cuantum substanţial.

Orice dubiu în privinţa unor sume pretinse cu titlu de cheltuieli de judecată trebuie să fie în favoarea celui de la care se solicită plata acestora, deoarece orice sumă plătită pe baza unei justificări îndoielnice reprezintă o îmbogăţire fără justă cauză pentru solicitant, în aceeaşi măsură în care o estimare exagerată a valorii serviciului prestat reprezintă de asemenea o sursă de îmbogăţire fără justă cauză.

În contextul în care legislaţia şi jurisprudenţa nu conţin criterii care să permită o stabilire exactă a cheltuielilor de judecată, era firesc ca prima instanţă să aibă în vedere, în aplicarea dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ., criterii care circumstanţiază munca depusă de avocat, respectiv cum anume a fost prestată munca avocatului (caracterul efectiv), necesitatea activităţii sale în soluţionarea litigiului (caracterul necesar), utilitatea muncii avocatului prestate în scopul obţinerii soluţiei favorabile (caracterul util) şi, în consecinţă, cheltuielile de judecată, astfel determinate, să dobândească un caracter aproximativ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente:

1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia nr. 98 din 27 noiembrie 2011 recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene de către SC "B." SA şi SC "A." SRL, prin încheierea unei înţelegeri având ca obiect restrângerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune şi pentru săvârşirea acestei contravenţii, intimata-reclamantă SC "A." SRL a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 3.976.202 lei, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010, anul anterior deciziei de sancţionare.

Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenţei a fost anulată parţial în privinţa societăţii intimate ca urmare a admiterii acţiunii în anulare prin Sentinţa civilă nr. 382 din 28 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sentinţă care va fi casată pentru următoarele argumente care vor fi expuse cu referire la fiecare din criticile formulate în recurs.

1. Motivul de recurs invocat în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ. este neîntemeiat, constatându-se că hotărârea atacată cuprinde considerentele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, conform prevederilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. şi motivarea prezentată nu are caracter contradictoriu.

Argumentele expuse în susţinerea acestui prim motiv de recurs vizează în realitate interpretarea dată de instanţa de fond elementelor de fapt şi de drept din cauza dedusă judecăţii şi în consecinţă, acestea se circumscriu celui de-al doilea motiv de recurs invocat în baza prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

2. Motivul de recurs invocat în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. este întemeiat, constatându-se că hotărârea atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii care a constituit temeiul juridic al deciziei administrative atacate şi al sancţiunii contravenţionale aplicate intimatei-reclamante.

2.1. Instanţa de fond a reţinut în mod eronat nerespectarea de către autoritatea de concurenţă a standardului probatoriu.

Concluzia instanţei de fond, preluată din susţinerile eronate ale intimatei-reclamante, că autoritatea de concurenţă nu a produs probe suficiente pentru a dovedi scopul anticoncurenţial al clauzei analizate este rezultatul unei interpretări greşite cu privire la standardul probatoriu în materia regulilor de concurenţă, întrucât nu existata o asemenea obligaţie de a demonstra intenţia subiectivă a părţilor de a restrânge concurenţa, ci numai scopul obiectiv al acordului, respectiv intenţia comună a părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

Potrivit criteriilor de standard probatoriu recunoscute la nivel european, pentru a exista o înţelegere în înţelesul normelor de concurenţă, este necesar şi suficient ca părţile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anume mod şi conceptul de înţelegere se centrează pe acordul de voinţă a cel puţin două părţi, forma în care aceasta se manifestă fiind neimportantă atât timp cât constituie expresia fidelă a intenţiei părţilor (CJUE, cauza T - 18/03, CD - Contact Data Gmbh v. Comisia, parag. 48).

