Termination of EU rural development financing contract due to fictitious feasibility studies and accounting irregularities

Decizia nr. 1244/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa nr. 76 din 28 ianuarie 2013, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal, a respins atât excepţia lipsei de interes, cât şi cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. Î.I., în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., cu sediul în Bucureşti, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut în esenţă următoarele aspecte:

Reclamanta a contestat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 7 iunie 2012 şi înregistrat la A.P.D.R.P. privind Proiectul X din 30 decembrie 2009, însă, prin Decizia din 13 august 2012, A.P.D.R.P. a respins contestaţia.

S-a apreciat că este evident interesul reclamantei de a obţine anularea acestor acte, calitatea de persoană vătămată în sensul Legii nr. 554/2004 fiind conferită de faptul că prin rezilierea contractului de finanţare încheiat cu pârâta, reclamanta urmează a nu mai beneficia de decontarea cheltuielilor efectuate cu exploataţia agricolă pentru care a solicitat şi a obţinut finanţare nerambursabilă.

De asemenea, s-a reţinut că, în procesul de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare, respectiv de avizare a dosarelor de achiziţie publică, organul competent are doar obligaţia de a verifica faptul că au fost îndeplinite toate etapele legale şi a fost depusă toată documentaţia impusă prin instrucţiunile de achiziţii, beneficiarul fiind singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului (art. 1 alin. (3) din C1.1 Anexa 1 la Contractul de finanţare încheiat între părţi).

S-a apreciat că situaţia potrivit căreia autoritatea contractantă nu a avut, la momentul verificării studiului de fezabilitate, elemente de comparaţie, doar ulterior având suspiciuni cu privire la existenţa şi a altor astfel de studii, nu îi poate fi imputat acesteia, întrucât reclamanta avea obligaţia de a îndeplini cu bună-credinţă şi în condiţii de regularitate toate etapele proiectului, studiul de fezabilitate fiind un element esenţial al acestuia.

Prima instanţă a reţinut că nu au fost contestate o serie de aspecte esenţiale constatate de echipa de control, respectiv faptul că, potrivit legislaţiei în materie de construcţii, în baza unui contract de comodat nu pot fi autorizate decât construcţii provizorii şi numai cu acordul expres al proprietarului de drept, actul autentic de vânzare-cumpărare fiind încheiat ulterior emiterii autorizaţiei de construire, că aceasta din urmă este emisă fără avizul deţinătorului reţelelor de apă şi canalizare (fapte reţinute de către I.S.C.), şi că terenul care face obiectul comodatului are suprafaţa declarată în vederea impozitării de 2491 mp, şi nu 2809 mp.

S-a constatat că, în mod corect, constatările cuprinse la pct. nr. 3 din decizia de soluţionare a contestaţiei, respectiv la Cap. 6 lit. c) din procesul-verbal au fost calificate ca fiind nereguli în sensul O.U.G. nr. 66/2011, indiferent de faptul că i s-ar putea imputa sau nu reclamantei conţinutul certificatului de urbanism.

Totodată, s-a apreciat că nu poate fi reţinută apărarea reclamantei în sensul că era suficient a dovedi cu certificatul O.R.C. faptul că furnizorii de servicii există, întrucât printre criteriile de eligibilitate, la pct. 4.1, se prevede că, dacă certificatele nu sunt prezentate în original sau în copie legalizată, oferta va fi declarată neconformă, obligaţia de verificare a veridicităţii înscrisurilor revenindu-i comisiei constituite în cadrul procedurii de achiziţie, deci, implicit, reclamantei.

Instanţa de fond a constatat că în pofida susţinerilor reclamantei, în speţă, antreprenorul SC B. SRL nu putea subcontracta executarea lucrărilor atribuite de către reclamantă, întrucât nu a fost prezentată autorizarea scrisă, prealabilă dată de reclamantă; de asemenea, nu s-a făcut dovada că SC C. SRL ar fi îndeplinit criteriile de eligibilitate aplicabile contractantului - aceste două condiţii fiind prevăzute în articolele indicate chiar de către reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

S-a constatat că pentru categoriile de operaţiuni enumerate, printre care se regăsesc şi împrumuturile de la persoane fizice sau juridice, fie se deschid fişe pentru operaţiuni diverse distincte, fie se întocmesc situaţii cu ajutorul documentelor cumulative care să reflecte situaţia acestor sume, iar din procesul-verbal de constatare a neregulilor rezultă că echipa de control nu a identificat niciun fel de document contabil care să ateste existenţa/înregistrarea celor două contracte de împrumut, cel încheiat cu Î.I. G. nefiind identificat nici în contabilitatea acesteia - în urma unui control efectuat de A.N.A.F. s-a stabilit faptul că era o modalitate curentă în care aceiaşi furnizori procedau şi în cadrul altor proiecte. Mai mult, s-a depistat existenţa unei încheieri prin care SC D. SRL (cealaltă împrumutătoare) fusese dizolvată încă din data de 8 decembrie 2008.

