Municipality’s fiscal challenge rejected; tax recovery for procurement overpayments upheld

Decizia nr. 1701/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Obiectul acțiunii şi procedura derulată de prima instanţă

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi (aceasta din urmă reorganizată în Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Iaşi, conform dispoziţiilor art. 23 din H.G. nr. 520/2013) solicitând anularea deciziei nr. 109 din 16 decembrie 2011 şi a procesului-verbal de control din 04 noiembrie 2011, acte emise de autoritatea pârâtă.

Hotărârea instanței de fond

Curtea de Apel Iași, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentința nr. 67 din 12 martie 2014, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, a anulat parțial decizia nr. 109 din 16 decembrie 2011 şi procesul-verbal de control din 04 noiembrie 2011 emise de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi, în ceea ce privește valoarea totală a abaterilor constatate în cuantum de 1.910.958,96 RON și în ceea ce privește dobânzile legale calculate în sumă de 475.913,95 RON. Totodată, instanța a obligat pârâta să plătească reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 17.180 RON.

Pentru a pronunţa o asemenea soluţie, prima instanţă a avut în vedere următoarele considerente:

Referitor la obiectivul de investiţie "Proiectare şi execuţie lucrări de modernizare străzi în municipiul Iaşi, etapa I "

Achiziţia publică privind acest obiectiv a fost menționată în planul anual de achiziţii pe anul 2007, la poziţia 3, cod CPV 45233120-6, cu o valoare estimată de 41.338.000 RON, iar procedura de atribuire propusă a fost licitaţia deschisă.

Criteriul de atribuire prevăzut în documentaţie, precum şi în anunţul de participare a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, conform art. 198 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Oferta câştigătoare a fost cea depusă de SC A. SA (asociație formată din 5 societăți comerciale), cu o valoare de 33.174.507,75 RON, fără TVA.

A fost încheiat contractul de lucrări din 08 iunie 2007, în valoare de 39.477.664,22 RON, din care TVA 6.303.156,47 RON.

La punctul 3.2 din contract s-a stipulat faptul că: "Achizitorul se obligă să plătească executanţilor preţul total de 39.477.664,22 RON, din care 6.303.156,47 RON TVA, pentru îndeplinirea contractului de lucrări, conform graficului convenit prin procesul-verbal încheiat în data de 25 mai 2007, separate către fiecare executant asociat, conform acordului de asociere încheiat şi legalizat."

Din analiza procesului-verbal încheiat între asociaţi în data de 25 mai 2007 a reieşit faptul că străzile și valorile de executat pe fiecare asociat în parte au fost:

- SC A. SA - 30% - 9.559.079,93 RON, cu un număr de 25 de străzi;

- SC B. SRL - 25% - 7.965.899,94 RON, cu un număr de 23 de străzi;

- SCCF C. - 20% - 6.372.719,95 RON, cu un număr de 8 străzi;

- CCF D. - 25% - 7.965.899,94 RON, cu un număr de 14 străzi.

Având în vedere faptul că valoarea totală repartizată a fost de 31.863.599,76 RON fără TVA, rezultă că valoarea contractului a fost formată din:

- 31.863.599,76 RON - valoare de executat;

- 355.000 RON - contravaloare servicii de proiectare pentru 33 de străzi;

- 955.908 RON - contravaloare organizare de şantier (în procent de 3% din valoarea de executat).

La punctului 3.4 din contract, s-a prevăzut faptul că: "Preţul serviciilor de proiectare va fi de 3.5% din valoarea C+M a ofertei declarate câştigătoare pentru străzile ce nu au documentaţii de proiectare."

Ulterior încheierii contractului, în baza referatului din 20 noiembrie 2007, a fost prelungită perioada de execuţie a lucrărilor, prin act adiţional, cu 12 luni calendaristice.

În urma apariţiei unor note de renunţări în execuţia lucrărilor și înlocuirii acestora cu note de lucrări suplimentare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost iniţiată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în vederea încheierii unui nou contract de lucrări.

Astfel, în urma procesului-verbal de negociere din 19 noiembrie 2007, au fost negociate lucrări suplimentare în valoare de 19.734.818,18 RON și a fost încheiat contractul de lucrări din 18 decembrie 2007.

