Appeal dismissed; renewed EU-fund irregularity finding blocked absent new data, 10% correction quashed.

Decizia nr. 1937/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 53 din 2 aprilie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, şi a anulat deciziile nr. 83 din 15 mai 2012 şi nr. 111 din 06 iunie 2012 emise de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul pârâtului, precum şi notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 16 martie 2012 şi din 05 aprilie 2012, emise de pârât, aferente proiectului COD SMIS 1322 „Modernizare străzi în Municipiul Târgu Mureş”.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea de apel a reţinut următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 16 martie 2012 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 16 martie 2012”), a fost aplicată o corecţie financiară în valoare de 4.472.942,96 RON, reprezentând 10% din valoarea contractelor de lucrări nr. A1 din 30 septembrie 2009, nr. A2 din 30 septembrie 2009 şi nr. A3 din 30 septembrie 2009, apreciindu-se că procedura de atribuire a contractului s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

În concret, s-a reţinut că reclamantul a solicitat, prin documentaţia de atribuire, cerinţe minime obligatorii restrictive care au descurajat participarea la licitaţie a unor potenţiali ofertanţi, astfel:

- o cifră de afaceri medie anuală pe ultimii trei ani de trei ori mai mare decât valoarea estimată a achiziţiei, restricţionând în acelaşi timp susţinerea capacităţii economice şi financiare de către o terţă persoană;

- dovada deţinerii în proprietate sau prezentarea de acorduri de furnizare pentru un tip anume de staţie de mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv staţie de mixturi asfaltice tip B.

Organul de control a apreciat că au fost încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 2 alin. (2), art. 17, art. 38, art. 178, art. 186 alin. (1) şi (2) şi art. 190 alin. (1) şi (9) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată de reclamant împotriva notei din 16 martie 2012 a fost respinsă prin decizia nr. 83 din 15 mai 2012.

În legătură cu aceleaşi nereguli, pârâtul a mai emis nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 05 aprilie 2012 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 05 aprilie 2012”), prin care, fără a arăta acest lucru în mod expres, a îndreptat erorile de calcul din cuprinsul cap. 10 din nota din 16 martie 2012, menţinând aceeaşi valoare a corecţiei, respectiv suma de 4.472.942,96 RON, corectând numai valorile (valoarea celor trei contracte supuse controlului) care au stat la baza determinării corecţiei financiare de 10%.

Reclamantul a formulat contestaţie şi împotriva notei din 05 aprilie 2012, care a fost respinsă prin decizia nr. 111 din 6 iunie 2012.

Deciziile de soluţionare a contestaţiilor nr. 83 din 15 mai 2012 şi nr. 111 din 6 iunie 2012 au fost atacate de reclamant în Dosarele nr. x/43/2012, respectiv nr. y/43/2012, care au fost conexate prin încheierea de şedinţă din 17 mai 2013, dispunându-se judecarea lor împreună în cadrul dosarului nr. x/43/2012.

În analiza stării de fapt, prezintă relevanţă împrejurarea că, anterior emiterii celor două note contestate, pârâtul a mai emis nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 01 august 2011 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 01 august 2011”), prin care a analizat existenţa aceloraşi suspiciuni de neregulă, stabilind că aspectele menţionate în actul de sesizare, respectiv raportul de audit de operaţiuni pentru Programul Operaţional Regional nr. 50858/AP din 15 iulie 2011, nu se confirmă, nefiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi neexistând, prin urmare, neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamant, Curtea de apel a observat că notele din 16 martie 2012 şi 05 aprilie 2012 privesc aceeaşi activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Totodată, prima instanţă a constatat că nota din 05 aprilie 2012 nu modifică valoarea finală a corecţiei financiare calculate prin nota din 16 martie 2012, ci numai valorile care au fost avute în vedere la calculul sumei finale, fiind incidente dispoziţiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că, în ipoteza unor erori de calcul care nu impun rectificarea lor prin modificarea valorii corecţiei, îndreptarea nu se va realiza printr-o reluare a controlului în sensul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, ci prin remedierea din oficiu a deficienţelor. Curtea de apel a observat că O.U.G. nr. 66/2011 şi Normele metodologice de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011 nu oferă alte detalii cu privire la denumirea şi modul de întocmire a actului în care se va materializa rectificarea erorilor, însă, raportat la regula de drept comun, potrivit căreia actul prin care se realizează îndreptarea face corp comun cu actul rectificat, se reţine că nu poate fi primită argumentarea reclamantului că eroarea în discuţie ar fi trebuit să determine admiterea contestaţiei declarate împotriva primei note de constatare şi anularea acestui titlu de creanţă.

