Acquittal upheld: tax withholding offense decriminalized, not reclassifiable as embezzlement or abuse of office.

Decizia nr. 6/A/2016

Asupra apelului de faţă,

În baza actelor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 102/P.I/2015 din 22 octombrie 2015, Curtea de Apel Oradea, secţia penală, a respins cererea Ministerului Public de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen. în infracţiunea prev. de art. 295 alin. (1) C. pen. ori infracţiunea prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., ambele cu aplicarea art. 5 şi art. 35 C. pen.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. coroborat cu Decizia nr. 363/2015 a Curţii Constituţionale cu aplicarea art. 4 C. pen. a achitat pe inculpata A. - notar public în cadrul Biroului Notarial A. , pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă formulată de Statul Român - A.N.A.F., prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bihor.

Pentru a hotărî în acest sens a reţinut următoarele: Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea din 27 octombrie 2014 din Dosarul nr. x/P/2013 s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpatei A. [notar public în cadrul Biroului Notarial A.] , pentru săvârşirea infracţiunii de "reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă", în formă continuată, faptă prev. şi ped. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen.

În fapt s-a reţinut că, la data de 07 iunie 2013, respectiv la data de 15 iulie 2013, A.N.A.F. - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bihor a sesizat Parchetul de pe lângă Judecătoria Oradea cu referire la impozitele şi contribuţiile cu reţinere la sursă reţinute şi nevărsate la scadenţă în privinţa Biroului Notarului Public A. , în perioada 2010 -2013, la Parchetul de pe lângă Judecătoria Oradea fiind înregistrate Dosarele penale nr. x/P/2013 şi nr. x/P/2013 pentru infracţiunea prev. şi ped. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

Din actele administrate în cauză în cursul urmăririi penale au rezultat următoarele:

Din sesizările formulate de către A.N.A.F., Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bihor din data de 07 iunie 2013 şi din data de 15 iulie 2013, Nota de constatare privind situaţia impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă neachitate din 30 mai 2013 anexată sesizării, coroborate cu Raportul de Inspecţie Fiscală nr. l 1.377 din 18 decembrie 2013 întocmit de A.N.A.F., Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bihor, Activitatea de inspecţie fiscală, rezultă că în perioada 2010 - 2013, inculpata A. - în calitate de notar public în cadrul Biroului Notarial A. a reţinut şi nu a vărsat, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă constând în: impozit pe veniturile din salarii, contribuţia individuală de asigurări sociale reţinută de la asiguraţi, contribuţia individuală de asigurări pentru şomaj reţinută de la asiguraţi, contribuţia pentru asigurări de sănătate reţinută de la asiguraţi, impozitul pe transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, inspecţia fiscală din cadrul A.N.A.F., D.G.F.P. Bihor reţinând în cuprinsul raportului menţionat că - la data de 17 decembrie 2013, contribuabilul supus controlului fiscal figura cu obligaţii de plată neachitate în sumă totală de 244.045 lei - suma incluzând toate obligaţiile de plată restante, nu doar sumele cu reţinere la sursă.

În consecinţă, prin Adresele nr. 1.160 din 05 aprilie 2014 şi nr. 54 din 25 aprilie 2014, A.N.A.F., Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bihor a arătat că se constituie parte civilă cu suma de 244.055 lei, plus 6.804 lei accesorii, suma reprezentând totalitatea obligaţiilor de plată restante ale numitei A. în calitate de notar public în cadrul B.N.P. A., pentru perioada de referinţă, conform Raportului de Inspecţie Fiscală nr. 11.377 din 18 decembrie 2013.

Conform Raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din data de 23 mai 2014 întocmit în dosarul penal cu nr. de mai sus de către inspector antifraudă din cadrul Direcţiei de Combatere a Fraudelor Oradea, detaşat în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea, dispusă în baza Ordonanţei procurorului din data de 22 mai 2013 - pentru determinarea cuantumului obligaţiilor datorate de inculpata A. cu referire la impozitele şi contribuţiile cu reţinere la sursă, rezultă că în perioada 2010 - 2013 (25 ianuarie 2010 - 16 decembrie 2013), inculpata A. - în calitate de notar public în cadrul Biroului Notarial A. a reţinut şi nu a vărsat, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, impozitele şi contribuţiile cu reţinere la sursă, astfel: impozit pe veniturile din salarii în sumă de 4.091 lei (majorări în sumă de 96 lei şi penalităţi în sumă de 32 lei); contribuţia individuală de asigurări sociale reţinută de la asiguraţi în sumă de 1.591 lei (majorări în sumă de 109 lei şi penalităţi în sumă de 15 lei); contribuţia individuală de asigurări pentru şomaj reţinută de la asiguraţi în sumă de 57 lei (majorări în sumă de 7 lei); contribuţia pentru asigurări de sănătate reţinută de la asiguraţi în sumă de 594 lei (majorări în sumă de 62 lei şi penalităţi în sumă de 6 lei); impozitul pe transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal în sumă de 137.508 lei (majorări în sumă de 2.816 lei şi penalităţi în sumă de 1.405 lei), în total, un debit în sumă de 143.841, la care se adaugă accesoriile în sumă de 4.548 lei, rezultând un cuantum total în valoare de 148.389 lei, specificându-se că au fost încălcate dispoziţiile art. 58 alin. (1), art. 29618, şi art. 771 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal.