Organul de control a constatat faptul că, deși în contractul de lucrări din 08 iunie 2007 valoarea lucrărilor de proiectare a fost stabilită la suma de 422.450 RON, până la data de 18 decembrie 2007 - dată la care a fost încheiat contractul de lucrări - valoarea lucrărilor de proiectare decontate a fost de 752.318,96 RON. După încheierea ultimului contract arătat, situația lucrărilor decontate a fost reglementată. Pentru deficiența constatată au fost calculate dobânzi legale în sumă de 6.106 RON.

Instanța de fond a apreciat că prestatorul serviciului de proiectare a beneficiat de plată nedatorată în sumă de 329.868,96 RON, pentru care se datorează dobândă în cuantum de 6.047,45 RON, după cum s-a calculat în raportul de expertiză administrat în cauză, dobândă ce urmează a fi recuperată de la SC E. SRL.

La punctul 4 din contractul de lucrări din 08 iunie 2007 s-a prevăzut faptul că: "Termenul de finalizare a lucrărilor este de 180 zile conform graficului de execuţie şi se derulează de la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor".

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a constatat faptul că nu au fost emise ordine de începere a lucrărilor de proiectare, motiv pentru care acestea trebuiau finalizate în termenul prevăzut în contract, respectiv data de 08 ianuarie 2008.

În contractul de lucrări din 18 decembrie 2007, durata de execuţie a fost de 8 luni, termenul de finalizare fiind 18 august 2008.

În opinia organului de control, motivele prezentate de societatea reclamantă nu puteau influența și termenul de finalizare a documentației de proiectare, parte din contract, ce trebuia realizată de către SC E. SRL la termenul stabilit în contract.

Din documentele puse la dispoziţie, a reieşit că valoarea lucrărilor de proiectare care nu au fost finalizate până la data de 18 august 2008 a fost de 790.184,89 RON.

Ca atare, în timpul inspecţiei, pentru nerespectarea şi nefinalizarea în termen a lucrărilor de proiectare, organul de control a calculat penalităţi de întârziere în cuantum de 0,1 % pe fiecare zi de întârziere, conform punctului 19 din cele două contracte anterior nominalizate, rezultând suma totală de 379.370,54 RON, sumă ce urma să fie recuperată de către autoritatea contractantă de la SC E. SRL.

Prima instanţă a apreciat că măsura adoptată de organul de control este nelegală: proiectantul nu se face vinovat de prelungirea termenului stabilit inițial, în condițiile în care au existat motive pertinente care au condus la amânarea termenului de finalizare a lucrării, fiind vorba despre faptul că, în aceeași perioadă, se derulau alte lucrări de către SC F. S.A. și G. SA.

Chiar dacă în contract se prevedeau termene stricte de realizare a lucrărilor de proiectare, între părţi au fost încheiate actele adiţionale din 18 august 2008, din 29 iulie 2009, din 29 iulie 2010 şi din 29 decembrie 2010 care au prevăzut prelungirea acestor termene.

Înainte de semnarea acestor acte adiționale, Direcția Tehnică/Biroul Străzi Municipale a întocmit referatul din 20 noiembrie 2007 și nota de constatare din 27 noiembrie 2007 în care se preciza necesitatea amânării lucrărilor la sistemul rutier până la momentul în care administratorii reţelelor de utilităţi îşi finalizau lucrările de reparaţii capitale.

Organul de control a reținut faptul că au fost decontate sumele de 152.525,63 RON, reprezentând lucrări executate la Liceul H. şi de 5.786,15 RON, reprezentând cheltuieli de proiectare pentru aceste lucrări, fără ca aceste cheltuieli să fie cuprinse în contractul din 18 decembrie 2007 sau în anexa la acest contract.

S-a mai constatat că în anexa la contract a fost menţionată strada I. şi că această stradă nu există în nomenclatorul stradal.

Totodată, s-a mai reţinut că în contabilitatea instituţiei controlate, în urma încheierii procesului-verbal de terminare a lucrărilor, strada Liceul H. a fost înregistrată ca mijloc fix cu număr de inventar.

Prima instanță a apreciat că sunt neîntemeiate constatările făcute de echipa de control în procesul-verbal contestat în cauză, în condițiile în care cheltuielile anterior individualizate vizează realizarea unei reamenajări a accesului auto și pietonal dinspre străzile limitrofe către Liceul H., reamenajare ce a fost necesară în urma edificării unui corp nou de construcție la instituția de învățământ.