Cu privire la motivele cuprinse la pct. 7 din Decizia de soluţionare a contestaţiei, respectiv la Cap. 6 lit. h) şi Cap. 5 din Procesul-verbal s-a apreciat că reclamanta nu a răsturnat prezumţia de temeinicie a acestor constatări conţinute într-un act administrativ.

De asemenea, s-a reţinut că în speţă, rezilierea (încetarea contractului) este, fără îndoială, o măsură administrativă în sensul legii, care, raportat la numărul, natura şi gravitatea neregulilor constatate de echipa de control şi analizate în considerentele ce preced, a fost proporţională cu scopul urmărit, respectiv evitarea producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene. Contrar susţinerilor reclamantei, un astfel de prejudiciu s-ar fi produs în speţă tocmai prin continuarea finanţării unui proiect afectat de grave nereguli, ajutorul financiar nerambursabil fiind destinat dezvoltării rurale numai prin intermediul unor proiecte conforme.

Indiferent de denumirea dată de autoritatea pârâtă sancţiunii aplicate prin procesul-verbal contestat (reziliere sau încetare, astfel cum prevede art. 11 din contract), efectele nu pot fi decât acelea că părţile nu mai sunt ţinute să-şi execute obligaţiile asumate contractual. De asemenea, având în vedere scopul instituirii acestui mecanism de constatare a neregulilor intervenite în încheierea sau desfăşurarea contractelor de finanţare din bugetul Uniunii Europene, respectiv evitarea producerii unui prejudiciu acestuia prin continuarea finanţării unor proiecte afectate de nereguli, este evident că singura modalitate de realizare a acestui scop este recuperarea sumelor deja acordate sau neonorarea cererilor de rambursare depuse până la acel moment.

În fine, s-a constatat că, întrucât nu au fost efectuate decontări de cheltuieli până la momentul încetării contractului, consecinţa încetării contractului este că nu mai pot fi plătite sumele pentru care au fost depuse cereri şi finanţarea nu mai poate fi continuată, motiv pentru care pârâta nu poate fi obligată la respectarea obligaţiilor decurgând din executarea Contractului de finanţare nr. X din 30 decembrie 2009, modificat prin Actul adiţional nr. 1 din 22 iunie 2011.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs A. Î.I., susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

1. instanţa de fond nu a analizat toate argumentele şi probele administrate în cauză, iar în unele situaţii analiza a fost parţială ori trunchiată. Asemănările dintre studiile de fezabilitate întocmite de două societăţi comerciale pentru două obiective cu structură a construcţiilor asemănătoare nu pot fi reproşate beneficiarului, fiindcă nu vizează activitatea acestuia. Legislaţia în vigoare la data întocmirii studiului de fezabilitate nu cuprindea vreo interdicţie referitoare la asemănarea dintre studiile de fezabilitate pentru obiective agricole, situaţie în care nu se poate afirma că s-a încălcat vreo dispoziţie legală. Totodată, nu există vreo precizare cu privire la vreun prejudiciu cauzat de pretinsa neregulă menţionată la pct. 1 din decizia prin care s-a soluţionat contestaţia;