Prin decizia contestată, recurentul pârât a constatat întemeiat îndeplinirea acestor criterii, întrucât contractele de distribuţie de produse medicamentoase din 3 ianuarie 2005 şi din 13 aprilie 2009 încheiate între A. şi B., conţinând clauze anticoncurenţiale de interzicere a exporturilor, dublate de clauze de monitorizare şi de clauze de acordare de daune-interese în cazul nerespectării clauzelor contractuale reprezintă acordul de voinţă al părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, prin abţinerea de la efectuarea unor acte de comerţ paralel, în sensul interzicerii exporturilor B.

Acordul de voinţă s-a manifestat explicit prin semnarea şi însuşirea de către partenerii contractuali a tuturor clauzelor contractuale, inclusiv a celor restrictive de concurenţă şi odată ce există proba directă a acordului de voinţă al celor două părţi implicate de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, restrictiv de concurenţă şi nu se dovedeşte o altă explicaţie rezonabilă a comportamentului lor comun, interpretarea instanţei de fond că era necesară administrarea altor probe directe şi indirecte ale acestui concurs de voinţă este greşită prin raportare la exigenţele probatorii în materia dovedirii înţelegerilor anticoncurenţiale.

În consecinţă, instanţa de fond a considerat neîntemeiat că autoritatea de concurenţă nu a probat satisfăcător acordul anticoncurenţial în cauză, fără a avea în vedere că, intenţia subiectivă a părţilor de a restrânge concurenţa nu este necesară pentru existenţa încălcării şi deci nu trebuia să se stabilească existenţa unei intenţii comune de a urmări un scop anticoncurenţial, ci doar existenţa unei intenţii comune a părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

Clauza de interzicere a exporturilor are obiect anticoncurenţial, fiind destinată prevenirii şi împiedicării distribuitorului de a revinde la alegere în alte state, inclusiv în cadrul pieţei comune, produsele B. comercializate pe piaţa din România şi având aptitudinea, prin ea însăşi, de a produce efecte negative pe piaţă, întrucât conduce la izolarea pieţei româneşti de alte pieţe.

Contractele de distribuţie încheiate între B. şi A., conţinând clauza de interzicere a exporturilor, reprezintă un acord de partajare a pieţei, prin care se restrânge teritoriul pe care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, intrând sub incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, care interzic orice înţelegeri care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei.

Pentru a fi atrasă incidenţa acestor prevederi legale, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii:

- existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a asociaţiei de întreprinderi;

- existenţa unei înţelegeri sau practici concertate;

- înţelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa în cauză.

Prima condiţie a fost îndeplinită prin acordul de distribuţie conţinând clauze anticoncurenţiale încheiat între două întreprinderi, B. şi intimata-reclamantă.

Cea de-a doua condiţie a fost de asemenea îndeplinită prin existenţa unei înţelegeri sau practici concertate care, în sensul dispoziţiilor art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, reprezintă întâlnirea voinţelor agenţilor economici de a adopta un plan comun, care restricţionează sau tinde să restricţioneze comportamentul pe piaţă al acestora, prin fixarea unor coordonate de acţiune comună sau prin abţinerea de a acţiona pe piaţă într-un anumit mod.

Potrivit jurisprudenţei europene în materie de concurenţă, pentru a exista o înţelegere, în sensul art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, este suficient ca agenţii economici în cauză să-şi fi exprimat intenţia comună de a acţiona pe piaţă într-un anumit mod (cauza T - 41/96 Bayer AG vs. Comisia Comunităţilor Europene, cauza C - 41/69 ACF Chemiefarma NV vs. Comisia Comunităţilor Europene).

Şi cea de-a treia condiţie este îndeplinită prin existenţa unei înţelegeri care să aibă ca obiect sau ca efect restricţionarea concurenţei pe piaţa în cauză.

În jurisprudenţa comunitară s-a arătat că există o înţelegere anticoncurenţială dacă aceasta fie are ca obiect, fie are ca efect restrângerea concurenţei.