Procedura aplicată pentru încheierea contractului de lucrări suplimentare a fost „negocierea directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G . nr. 34/2006.

Organul de control a reținut faptul că, la obiectivul de investiții aflat în discuție, în perioada iulie 2007 - decembrie 2009, au fost decontate de către reclamant cheltuieli cu organizarea de şantier fără să existe documente justificative, respectiv devizele de lucrări, prin aplicarea unui procent de 3% la valoarea situaţiilor de lucrări prezentate la decontare.

Punctul de vedere exprimat în actul de control s-a fundamentat în drept pe dispozițiile Cap. 5 din H.G. nr. 1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general și Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii și lucrări de intervenţii și pe cele ale Cap. 5, art. 8, pct. 5.1 din Anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea Conţinutului-Cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum și a Structurii și Metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii și lucrări de intervenţii.

Ca atare, măsura sancționatorie aplicată reclamantului a fost obligarea acestuia la recuperarea sumei de 908.736,07 RON, reprezentând contravaloarea organizării de şantier, decontată fără prezentarea documentelor justificative, la care au fost calculate dobânzi în sumă totală de 258 213,83 RON.

În concluzie, la obiectivul de investiţii analizat, organul de control a constatat că trebuie recuperată suma totală de 1.067.047,66 RON, la care au fost calculate dobânzi în sumă de 309.358,12 RON.

Prima instanță a apreciat că, deși modalitatea de decontare a cheltuielilor a fost eronată, această situație a avut ca punct de plecare încheierea contractului de achiziție publică. Lucrările de organizare de șantier au fost realizate în condițiile în care au fost efectuate lucrările de construcție propriu-zisă la obiectivul analizat.

2.2 Referitor la obiectivul de investiţie „Modernizare piaţă agroalimentară şi agrementare fluxuri de circulaţie în zona Hala Centrală - Pasaj Pietonal Subteran”

Pentru acest obiectiv de investiție, a fost demarată procedura de achiziţie publică licitaţie deschisă fără preselecție cu contract global, conform O.G. nr. 12/1993, republicată, Regulamentului de organizare a licitaţiilor pentru execuţia investiţiilor publice, aprobat prin H.G. nr. 592/1993, și Normelor Metodologice adoptate prin Ordinul MF/MLPAT nr. 784/34N/1998.

A fost încheiat contractul de execuţie de lucrări din 06 noiembrie 2000 cu SC J. SA Iaşi, în valoare de 6.406.782 RON, cu o durată de execuţie de 36 luni calendaristice de la data predării amplasamentului liber de orice sarcină și semnării ordinului de începere a lucrărilor.

Ulterior, contractul a avut un număr de 11 acte adiţionale de prelungire a termenului de execuţie și de actualizare a valorii acestuia.

Datorită descoperirii pe amplasamentul lucrării a unor construcţii/vestigii istorice ce trebuiau conservate și puse în valoare, a fost necesară reproiectarea obiectivului.

În urma referatului de specialitate întocmit de Serviciul Investiţii, înregistrat din 18 august 2009, a fost întocmită nota justificativă privind iniţierea procedurii de achiziţie publică, negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, valoarea estimată a achiziţiei fiind de 5.120.000 RON.

În data de 14 septembrie 2009, a fost încheiat procesul-verbal de negociere din 14 septembrie 2009, după care a fost încheiat contractul de lucrări suplimentare din 25 septembrie 2009. Valoarea contractului a fost de 5.091.436 RON, iar termenul limită de execuție a fost 31 octombrie 2010.

În urma controlului efectuat cu privire la modul de administrare a contractului de achiziţie publică, au fost constatate abateri de la legalitate și regularitate, constând în decontarea cheltuielilor cu organizarea de şantier, în perioada 2002 - 2009, de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Iași, fără a exista documente justificative, prin aplicarea unui procent de 1,5%, la valoarea situaţiilor de lucrări prezentate la decontare.

Prima instanță a apreciat că punctul de vedere al organului de control nu poate fi primit pentru aceleași argumente arătate anterior la pct. 2.1 din decizia de față.