2. instanţa de fond a reţinut în mod greşit situaţia de fapt, pronunţând o soluţie greşită în cauză. Astfel, în contractul de comodat autentificat prin Încheierea din 2 septembrie 2009 nu s-a prevăzut că comodatarul va plăti suma de 100 RON/an, ci s-a evaluat folosinţa bunului cu privire la care s-a încheiat contractul de comodat la nivelul acestei sume, fapt ce evidenţiază diferenţa esenţială între ceea ce s-a scris în contract şi ceea ce s-a scris în actele atacate. De asemenea, nu există motiv de nulitate a contractului de comodat pe considerentul că a fost încheiat doar de H. şi nici dovezi că nu ar fi existat consimţământul tacit al lui E. Deoarece contractul de comodat nu este translativ de proprietate, sunt aplicabile dispoziţiile art. 35 alin. (1) din C. familiei referitoare la prezumţia mandatului tacit reciproc. În plus, chiar dacă ar exista o cauză de nulitate absolută cu privire la contractul de comodat, acest act va produce totuşi efectele actului juridic pentru care sunt îndeplinite condiţiile de fond şi formă prevăzute de lege, potrivit principiului conversiunii contractului nul (art. 1260 alin. (1) noul C. pro. civ.).

3. instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi prevederile art. 17 din acelaşi act normativ, precum şi prevederile art. 18 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 65/2011 - reguli privitoare la respectarea principiului proporţionalităţii. Ţinând seama şi de prevederile pct. 2 al anexei nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, precum şi de valoarea proiectului, se poate constata că suma ce ar fi fost afectată de aşa-zisele nereguli era de 10% din valoarea proiectului, cu posibilitatea de a fi diminuată până la 5%;

4. Sentinţa civilă nr. 76/2013 a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 48 lit. e) din Ordinul M.E.P. nr. 1040/2004. La pagina ... din sentinţă, instanţa a reţinut că există o neregulă determinată de faptul că nu s-au identificat în contabilitate contractele de împrumut, iar SC D. SRL fusese dizolvată la data de 8 decembrie 2008. Aspectele reţinute de instanţă nu corespund realităţii, pentru că dacă contractele de împrumut nu ar fi fost evidenţiate, organele de control nu le puteau identifica, iar în ceea ce priveşte SC D. SRL aceasta a fost radiată ulterior încheierii contractului de împrumut. Societatea menţionată a funcţionat chiar dacă a fost dizolvată.

Criticile formulate de recurentă se încadrează, din punct de vedere procedural, în prevederile art. 304 pct. 9 şi cele ale art. 3041 C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului de fond, precum şi motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente:

a) Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia actele administrative atacate sunt nelegale întrucât acestea au fost emise fără respectarea principiului proporţionalităţii consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, se constată că reclamanta se raportează în mod eronat la prevederile Cap. 9 din cuprinsul procesului-verbal de constatare care se referă la valoarea cheltuielilor afectate de nereguli şi nu la valoarea creanţei bugetare afectată de nereguli, care este 0 lei.

Art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte principiul proporţionalităţii ca fiind: "Orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

De asemenea, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011: "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţei bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii."

Pe de altă parte, conform celor menţionate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 7 iunie 2012, neregula a constat în prezentarea la dosarul de achiziţii de lucrări şi servicii de proiectare a unor oferte neconforme, a unor certificate nerecunoscute de societatea emitentă, respectiv O.R.C. de pe lângă Tribunalul Cluj, oferte de lucrări care erau emise înaintea finalizării P.T.-ului şi a demarării procedurii de selecţie oferte execuţie lucrări şi asigurarea unei cofinanţării artificiale.

În consecinţă, ajutorul financiar nerambursabil ce face obiectul Contractului de finanţare X din 30 decembrie 2009, reprezintă sumă acordată necuvenit care prejudiciază bugetul U.E. şi bugetul naţional.

În aceste condiţii, nu se poate aplica principiul proporţionalităţii, invocat de către reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la A.P.D.R.P. la 7 iunie 2012.

b) Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia nu există nereguli prin care să fie prejudiciat bugetul U.E., se constată că aceasta este neîntemeiată.

Noţiunea de neregulă este definită la art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind:

"orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţa în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 16 - Neregularităţi din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanţare:

"(1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementărilor în vigoare privind asistenţă financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, caz în care cheltuiala este neeligibilă şi are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor şi a bugetului naţional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al U.E. prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea şi celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "[...] trebuie combătute în toate domeniile acţiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor" şi, în această privinţă, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conţin dispoziţii cu privire la abateri, precum şi la măsurile şi sancţiunile administrative pentru sancţionarea acestora".