Astfel fiind, prima instanţă a reţinut că nota din 05 aprilie 2012 nu constituie un nou act final al activităţii de constatare a neregulilor, ci un act prin care se remediază erori de calcul din nota din 16 martie 2012, care produce efecte juridice şi în urma rectificării operate prin nota din 05 aprilie 2012.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului că organul de control s-a aflat în situaţia de incompatibilitate reglementată de art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de apel a observat că reclamantul este cel care are calitatea de beneficiar în sensul art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2001, în condiţiile în care finanţarea oferită în baza contractului de finanţare din 15 mai 2009 a fost acordată în favoarea Municipiului Târgu Mureş.

Chiar acceptând că nu reclamantul are calitatea de beneficiar, nu este întrunită ipoteza textului art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că, potrivit H.G. nr. 1631/2009 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, structura de control (Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare) nu face parte din structura organizatorică a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene (DG AMPOR).

În legătură cu argumentul reclamantului vizând neîntrunirea condiţiilor reglementate de art. 1 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de apel a reiterat argumentele avute în vedere la soluţionarea, prin încheierea din 26 septembrie 2013, a cererii de suspendare a actelor contestate, în sensul că nu poate fi primită obiecţiunea reclamantului vizând vădita inaplicabilitate, faţă de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu, a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de obligaţiile asumate, constă în realizarea unei plăţi necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul se traduce în acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naţionale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigenţelor stricte cuprinse în dispoziţiile europene sau naţionale ori a stipulaţiilor din contract, deşi urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiţionat acordarea finanţării nerambursabile. Corecţiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili „o situaţie astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanţare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naţionale şi comunitare aplicabile în materie” (potrivit principiului consacrat în decizia nr. C/2002/2871 a Comisiei Europene).

În acelaşi timp, nu are relevanţă că pârâtul nu a indicat în cuprinsul actului de constatare nicio normă a Uniunii Europene, care să fi fost nesocotită, câtă vreme art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în definirea noţiunii de neregulă, face referire la abateri care pot viza nu doar dispoziţiile europene, ci şi reglementările naţionale sau prevederile contractelor sau angajamentelor încheiate în baza acestor dispoziţii. Or, în speţă, nici reclamantul nu contestă că organul de control a indicat mai multe norme naţionale din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, a căror încălcare a fost imputată reclamantului.

Susţinerile reclamantului privind emiterea în cauză a trei note de constatare cu concluzii contradictorii, se impune a fi tratată în contextul analizei argumentelor de nelegalitate a notelor contestate, înainte de a examinarea temeiniciei constatărilor organului de control.

Aşa cum s-a reţinut, anterior emiterii celor două note contestate în prezenta judecată, pârâtul a mai emis nota din 01 august 2011, prin care a analizat existenţa aceloraşi suspiciuni de neregulă, stabilind că nu se confirmă sesizarea consemnată în anexa nr. 46 din raportul de audit de operaţiuni pentru Programul Operaţional Regional din 15 iulie 2011.

Întrebarea care se pune în situaţia de faţă este dacă, în afară de termenul de prescripţie, mai existau şi alte piedici legale în emiterea unui act de control cu privire la aspectele care au format deja obiectul unui activităţi de constatare a neregulilor.