2.3 Referitor la obiectivul de investiţie „Modernizare linie tramvai „Nicoriţă - Piaţa Chirilă - Doi Băieţi”

Prin H.C.L. nr. 370 din 28 septembrie 2007, s-au aprobat indicatorii tehnico-economici pentru obiectivul mai sus menţionat, iar procedura de atribuire propusă a fost licitaţia deschisă.

Criteriul de atribuire prevăzut în documentaţie, precum şi în anunţul de participare a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, conform art. 198 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

A fost încheiat contractul de lucrări din 06 august 2008 cu ofertantul câștigător SC K. SA.

După începerea lucrărilor, au fost constatate o serie de deficiențe la detaliile tehnice și de execuţie care au condus la încheierea a trei acte adiţionale de prelungire a termenului de execuţie, a unui act adițional de majorare a TVA, precum și a contractului de lucrări suplimentare din 23 martie 2010, care a suplimentat contractul iniţial cu valoarea de 7.448.818,32 RON.

În urma controlului efectuat cu privire la modul de administrare a contractului de achiziţie publică, au fost constatate abateri de la legalitate şi regularitate, constând în decontarea cheltuielilor cu organizarea de şantier, în perioada 2008 - 2011, de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Iași, fără a exista documente justificative, prin aplicarea unui procent de 2,2 %, la valoarea situaţiilor de lucrări prezentate la decontare.

Prima instanță a apreciat că punctul de vedere al organului de control nu poate fi primit pentru aceleași argumente arătate anterior la pct. 2.1 din decizia de față.

2.4 Referitor la obiectivul de investiţie „Locuinţe sociale Zona Grădinari - Lotul I”

A fost încheiat contractul de execuţie de lucrări din 27 septembrie 2007 cu SC L. SA, având ca obiectiv realizarea blocurilor nr. 7, 8A, 8B, 9A, 9B, 10A, 10B și 11. Valoarea contractată a fost de 12.541.698,22 RON, principalele surse de finanţare fiind asigurate din creditul M., bugetul local și bugetul de stat. Finanţarea de la bugetul de stat a fost asigurată în baza Legii nr. 114/119.

A fost emis ordinul de începere a lucrărilor din data de 05 octombrie 2007, cu termen de finalizare 05 august 2009.

Prelungirea termenului de execuţie și suplimentarea valorică a contractului s-a făcut conform actelor adiţionale din 02 septembrie 2009, din 05 octombrie 2009, din 30 octombrie 2009, din 17 noiembrie 2009 și din 07 decembrie 2009.

Valoarea contractată iniţial s-a mărit cu suma de 1.225.110,54 RON, ceea ce reprezintă o creştere de 9.76%, iar prelungirea termenului de execuţie s-a datorat, în principal, schimbării unor normative de proiectare, a prelungirii pe timpul friguros, precum și a unei coordonări dificile între lucrările de construire a blocurilor și cele de folosinţă generală.

Și în cazul acestui obiectiv, s-a constatat faptul că, în perioada 2007 - 2010, au fost decontate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Iași cheltuieli cu organizarea de şantier, fără a exista documente justificative, prin aplicarea unui procent de 1,5 %, la valoarea situaţiilor de lucrări prezentate la decontare.

Prima instanță a apreciat că punctul de vedere al organului de control nu poate fi primit pentru aceleași argumente arătate anterior la pct. 2.1 din decizia de față.

2.5 Referitor la obiectivul de investiţie „Locuinţe sociale Zona Grădinari - Lotul II”

A fost încheiat contractul de execuție de lucrări din 27 septembrie 2007 cu SC N. SA Iași, având ca obiectiv realizarea blocurilor nr. 12-17. Valoarea contractată a fost de 10.249.339,21 RON, principalele surse de finanţare fiind asigurate din creditul M., bugetul local și bugetul de stat. Finanţarea de la bugetul de stat a fost asigurată în baza Legii nr. 114/119.

A fost emis ordinul de începere a lucrărilor din data de 05 octombrie 2007, cu termen de finalizare 05 decembrie 2009.

Prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor și suplimentarea valorică a contractului s-a făcut în baza actelor adiţionale din 10 septembrie 2008, din 26 noiembrie 2008, din 25 iunie 2009 şi din 11 august 2008, prin acestea valoarea contractuală iniţială majorându-se cu suma de 960.693,06 RON.