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Din enunţarea prevederilor de mai sus reiese că prejudiciul produs bugetului U.E. sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

c) În ceea ce priveşte susţinerea recurentei potrivit căreia asemănările dintre studiile de fezabilitate întocmite de două societăţi comerciale pentru două obiective diferite nu evidenţiază existenţa unei nereguli, aceasta este nefondată, deoarece studiul de fezabilitate întocmit de SC I. SRL pentru proiectul depus de reclamantă este identic cu cel întocmit de F. pentru G. Acest fapt echivalează cu propunerea spre decontare a aceluiaşi serviciu, constând în elaborarea studiului de fezabilitate, de două ori;

d) În ceea ce priveşte susţinerea recurentei potrivit căreia nu există motiv de nulitate a contractului de comodat, se reţin următoarele:

Contractul de comodat autentificat la 2 septembrie 2009, între H. (fără acceptul/semnătura soţului E.) şi A. (persoană fizică) a fost încheiat cu obligaţia comodatarei de a plăti suma de 100 RON/an, cu toate că astfel de contracte nu pot avea valoare.

Emiterea unei autorizaţii de construire în baza unui contract de comodat se poate face numai pentru construcţii cu caracter provizoriu şi cu acordul expres al proprietarului de drept. În acest caz, emiterea autorizaţiei de construire nu a avut la bază un document de proprietate, deoarece acesta a fost emis/autentificat la 27 septembrie 2011, iar autorizaţia a fost emisă în baza planului de situaţie/număr cadastral x/carte funciară x - documente care nu au legătură cu solicitantul. Neexistând document de proprietate şi având în vedere aceste precizări, Autorizaţia de construire din 12 august 2011, emisă de Primăria comunei Mintiu Gherlii (nu au fost respectate prevederile art. 5, art. 6, art. 7 alin. (1)/lit. b) din Legea nr. 50/1991-R") este ilegală.

e) În ceea ce priveşte Contractul de împrumut din 2 septembrie 2010, criticile recurentei sunt neîntemeiate, deoarece conform înregistrării de la O.R.C., firma de construcţii SC D. SRL a fost radiată în baza Încheierii din 17 septembrie 2010, conform art. 237 din Legea nr. 31/1990, iar hotărârea judecătorească irevocabilă (Sentinţa comercială nr. 4.744 din 8 decembrie 2008 pronunţată de Tribunalul Cluj) dispunea dizolvarea acestei societăţi încă de la acea dată.

Contractul de împrumut din 12 aprilie 2010 (neînregistrat) prin care Î.I. A. împrumută Î.I. G., nu este evidenţiat nici în documentele contabile ale beneficiarului, nici în cele ale împrumutatului - Î.I. G. În această situaţie, se poate considera fictiv acest contract, această modalitate de "lucru" fiind utilizată şi în alte proiecte de furnizori identici cu cei din acest proiect, aspect confirmat şi de controlul efectuat de A.N.A.F. Cluj precizat în Adresa din 15 februarie 2012 cu referire la Raportul de inspecţie fiscală din 15 februarie 2012.

Registrul jurnal de încasări şi plăţi nu a fost înregistrat la organul fiscal teritorial la începerea activităţii conform legislaţiei naţionale, nu este respectată metodologia de înregistrare în acest registru, înregistrările nu sunt făcute cronologic, nu sunt înregistrate toate tranzacţiile bancare efectuate, aşa cum prevede legislaţia naţională - Norma metodologică din 8 iulie 2004 privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partidă simplă, în conformitate cu O.M.F.P. nr. 1040/2004, Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. şi Ordinul nr. 3512/2008.

f) Referitor la susţinerea recurentei privind efectele încetării contractului de finanţare, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

Potrivit art. 11(3) - Încetarea contractului din Anexa 1 - Prevederi generale la Contractul de finanţare:

În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere şi fără nicio altă formalitate. În acest caz, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă până la data notificării, situaţie în care Autoritatea Contractantă va aplica Beneficiarului dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare".

În raport de aceste prevederi, instanţa de fond a reţinut în mod corect că, în speţă, sancţiunea aplicată prin procesul-verbal este încetarea contractului, cu consecinţa neplăţii sumelor pentru care au fost depuse cereri şi a imposibilităţii continuării finanţării, această clauză echivalând cu un pact comisoriu de ultim grad.

Pentru considerentele menţionate, cu referire la art. 312 alin. (1) C. proc. civ., hotărârea instanţei de fond fiind legală şi temeinică, recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Î.I. împotriva Sentinţei civile nr. 76 din 28 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 martie 2015.

Procesat de GGC - N