Sub acest aspect, Curtea de apel a reţinut că prezintă relevanţă dispoziţiile art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (...), caz în care se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În interpretarea instanţei, textul respectiv consacră stabilitatea notei sau procesului-verbal emis în urma finalizării activităţii de constatare a neregulilor, activitate care poate fi reluată numai în două situaţii clar determinate: apariţia unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau existenţa unor erori de calcul. Aşadar, lucrul decis printr-un act de control poate fi revocat numai în situaţia în care sunt incidente ipotezele menţionate de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a justifica emiterea unei noi note de constatare, pârâtul a invocat dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c), art. 21 alin. (26), art. 24 şi art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 511 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010.

Normele respective nu pot fi interpretate decât prin coroborare cu prevederile art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, neexistând vreo dispoziţie expresă care să impună aplicarea cu prioritate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011. Cu alte cuvinte, recomandările autorităţii de audit pot fi aduse la îndeplinire numai cu respectarea concomitentă şi a prevederilor art. 31 alin. (1), respectiv dacă acestea relevă date suplimentare necunoscute la efectuarea controlului finalizat cu o notă/proces verbal de constatare.

Din analiza celor două rapoarte de audit emise de Autoritatea de Audit şi a notelor din 01 august 2011, 16 martie 2012 şi 05 aprilie 2012 nu rezultă că la reluarea controlului de către pârât ar fi fost avute date suplimentare necunoscute la verificarea efectuată în perioada 26 iulie 2011-29 iulie 2011. Raportul de audit din 22 decembrie 2011 nu relevă noi date nearătate în raportul de audit din 15 iulie 2011, astfel că emiterea noilor note de constatare s-a făcut cu nesocotirea cerinţei de legalitate stabilite de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reţinând că aspectele arătate atrag anularea actelor contestate, Curtea de apel a analizat şi aspectele privind temeinicia actelor de constatare ce formează obiectul cauzei.

În ceea ce priveşte prima neregulă reţinută, instanţa a observat că, în realitate, s-au reţinut două încălcări ale normelor referitoare la procedura atribuire a contractului de achiziţie publică, respectiv: solicitarea prin documentaţia de atribuire a unei cifre de afaceri medii anuale pe ultimii trei ani de trei ori mai mare decât valoarea estimată a achiziţiei şi restricţionarea dovedirii îndeplinirii criteriului în discuţie de către o terţă persoană susţinătoare a potenţialului ofertant.

Organul de control arată că, în examinarea criteriului de selecţie vizând cifra de afaceri, a ţinut cont de „raţionamentul profesional”, ajungând la concluzia că cerinţa impusă de autoritatea contractantă este disproporţionată, în special în condiţiile în care s-a exclus dovada îndeplinirii criteriului prin intermediul unui terţ susţinător.

În raport cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, Curtea de apel a constatat că nu se reproşează reclamantului lipsa motivării restricţiei impuse, ci caracterul disproporţionat al cerinţei minime de calificare stabilite. La data iniţierii procedurii de atribuire, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 nu cuprindeau un plafon abstract, al marjei de apreciere a autorităţii contractante, situaţie în care caracterul proporţional al restricţiei trebuie stabilit în funcţie de natura şi complexitatea contractului, şi celelalte circumstanţe concrete ale cauzei. Pentru a ajunge la această constatare, Curtea de apel a avut în vedere că prevederile art. 9 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului dacă se impune îndeplinirea condiţiei ca valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2 au fost introduse după începerea procedurii de atribuire din speţă, prin H.G. nr. 834/2009, în vigoare din 27 iulie 2009.

În afară de natura şi complexitatea contractului, instanţa a reţinut că, în evaluarea comportamentului autorităţii contractante, trebuie să fie avute în vedere prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, care arătau că „cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani, în cazul în care se solicita, să fie de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit”. Este adevărat că, la data publicării documentaţiei de atribuire, nici această normă nu mai era în vigoare, fiind abrogată de Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 80/2009, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 296/6.05.2009, însă, în condiţiile în care noua reglementare nu a stabilit un alt plafon maxim, iar dispoziţiile H.G. nr. 834/2009 nu intraseră încă în vigoare, trebuie reţinut că recomandarea impusă de Ordinul nr. 925/2006 poate fi apreciată ca relevantă în cauză în sensul că simplul fapt că cifra de afaceri solicitată este de trei ori mai mare decât valoarea contractului nu este de natură a prezuma existenţa unei restrângeri disproporţionate în dreptul de a participa la procedura de atribuire.