Și în cazul acestui obiectiv, s-a constatat faptul că, în perioada 2007 - 2009, au fost decontate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Iași cheltuieli cu organizarea de şantier, fără a exista documente justificative, prin aplicarea unui procent de 0,5 %, la valoarea situaţiilor de lucrări prezentate la decontare.

Prima instanță a apreciat că punctul de vedere al organului de control nu poate fi primit pentru aceleași argumente arătate anterior la pct. 2.1 din decizia de față.

3. Recursul declarat de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Iaşi

În recursul său, pârâta a solicitat modificarea în parte a sentinţei atacate, în sensul respingerii acțiunii reclamantului și exonerării de la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea căii extraordinare de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 7 - 9 C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici împotriva hotărârii contestate:

3.1. Hotărârea judecătorească este superficial motivată și este lipsită de temei legal; există contradicții între considerentele și dispozitivul sentinței, în special în ceea ce privește contravaloarea organizărilor de șantier.

3.2. Dobânda în sumă de 6.106 RON este datorată, în condițiile în care valoarea lucrărilor de proiectare decontate a fost mai mare decât cea stabilită prin contractul de lucrări din 08 iunie 2007, iar situația a fost reglementată doar în urma încheierii contractul de lucrări din 18 decembrie 2007.

3.3. Valoarea lucrărilor de proiectare aferente obiectivului de investiție "Proiectare şi execuţie lucrări de modernizare străzi în municipiul Iaşi, etapa I" care nu au fost finalizate în termenul stabilit prin contractul de lucrări din 18 decembrie 2007, respectiv 18 august 2008, a fost de 790.184,89 RON. Pentru nerespectarea şi nefinalizarea în termen a lucrărilor de proiectare, organul de control a calculat penalităţi de întârziere în cuantum de 0,1 % pe fiecare zi de întârziere, rezultând suma totală de 379.370,54 RON, sumă ce urma să fie recuperată de către autoritatea contractantă de la SC E. SRL.

3.4. În anexa la contractul din 18 decembrie 2007 a fost trecută strada I, dar pe această stradă nu au fost realizate lucrări de modernizare. Cu toate acestea, au fost efectuate lucrări la Liceul H. în sumă de 152.525,63 RON care nu făceau parte din obiectul contractului și nici din caietul de sarcini aferent procedurii de achiziție inițială. Pentru executarea acestor lucrări au fost făcute cheltuieli de proiectare în sumă de 5.786,15 RON, fără ca aceste cheltuieli să fie cuprinse în contractul din 18 decembrie 2007 sau în anexa la acest contract. Prin urmare, pentru aceste sume achitate în mod nejustificat, organul de control a calculat dobânzi legale.

După finalizarea lucrărilor, strada I. a fost înregistrată ca mijloc fix, cu număr de inventar și având ca dată de punere în funcțiune 30 iunie 2009. Ca atare, este corectă concluzia organului de control în sensul că inventarierea anuală făcută de intimat nu reflectă realitatea valorilor mijloacelor fixe, motivat de inexistența străzii, iar datele din inventarul anual nu corespund cu datele înregistrate în contabilitate și în bilanț care este parte componentă a situațiilor financiare anuale.

3.5. Cheltuielile cu organizarea de șantier au fost decontate de către intimat fără a exista documente justificative, respectiv fără a fi prezentate devize de lucrări.

3.6. Cheltuielile de judecată nu sunt datorate, în raport de faptul că nu se află în culpă procesuală, după cum impun prevederile art. 274 alin. (1) C. proc. civ.

Apărările formulate de intimatul Municipiul Iaşi

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului.

Partea a răspuns punctual la motivele de recurs, după cum urmează.

Nu există contradicții între considerentele și dispozitivul hotărârii: instanța a admis parțial acțiunea în urma analizării materialului probator administrat în cauză.

Corect a reținut prima instanță că nu sunt datorate penalități în sumă de 379.370,54 RON pentru nefinalizarea în termen a lucrărilor de către SC E. SRL.

Părțile nu au avut în vedere realizarea de lucrări la strada I., fiind vorba despre o eroare materială.