Clauza de interzicere a exporturilor reprezintă o înţelegere pe verticală, între agenţi economici situaţi la niveluri diferite ale lanţului producţie - distribuţie, intrând în sfera de incidentă a interdicţiilor instituite de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

Prin introducerea unei asemenea clauze din cele două contracte de distribuţie, B. a urmărit interzicerea ieşirii produselor sale de pe teritoriul României pe alte canale decât cele controlate de B., izolând piaţa românească şi împiedicând comerţul cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

Clauza privind interzicerea exporturilor reprezintă o încălcare prin obiect a regulilor de concurenţă şi înţelegerile prin obiect, considerate a fi înţelegeri per se constituie prin ele însele o restricţionare a concurenţei, ceea ce are drept consecinţă că nu mai este necesară analizarea efectelor concrete produse de aceasta pe piaţa în cauză.

Jurisprudenţa europeană în materie de concurenţă a statuat că, izolarea pieţelor naţionale şi menţinerea de pieţe naţionale separate reprezintă înţelegeri verticale care au ca obiect restricţionarea concurenţei şi pentru eliminarea respectivei înţelegeri din sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene nu este suficient faptul că înţelegerea nu a fost implementată sau urmată întocmai (cauza C - 56 - 58/64 Consten & Grundig, cazul nr. COMP.F.1/36.516, Decizia 2001/791/EC 14, cauza T - 66/99 Minoan Lines SA vs. Comisia).

De asemenea, s-a reţinut că, determinarea dacă un acord are sau nu ca obiect restricţionarea concurenţei se bazează pe o serie de factori (cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, contextul economic şi juridic în care se înscrie), iar analiza scopului vizează scopul obiectiv urmărit de acord şi nu scopul subiectiv, respectiv intenţia părţilor de a restrânge concurenţa (Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, Hotărârea din 8 noiembrie 1983 în cazul IAZ International Belgium şi alţii/Comisia 96/82 - 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 şi 110/82, Rec. pct. 25; hotărârea din 20 noiembrie 2008 în cazul Beef Industry Development Society şi Barry Brothers, C - 209/07, pct. 16 şi 21; hotărârea din 20 noiembrie 2008 în cauza C - 209/2007).

Având în vedere modul de formulare a clauzei din contractele de distribuţie încheiate de producătorul B. cu distribuitorul A. (dreptul de comercializare numai clienţilor rezidenţi din România, obligaţia de a nu exporta produsele în nici un stat din afara ţării, obligaţia de informare a B. despre toate solicitările sau amenzile pe care le primeşte distribuitorul în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării) autoritatea de concurenţă a reţinut în mod corect faptul că scopul obiectiv urmărit era prevenirea şi împiedicarea distribuitorilor a revinde la alegere în alte ţări produse B. şi comercializarea lor doar pe piaţa din România.

Contrar constatării instanţei de fond, care a reţinut că scopul efectiv al clauzei încriminate nu rezultă expres din formularea textului analizat, se are în vedere conţinutul neechivoc al acestei clauze, din care reiese că intenţia şi scopul urmărit de părţi au fost restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

Clauza de interzicere a exporturilor a fost dublată de clauze de monitorizare care prevedeau atât obligaţia distribuitorului de a prezenta B. un raport lunar de vânzări cantitative pe judeţe şi sectoare pentru produsele B. şi un raport cu stocurile existente în depoziţiile locale deţinute, cât şi posibilitatea ca B. să aibă acces la depozitele distribuitorului; printr-o astfel de clauză B. a urmărit să poată controla în orice moment destinaţia finală a produselor sale şi, prin aceasta, în mod indirect, respectarea interdicţiei la export.

De altfel, o clauză de monitorizare nu este sancţionabilă decât dacă este folosită pentru a controla exporturile paralele, aşa cum se constată în cauză faţă de obligaţia de furnizare de informaţii, care depăşeşte obligaţia de raportare într-o relaţie de distribuţie.