În aceste condiţii, Curtea de apel a reţinut că, prin nota justificativă din 10 iulie 2009, autoritatea contractantă a motivat în mod pertinent, raportat la natura şi complexitatea contractului, stabilirea cerinţei de calificare analizate, motivare care nu a fost pusă la îndoială prin actul de control. Criteriul în raport de care s-a reţinut caracterul disproporţionat nu este natura sau complexitatea contractului, ci cel al restrângerii posibilităţii de îndeplinire a cerinţelor minime de calificare de către un terţ. În legătură cu această cerinţă, prima instanţă a reţinut că, potrivit art. 186 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, „Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180.”

Instanţa de fond a apreciat că este întemeiată susţinerea reclamantului în sensul că modalitatea efectivă de luare în considerare a susţinerii terţului a fost definită pentru prima dată prin prevederile art. 111 din H.G. nr. 925/2006, introduse ulterior începerii procedurii de faţă, prin H.G. nr. 834/2009.

Având în vedere că numai prin modificările aduse normelor de aplicare ale O.U.G. nr. 34/2006, intervenite după data publicării documentaţiei de atribuire din cauză, s-a concretizat modalitatea de susţinere de către terţ a capacităţii economice a ofertantului pentru îndeplinirea cerinţelor minime de clarificare, instanţa a reţinut că, faţă de prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu respectarea principiului proporţionalităţii, raportat la art. 2 alin. (1) lit. n) din acelaşi act normativ, se impune constatarea că nu era necesară stabilirea unei corecţii financiare pentru nesocotirea unei norme care nu oferea, la data procedurii de atribuire, toate elementele pentru aplicarea sa în acord cu principiul tratamentului egal.

Privitor la a doua neregulă stabilită în sarcina reclamantului, Curtea de apel a observat că, în documentaţia de atribuire, s-a prevăzut că „ofertantul va face dovada deţinerii în proprietate sau va prezenta acorduri de furnizare de materiale şi materii prime pentru următoarele instalaţii: staţie de preparat mixturi asfaltice, Tip B., cu o producţie de minim 200to/h, sau două staţii de preparat mixturi asfaltice tip B. cu o producţie de minim 100 to/h, amplasate la o distanţă maximă de 40 de km de Municipiul Târgu Mureş. Pentru staţiile amplasate la o distanţă mai mare ofertanţii vor face dovada, cu documente justificative, că prin tehnologia pe care o posedă pot transporta asfaltul de la distanţe mai mari de 40 km fără ca temperatura de aşternere a asfaltului să coboare sub normele STAS SR 174.”

Faţă de împrejurarea că pârâtul interpretează cerinţa minimă de calificare de mai sus în sensul că autoritatea contractantă a impus potenţialilor ofertanţi deţinerea unui anume tip de staţie mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv staţie de mixturi asfaltice tip B., Curtea de apel a reţinut că nu poate împărtăşi concluzia organului de control, câtă vreme sintagma „staţie tip B.” nu poate fi echivalată cu expresia „staţie marca B.” sau „staţie B.”. La o simplă interpretare literală (care exclude restrângerea sau extinderea sensului textului) a cerinţelor în discuţie, rezultă în mod rezonabil că s-a solicitat un anumit tip de utilaj, mai exact unul de genul staţiilor de mixturi asfaltice care prezintă caracteristici tehnologice similare cu staţiile B.