Decontările aferente lucrărilor de șantier s-au făcut în conformitate cu clauzele contractuale și cu documentele care fac parte din contract. Organizarea contabilității cheltuielilor cu organizarea de șantier nu este reglementată în mod expres prin legislația contabilă, Ordinul M.F.P. nr. 1752/2005 referindu-se doar la contabilitatea lucrărilor de construcții.

Organizarea de șantier nu trebuie justificată prin deviz de lucrări estimate de către proiectant; aceste cheltuieli au fost incluse în devizul ofertă depus la dosarul de achiziție publică prezentat de constructori în calitate de ofertanți.

Cota de organizare de șantier nu a fost impusă de proiectant și/sau beneficiar, ci doar a fost estimată prin proiect, întrucât oferta financiară a fost unul dintre criteriile de selecție alături de punctajul tehnic. Fiecare ofertant a avut libertatea ca, în cadrul ofertei financiare, să își estimeze cheltuielile aferente organizării de șantier.

Procentul declarat în propunerea financiară va fi respectat prin aplicarea acestuia la suma absolută a situației de lucrări lunare, fără a fi necesară prezentarea de documente justificative, deoarece justificarea lor este prevăzută de însuși contractele de lucrări. Condiția este ca valoarea organizării de șantier să nu depășească valoarea prevăzută în devizul general și în contractele de lucrări.

Ca atare, exprimarea procentuală a unor cheltuieli în documentul justificativ, așa cum au fost prevăzute în ofertă și contract, nu contravine prevederilor legale.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă şi a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar şi din oficiu, în baza art. 3041 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat

Argumentele de fapt şi de drept relevante

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a investit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea având ca obiect anularea deciziei nr. 109 din 16 decembrie 2011 şi a procesului-verbal de control din 04 noiembrie 2011, acte emise de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi.

Pentru considerentele expuse la pct. I.2 din decizia de față, prima instanţă a admis în parte acțiunea, a anulat în parte actele administrative contestate, în ceea ce privește valoarea totală a abaterilor constatate în cuantum de 1.910.958,96 RON și în ceea ce privește dobânzile legale calculate în sumă de 475.913,95 RON. Totodată, instanța a obligat pârâta să plătească reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 17.180 RON.

Această soluție nu este corectă, nefiind împărtășită de către instanța de control judiciar.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză și răspunzând la motivele de recurs anterior prezentate, Înalta Curte reține următoarele:

1.1. Este fondat motivul de recurs reglementat de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. care se referă la cazul în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când aceasta cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, conform jurisprudenţei instanţei de la Strasbourg, noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă, care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuşi, în mod real, problemele esenţiale care i-au fost supuse şi nu doar să reia pur şi simplu concluziile unei instanţe inferioare.

Pe de altă parte, dreptul la un proces echitabil include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor.

Întrucât Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nu are ca scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete şi efective, dreptul aflat în discuţie nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt în mod real „ascultate”, adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, al argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

Respectarea acestei cerinţe a motivării actului jurisdicţional aflat în calea extraordinară de atac a recursului s-a analizat în raport de motivele prezentate în acţiunea dedusă judecăţii şi de argumentele aduse în apărare de partea adversă.

În speţa de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată nu îndeplineşte cerinţele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., întrucât cuprinde considerente contradictorii.

În concret, pe de o parte, judecătorul fondului reține faptul că „deşi prin contractele de execuţie lucrări s-a stabilit că suma reprezentând c/val. organizării de şantier să reprezinte un procent din valoarea totală a lucrărilor, potrivit dispoziţiilor normative mai sus menţionate şi reţinute de către organul de control financiar, părţile implicate în executarea contractelor de construcţie au obligaţia să îşi justifice cu documente lucrările efectuate prin organizarea de şantier. Lucrările în vederea realizării organizărilor de şantier reprezintă nişte lucrări în sine şi valoarea lor trebuie justificată scriptic.”

Pe de altă parte, deși concluzionează în sensul că modalitatea de decontare a acestor cheltuieli a fost una eronată, judecătorul fondului apreciază că acest lucru a avut ca punct de plecare încheierea contractelor de achiziţie publică, pentru care sunt responsabili funcționarii publici ai autorității intimate.