2.2. Instanţa de fond a constatat în mod greşit că sunt incidente în privinţa intimatei-reclamante criteriile de exceptare pe categorii prevăzute de Regulamentul UE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate.

Clauza de interzicere a exporturilor existentă în contractele de distribuţie încheiate între B. şi intimata-reclamantă reprezintă un acord de partajare a pieţei (prin care se restrânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului), un acord care conţine o restricţie gravă şi prin urmare, intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate.

Pe cale de consecinţă, nu este incident art. 8 din Legea nr. 21/1996, republicată, care instituie excepţiile de la aplicarea art. 5 alin. (1) din aceeaşi lege.

Intimata-reclamantă nu poate beneficia nici de încadrarea acordului într-o categorie exceptată şi nici de exceptarea lui individuală, pentru că părţile nu au invocat asemenea exceptare, conform dispoziţiilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996 şi nu au demonstrat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Încadrarea într-o categorie exceptată nu este posibilă, întrucât acordul analizat reprezintă o înţelegere verticală care conţine o restricţie gravă, fiind restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive ale distribuitorului.

Prin restrângerea dreptului distribuitorilor B. de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara României şi nu doar în acele teritorii pe care B. le-ar fi alocat unor alţi distribuitori în mod exclusiv, acordul încheiat a impus intimatei-reclamante, în calitate de distribuitor, o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii.

Încadrarea într-o exceptare individuală de asemenea nu este posibilă faţă de neîndeplinirea cel puţin a uneia din condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi anume, restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii, în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat.

Pe de altă parte, se reţine că este eronată concluzia primei instanţe că, prin criteriile avute în vedere de Consiliul Concurenţei la aplicarea sancţiunii întemeiate pe pct. 52 şi 53 din Comunicarea Comisiei (Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat) au fost modificate excepţiile din art. 101 alin. (3) din Tratat sau din alte acte normative comunitare.

În realitate, analiza criteriului efectului asupra comerţului (criteriu jurisdicţional care determină incidenţa regulilor europene de concurenţă, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene) care se realizează conform Comunicării Comisiei este o analiză distinctă, sub aspectul conţinutului şi implicit, al condiţiilor de evaluare, de analiza îndeplinirii condiţiilor de exceptare pe categorii ale unui acord anticoncurenţial, în temeiul art. 5 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene.

Cele două analize sunt deci diferite şi nu se juxtapun, având fiecare un obiectiv distinct şi condiţii diferite de evaluare, astfel că se realizează în mod succesiv şi nu concomitent, cum neîntemeiat s-a reţinut în hotărârea atacată.

Înţelegerea greşită de către prima instanţă a cadrului legal aplicabil se constată şi în raport cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) din Regulamentul UE nr. 330/2010, care vizează acordurile verticale încheiate între întreprinderi concurente, ceea ce nu este cazul în speţă.

Astfel, se reţine că instanţa de fond a încadrat în mod eronat acordul vertical în cauză în prevederile art. 2 alin. (1) şi alin. (4) din Regulamentul UE nr. 330/2010, deşi acesta corespunde numai ipotezei generale prevăzute în art. 2 alin. (1) din Regulament, fiind un acord încheiat între întreprinderi neconcurente, respectiv între un producător şi un distribuitor.

2.2.3. Constatarea instanţei de fond privind incidenţa în cauză a situaţiei de excepţie reglementată de art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 este de asemenea eronată, dat fiind că aceasta se referă numai la restrângerea vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acţionează pe piaţă în calitate de comerciant cu ridicata, ipoteză care nu se regăseşte în cazul intimatei-reclamante, care nu vinde ea însăşi medicamentele produse de B. către utilizatorii finali, comercializarea către consumatorii finali realizându-se prin farmacii şi prin spitale.