A reţinut prima instanţă că o restrângere sau extindere a sensului textului analizat ar putea fi primită numai dacă formularea cerinţei ar crea îndoieli de interpretare, însă nu acesta este cazul în speţă, aspect confirmat şi de împrejurarea că autoritatea contractantă a acceptat în cadrul procedurii de atribuire controlat şi alte mărci de staţii de mixturi asfaltice, fără a descalifica oricare dintre oferte în sensul susţinut de organul de control.

În plus faţă de faptul că lecturarea cerinţei de calificare nu induce, în principiu, ideea că s-a urmărit a se solicita o anumită marcă de utilaj, Curtea de apel a reţinut că formularea utilizată de autoritatea contractantă se sprijină pe o lucrare tehnică, respectiv Indicatorul Norme de Deviz Lucrări Drumuri „C.” editat în 1981 de către Institutul de Cercetare şi Directivare la Construcţii, în cuprinsul căreia sintagma „tip B.” este utilizată pentru a desemna o tehnologie de preparare a mixturii asfaltice. Aceeaşi concluzie a fost adoptată şi în hotărâri judecătoreşti în care a fost parte autoritatea contractantă, în Dosarul nr. x/2004, instanţele stabilind că specificaţia din caietul de sarcini nu priveşte o staţie B., ci staţie de tip B., pe care, în considerarea interesului public, autoritatea contractantă este în drept să o pretindă ofertanţilor.

2. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 53 din 2 aprilie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul art. 304 pct. 5 şi art. 3041 C. proc. civ., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Cu referire la încălcarea dispoziţiilor art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că, ulterior constatării unor erori de calcul semnalate de reclamantă, instituţia a procedat la emiterea unei alte note de constatare, în loc să admită contestaţia, recurentul-pârât susţine că aceste afirmaţii sunt greşite pentru următoarele argumente: nota din 16 martie 2012 a fost corectată de nota din 05 aprilie 2012 prin care au fost practic îndreptate unele erori materiale din nota anterioară, constituindu-se titlu de creanţă asupra sumei de 4.472.942,96 RON; în aplicarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a reluat cercetările şi a emis un nou act de control prin care au fost corectate erorile de calcul reţinute în primul act; este astfel greşită aprecierea potrivit căreia în cauză nu au existat erori de calcul şi nici diferenţe între prejudiciul constatat prin primul act de control şi cel constatat prin al doilea act de control, întrucât prima notă a reţinut un prejudiciu de 4.473.290,68 RON, în timp ce a doua notă, care a corectat-o pe prima, a reţinut un prejudiciu de 4.472.942,96 RON.

Cu privire la critica de nelegalitate în sensul că Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare nu era competentă să constate neregulile şi să stabilească creanţele bugetare, această competenţă revenindu-i Ministerului Finanţelor Publice, instanţa de fond a reţinut în mod corect că organul de control nu se afla în situaţia de incompatibilitate, reclamantul având, în situaţia dată, calitatea de beneficiar în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, finanţarea fiind acordată în favoarea Municipiului Târgu Mureş.

Referitor la faptul că organul de constatare a dat o interpretare eronată dispoziţiilor legale referitoare la neregulile în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, recurentul-pârât invocă prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ale art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, ale art. 2 alin. (1) lit. d), art. 27 şi art. 28 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, şi arată că, prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, afirmând că instanţa de fond a reţinut în mod corect incidenţa dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la cifra de afaceri solicitată, recurentul apreciază, pe baza raţionamentului profesional că s-a solicitat o cifră de afaceri disproporţionată în raport cu obiectul contractului de achiziţie publică în special în condiţiile în care, contrar art. 186 şi art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a restricţionat prin documentaţia de atribuire susţinerea capacităţii economice şi financiare şi a celei tehnice şi profesionale de către o terţă persoană.

Cu referire la această critică, recurentul-pârât arată că cifra de afaceri este utilizabilă ca o condiţie de calificare, spre a se identifica un risc ce ar putea afecta contractul şi care ar putea fi diminuat prin existenţa unui anumit nivel al acesteia. În cauză această condiţie a fost utilizată restrictiv, autoritatea contractantă neluând în considerare că cifra de afaceri trebuie să fie în legătură cu un risc anume. Cifra de afaceri, una din cele mai utilizate condiţii de calificare, este de cele mai multe ori exagerată astfel încât, solicitarea unui prag minim trebuie să fie în legătură cu un risc precis identificat în legătură cu contractul supus procedurii, nicidecum să fie pusă „pentru siguranţă”.