Or, răspunderea pentru clauzele contractuale și pentru modul de decontare al acestor cheltuieli aparține în mod indubitabil autorității publice intimate.

1.2. Este fondat motivul de recurs reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., care se referă la cazul în care hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

1.2.1. Prima instanță a confirmat soluția organului de control și a stabilit faptul că dobânda este datorată, în condițiile în care valoarea lucrărilor de proiectare decontate a fost mai mare decât cea stabilită prin contractul de lucrări din 08 iunie 2007, iar situația a fost reglementată doar în urma încheierii contractul de lucrări din 18 decembrie 2007, însă aceasta este în sumă de 6.047,45 RON, după cum s-a calculat în raportul de expertiză administrat în cauză. Recurenta nu a precizat motivul pentru care nu își însușește suma indicată de expertul contabil.

1.2.2. Referitor la penalitățile în sumă de 379.370,54 RON pentru nefinalizarea în termen a lucrărilor de către SC E. SRL.

Valoarea lucrărilor de proiectare aferente obiectivului de investiție "Proiectare şi execuţie lucrări de modernizare străzi în municipiul Iaşi, etapa I" care nu au fost finalizate în termenul stabilit prin contractul de lucrări din 18 decembrie 2007, respectiv 18 august 2008, a fost de 790.184,89 RON. Pentru nerespectarea şi nefinalizarea în termen a lucrărilor de proiectare, organul de control a calculat penalităţi de întârziere în cuantum de 0,1% pe fiecare zi de întârziere, rezultând suma totală de 379.370,54 RON, sumă ce urma să fie recuperată de către autoritatea contractantă de la SC E. SRL.

Prima instanță a infirmat soluția administrativă, apreciind că proiectantul nu se face vinovat de prelungirea termenului stabilit inițial de părți, în condițiile în care au existat motive pertinente care au condus la amânarea termenului de finalizare a lucrării, în concret, fiind vorba despre faptul că, în aceeași perioadă, se derulau alte lucrări de către SC F. S.A. și G. SA. Totodată, instanța a avut în vedere și faptul că părțile au încheiat acte adiționale prin care au prevăzut prelungirea termenelor de realizare a lucrărilor.

Înalta Curte nu poate primi punctul de vedere exprimat de judecătorul fondului: lucrările efectuate de SC F. SA și G. SA ar fi putut întârzia lucrările de execuție, iar nu pe cele de proiectare, în condițiile în care acestea din urmă trebuiau să fie finalizate anterior demarării lucrărilor pe teren la obiectivul aflat în discuție.

De altfel, chiar în actele nominalizate în sentință, respectiv în referatul din 20 noiembrie 2007 și în nota de constatare din 27 noiembrie 2007 se precizează faptul că este necesară prelungirea termenelor de execuție a lucrărilor pe teren, până la rezolvarea problemelor legate de canalizare, termoficare și înlocuire linii de tramvai.

Referitor la suma de 158.311,78 RON

Prima instanță a arătat că suma de 158.311,78 RON a fost necesară pentru achitarea cheltuielilor de execuţie lucrări în cuantum de 108.039,65 RON, aferentă facturii din 14 februarie 2008 şi în cuantum de 44.485,98 RON, aferentă facturii din 03 martie 2008, facturi emise de SC B. SA, precum şi a cheltuielilor de proiectare în cuantum de 5.786,14 RON, conform facturii din 19 decembrie 2007 emisă de SC E. SRL.

În opinia judecătorului fondului aceste cheltuieli sunt justificate și, chiar dacă există o serie de neconcordanţe în individualizarea obiectivului avut în vedere de lucrările de proiectare şi de construcţie, din documentele contabile prezentate rezultă faptul că acestea vizează realizarea unei reamenajări a accesului auto şi pietonal dinspre străzile limitrofe către Liceul H. Această reamenajare se impunea datorită faptului că fuseseră executate lucrări de construcţie a unui nou corp de clădire la instituţia de învăţământ.

Lucrările efectuate nu vizau, prin urmare, nici aşa-zisa stradă I, stradă ce nu există în nomenclatorul stradal şi nici Liceul H., iar în condiţiile în care investiţia a fost prevăzută în anexa de suplimentare a lucrărilor la contractul din 18 decembrie 2007, fapt recunoscut şi de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi prin adresa din 19 ianuarie 2013, constatările organului de control financiar sunt nefondate.