În consecinţă, Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenţei se dovedeşte a fi legală şi temeinică sub aspectul constatării încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată şi art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene de către intimata-reclamantă, prin încheierea cu B. a unei înţelegeri având ca obiect restrângerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

Legalitatea acestei decizii în ceea ce priveşte încălcarea regulilor de concurenţă de către intimata-reclamantă se constată în considerarea următoarelor argumente principale, dezvoltate în considerentele care au fost expuse:

- acordul vertical încheiat între producătorul B. şi distribuitorul A. conţine o clauză de interzicere a exportului;

- acordul vertical are ca obiect restrângerea teritoriului în care A. poate revinde produsele B., restricţie gravă, prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii şi care exclude astfel de acorduri verticale de la beneficiul exceptării pe categorii;

- clauza de interzicere a exporturilor a restricţionat atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de produse B. în orice teritoriu situat în afara României;

- interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, nefiind justificată în nicio circumstanţă de beneficiile unei distribuţii exclusive şi motivul pentru care o astfel de limitare exclude exceptarea este reprezentat de faptul că onorarea unei comenzi nesolicitate nu presupune nici un efort din partea distribuitorului;

- contractele încheiate de B. cu A. nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu Regulamentul privind exceptarea pe categorii, întrucât prin restrângerea dreptului A. de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara României şi nu doar în acele teritorii pe care B. le-ar fi alocat unor alţi distribuitori în mod exclusiv, s-a impus distribuitorului o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de regulamentul susmenţionat;

- excepţia prevăzută de art. 4 pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 nu este incidentă în cauză, nefiind întrunită ipoteza de fapt vizată de acest text legal şi anume, condiţia comercializării către consumatorii finali de către un cumpărător care acţionează pe piaţă în calitate de comerciant cu ridicata;

- sarcina de a proba încadrarea acordului într-o categorie exceptată revine întreprinderii care invocă beneficiul exceptării, conform dispoziţiilor art. 5 alin. (5) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, condiţie care nu a fost îndeplinită de către intimata-reclamantă, care nu a dovedit că se încadrează în situaţia de excepţie reţinută de instanţa de fond, respectiv art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată şi va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, pentru respectarea dreptului la apărare al intimatei-reclamante şi a principiului dublu grad de jurisdicţie, constatându-se că, prima instanţă nu a analizat motivul de nelegalitate prin care s-a susţinut că, introducerea clauzei de interzicere a exporturilor a vizat respectarea dispoziţiilor legale interne şi comunitare privind modul de punere pe piaţă şi comercializare a produselor farmaceutice şi nici criticile din acţiune cu privire la individualizarea sancţiunii contravenţionale aplicate.

Apărarea intimatei-reclamante că, prin introducerea clauzei de interzicere a exporturilor nu s-au încălcat regulile de concurenţă nu a fost examinată de prima instanţă şi deci critica formulată sub acest aspect în recurs se dovedeşte a fi lipsită de obiect, urmând a fi avută în vedere cu ocazia rejudecării cauzei.

În hotărârea atacată nu a fost analizată şi cererea intimatei-reclamante de reducere a cuantumului amenzii aplicate la 0% sau cât mai aproape de minimul legal, în raport cu principiul general al proporţionalităţii între sancţiunea aplicată şi fapta săvârşită, avându-se în vedere gravitatea şi durata faptei, circumstanţele atenuante şi agravante, potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (4) din O.G. nr. 2/2001, art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor (aprobate prin Ordinul nr. 419/2010 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, publicat în M. Of. nr. 638/10.09.2010).

Cu ocazia rejudecării şi în raport cu soluţia care va fi dată cererii de reducere a cuantumului amenzii, vor fi examinate şi criticile din prezentul recurs cu privire la cheltuielile de judecată datorate de Consiliul Concurenţei.

II. Soluţia instanţei de fond şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) şi (3), art. 314 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite prezentul recurs şi pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., va casa hotărârea atacată şi va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 382 din 28 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează hotărârea atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 octombrie 2014.

Procesat de GGC - CL