În ceea ce priveşte cerinţa minimă ca ofertanţii să deţină o staţie tip B., recurentul-pârât susţine că, în documentaţia de atribuire, se precizează clar necesitatea deţinerii staţiei de tip B. pe lângă obligaţia asigurării calităţii asfaltului conform STAS SR 174.

Cu referire la posibilitatea de susţinere a capacităţii financiare de către un terţ, recurentul-pârât arată că O.U.G. nr. 34/2006 stipulează clar, în cuprinsul art. 186 alin. (1) şi art. 190 alin. (1), că atât capacitatea economico-financiară, cât şi capacitatea tehnică şi profesională pot fi susţinute de către un terţ, iar reclamantul a încălcat prevederile respective şi a limitat posibilitatea de susţinere a capacităţii financiare şi tehnico-profesionale, motivând această împrejurare pe seama caracterului transferabil şi netransferabil al resurselor, deşi legislaţia relevantă nu face nicio distincţie între elementele prin care se demonstrează capacitatea economico-financiară sau tehnico-profesională.

Prin urmare, în considerarea aspectelor arătate, prin actele contestate în mod corect a fost reţinută încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 2 alin. (2), art. 17, art. 38, art. 178, art. 186 alin. (1) şi (2), respectiv art. 190 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, prin nota din 05 aprilie 2012, a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractelor, conform pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, rezultând o valoare totală a creanţei bugetare de 4.472.942,96 RON. Se precizează că nota din 05 aprilie 2012 reprezintă forma rectificată a notei din 16 martie 2012, act administrativ care nu mai produce efecte juridice.

Aşadar, în contradicţie cu cele reţinute de instanţa de fond şi raportat la prevederile art. 39 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât reiterează faptul că, în urma apariţiei altor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale, precum şi a unor erori de calcul care influenţează rezultatele verificărilor, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost reluată de aceeaşi structură de control prevăzută la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, până la data împlinirii termenului de prescripţie, iar, prin actul administrativ atacat (nota din 05 aprilie 2012) au fost îndreptate unele erori materiale din nota din 16 martie 2015, fiind redus cuantumul creanţei bugetare stabilit în sarcina reclamantei, de la 4.473.290,68 RON la 4.472.942,96 RON.

Sub acest aspect, recurentul-pârât învederează că elementele noi care au condus la emiterea notelor de constatare, cu respectarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt cuprinse în raportul de audit din 22 decembrie 2011.

II. Considerentele Înaltei Curţi

Înalta Curte constată că recurentul-pârât, deşi invocă motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., criticile formulate se circumscriu motivului prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu prevederile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., se constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În contextul circumstanţelor de fapt detaliat expuse în cuprinsul sentinţei recurate, a căror reluare în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, Înalta Curte observă că prima instanţă a reţinut nulitatea actelor contestate, în principal, pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca urmare a constatării faptului că aceleaşi suspiciuni de neregulă în privinţa cărora au fost emise notele din 16 martie 2012 şi 05 aprilie 2012, au făcut anterior obiectul verificărilor efectuate în baza raportul de audit din 15 iulie 2011 şi finalizate prin nota de constatare din 01 august 2011, iar raportul de audit din 22 decembrie 2011 nu relevă elemente noi faţă de raportul de audit din 15 iulie 2011.

Se constată că, prin criticile formulate, recurentul-pârât în susţinerea tezei elementelor de noutate care au stat la baza verificărilor finalizate prin notele din 16 martie 2012 şi 05 aprilie 2012 se rezumă să invoce raportul de audit din 22 decembrie 2011, fără a arăta care sunt noile împrejurări de natură a justifica reverificarea suspiciunilor de neregulă analizate anterior şi în privinţa cărora, prin nota din 01 august 2011, s-a stabilit că nu se confirmă existenţa unei nereguli.