Înalta Curte nu poate împărtăși soluția primei instanțe, deoarece cheltuielile aflate în discuție trebuiau să fie incluse în contractul inițial, în condițiile în care nu s-a probat faptul că edificarea noului corp de construcție la unitatea de învăţământ ar fi intervenit după momentul încheierii acestuia și, în consecință, ar fi determinat lucrări suplimentare, neprevăzute, de amenajare a accesului auto și pietonal dinspre străzile limitrofe către Liceul H.

Referitor la decontările aferente organizărilor de șantier

Organul de control a stabilit faptul că intimatul a decontat în mod nelegal suma de 1.752.647,37 RON, reprezentând cheltuieli cu organizarea de șantier pentru următoarele obiective de investiții: "Proiectare şi execuţie lucrări de modernizare străzi în municipiul Iaşi, etapa I ", „Modernizare piaţă agroalimentară şi agrementare fluxuri de circulaţie în zona Hala Centrală - Pasaj Pietonal Subteran”, „Modernizare linie tramvai „Nicoriţă - Piaţa Chirilă - Doi Băieţi”, „Locuinţe sociale Zona Grădinari - Lotul I”, „Locuinţe sociale Zona Grădinari - Lotul II” .

După cum s-a prezentat la pct. II.1.1, prima instanță a infirmat soluția administrativă, considerând că această modalitate de decontare este eronată, însă aceasta a fost stabilită prin contractele de achiziție publică încheiate de intimat, în calitate de autoritate contractantă, iar culpa aparține funcționarilor publici din cadrul autorității publice care s-au ocupat de realizarea procedurilor de achiziție publică.

Înalta Curte reţine că, în speța de față, cheltuielile cu organizarea de șantier au fost decontate de către intimat fără a exista documente justificative, respectiv fără a fi prezentate devize de lucrări, aspect necontestat de intimat.

Pe problema analizată prezintă relevanță dispozițiile:

H.G. nr. 1179/2002[1] privind aprobarea Structurii devizului general și Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, în care, la Capitolul 5 intitulat „Alte cheltuieli - Cheltuieli cu organizarea de șantier” din Metodologie se prevede că în cadrul acestora „(1) se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj; (2) aceste cheltuieli se estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ţine seama de tehnologia şi graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilităţile de branşare la utilităţi - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon etc. -, traseele acestora, căile de acces auto şi căi ferate, existenţa construcţiilor, spaţiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor.”

Art. 8, cap. 5, pct. 5.1 din Anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea Conţinutului Cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a Structurii şi Metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, prevede faptul că în organizarea de şantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj, respectiv:

- lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier; se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcţii existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat şi forţa, căi de acces auto şi căi ferate, branşamente/racorduri la utilităţi, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu şi altele; se includ, de asemenea, cheltuielile de desfiinţare şantier.

- cheltuieli conexe organizării de şantier.

Așadar, contrar susținerilor intimatului, există reglementări în legătură cu organizarea de șantier, ce nu au fost respectate în cauza de față, în condițiile în care la negocierea contractelor s-a acceptat ca organizare de șantier un procent aplicat la valoarea lucrărilor de construcții montaj și nu s-a solicitat executanților devizul lucrărilor pentru organizare de șantier.

Mai mult decât atât, instanța de control judiciar apreciază că au fost eludate și prevederile art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, conform cărora: „efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme angajamentele contractuale, primirea bunurilor materiale, prestarea serviciilor, executarea de lucrări, plata salariilor şi a altor drepturi băneşti, plata obligaţiilor bugetare, precum şi a altor obligaţii.”

Referitor la cheltuielile de judecată

Înalta Curte apreciază că, în raport de dispozițiile art. 274 alin. (1) C. proc. civ. și de soluția pronunțată în cauză, recurenta nu datorează cheltuieli de judecată, nefiind în culpă procesuală.

2. Soluţia adoptată în recurs şi temeiul de drept al acesteia

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentinţa atacată, în sensul că va respinge acțiunea reclamantului Municipiul Iași, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 67/2014 din 12 martie 2014 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată, în sensul că respinge acţiunea reclamantului Municipiul Iaşi, ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 aprilie 2015.