În acest context, prima instanţă, cu just temei, a reţinut că nu erau îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la data emiterii actelor contestate, potrivit cărora „Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora”, motiv pentru care nu pot fi primite susţinerile recurentului-pârât sub acest aspect.

Nota din 05 aprilie 2012 a fost emisă în vederea îndreptării unor erori de calcul cuprinse în nota din 16 martie 2012, iar nu în nota din 01 august 2011, faţă de care nu au fost relevate elemente noi, suplimentare celor cunoscute la data efectuării verificărilor respective.

Deşi analiza efectuată şi concluzia judecătorului fondului sub aspectul nulităţii generate de nerespectarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt suficiente pentru a conferi consistenţă soluţiei pronunţate, prima instanţă a efectuat şi analiza în concret a celorlalte critici de nelegalitate expuse în acţiunea dedusă judecăţii.

Astfel, se constată că susţinerile recurentului-pârât în sensul că nota din 05 aprilie 2012 a fost emisă ca urmare a constatării existenţei în cuprinsul notei din 16 martie 2012 a unor erori de calcul semnalate de reclamantă, fiind practic îndreptate unele erori materiale, nu reprezintă veritabile critici şi nu sunt de natură să răstoarne temeinicia aspectelor reţinute de prima instanţă, iar susţinerile recurentului referitoare la apărările reclamantului privind incompatibilitatea organului de control în raport cu dispoziţiile art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie critici aduse hotărârii recurate, atâta timp cât se afirmă justeţea aspectelor reţinute de instanţa de fond.

Înalta Curte observă că susţinerile recurentului invocate în sprijinul legalităţii şi temeiniciei actelor contestate sub aspectul abaterii referitoare la caracterul restrictiv al cerinţei minime obligatorii referitoare la cifra de afaceri nu sunt apte să demonstreze contrariul aspectelor reţinute în mod corect de prima instanţă, şi anume: (i) cele referitoare la evoluţia în timp a dispoziţiilor aplicabile - H.G. nr. 925/2006, Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006, H.G. nr. 834/2009 şi Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 80/2009 - în sensul că modalitatea efectivă de luare în considerare a susţinerii terţului a fost definită pentru prima dată prin prevederile art. 111 din H.G. nr. 925/2006, introduse prin H.G. nr. 834/2009, ulterior începerii procedurii care a format obiectul verificărilor; (ii) în sensul că autoritatea contractantă a motivat în mod pertinent, raportat la natura şi complexitatea contractului, stabilirea respectivei cerinţe de calificare; (iii) faţă de prevederile art. 17 raportat la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, nu era necesară stabilirea unei corecţii financiare pentru nesocotirea unei norme care nu oferea, la data procedurii de atribuire, toate elementele pentru aplicarea sa în acord cu principiul tratamentului egal.

Cu referire la criticile recurentului privind cerinţa de dovedire a deţinerii în proprietate sau prezentarea de acorduri de furnizare pentru un tip anume de staţie de mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv staţie de mixturi asfaltice tip B., Înalta Curte observă că nu sunt formulate veritabile argumente în sensul nelegalităţii ori netemeiniciei sentinţei recurate, recurentul rezumându-se să afirme că, în documentaţia de atribuire, este menţionată cerinţa minimă a deţinerii unei staţii tip B., pe lângă obligaţia asigurării calităţii asfaltului conform STAS SR 174.

Or, în această privinţă, cu just temei judecătorul fondului a apreciat că, în raport cu cerinţele menţionate în documentaţia de atribuire, sintagma „staţie tip B.” nu poate fi echivalată cu expresia „staţie marca B.” sau „staţie B.”, aşa cum rezultă atât din interpretarea literară, cât şi din lucrările tehnice indicate de instanţă.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 5542004 şi al art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei, în sensul art. 304 sau art. 3041 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 53 din 2 aprilie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 mai 2015.