În declaraţiile date în cauză - în calitate de suspect şi inculpat, numita A. a arătat că recunoaşte şi este de acord în totalitate cu sumele de bani reţinute ca fiind datorate cu titlu de: impozit pe venituri din salarii, contribuţie individuală de asigurări sociale reţinută de la asiguraţi, contribuţia individuală pentru şomaj reţinută de la asiguraţi, contribuţia pentru asigurări de sănătate reţinută de la asiguraţi, impozite şi contribuţii cu privire la care a arătat că le-a reţinut de la angajaţii săi, dar nu le-a vărsat la scadenţă, precizând că nu contestă aceste sume de bani, nici ca natură şi nici ca şi cuantum, însă în privinţa sumei datorate în calitate de notar, cu titlu de impozit pe transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal a arătat că - în opinia sa, suma datorată este mai mică, respectiv - 68.013 lei (întrucât din 25 februarie 2010 a efectuat plăţi parţiale, despre care a arătat însă că au fost imputate de către organul fiscal asupra altor debite restante, precizând şi că are cunoştinţă de dispoziţiile legale referitoare la ordinea stingerii obligaţiilor în cazul unor debite multiple şi vechi) şi nu suma de 137.508 lei, astfel cum s-a reţinut în cauză, atât în R.I.F. nr. 11.377/2013 întocmit de A.N.A.F., D.G.R.F.P. Cluj-Napoca, A.J.F.P. Bihor, cât şi în Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din data de 23 mai 2014 întocmit de inspector antifraudă superior detaşat în cadrul Parchetului Curţii de Apel Oradea.

Prejudiciul cauzat de către inculpată este în valoare de 148.389 lei, vizând impozitele şi contribuţiile cu reţinere la sursă, plus accesorii.

În faza de urmărire penală au fost administrate următoarele mijloace de probă: declaraţia de suspect şi declaraţia de inculpat a numitei A.; Raportul de Inspecţie Fiscală nr. 1 1.377 din 18 decembrie 2013 întocmit de A.N.A.F.; Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bihor, Activitatea de inspecţie fiscală şi anexele; Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din data de 23 mai 2014 întocmit în dosarul penal cu nr. de mai sus de către inspector antifraudă din cadrul Direcţiei de Combatere a Fraudelor Oradea, detaşat în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea şi fişa sintetică totală, plus anexele; Raportul de Inspecţie Fiscală nr. 1 din 27 octombrie 2011; Proces-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare; Adresele nr. 1.160 din 05 aprilie 2014 şi nr. 54 din 25 aprilie 2014, A.N.A.F., Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bihor; ordonanţă măsuri asigurătorii şi încheierea din 18 iulie 2014.

În drept, s-a apreciat că fapta inculpatei A. - care, în calitate de notar public în cadrul Biroului Notarial A. , în perioada 2010 - 2013, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut şi nu a vărsat, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, sumele de bani reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă în cuantum total de 148.389 lei (din care debit - 143.841 lei, plus accesorii - 4.548 lei), prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de "reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă", în formă continuată, faptă prev. şi ped. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen. (ca lege penală mai favorabilă sub aspectul tratamentului sancţionator al formei continuate a infracţiunii cu unitate de subiect pasiv).

Prin Încheierea penală nr. 6/CP din 13 februarie 2015 a Curţii de Apel Oradea, rămasă definitivă la data pronunţării, instanţa a constată legalitatea sesizării instanţei cu rechizitoriul din Dosar nr. x/P/2013 întocmit de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea, privind pe inculpata A., care a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 31 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., precum şi a administrării probelor şi a actelor de urmărire penală efectuate.

Examinând probatoriul administrat în cauză, Curtea de Apel Oradea a constatat că prin Decizia nr. 363 din 06 iulie 2015 a Curţii Constituţionale s-a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată de B. în Dosarul nr. x/33/2013 al Curţii de Apel Cluj, secţia penală, şi de minori şi s-a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale sunt neconstituţionale.

În ceea ce priveşte cererea Ministerul Public de schimbare a încadrării juridice, dată faptei prin actul de sesizare, s-a reţinut că art. 386 C. proc. pen. prevede că aceasta poate avea loc în cursul judecăţii dacă se consideră că se impune, ceea ce presupune ca această solicitare să rezulte în urma probelor administrate în cursul cercetării judecătoreşti.

În speţă, s-a reţinut că Ministerul Public a solicitat schimbarea încadrării juridice dată faptei prin actul de sesizare înainte de începerea cercetării judecătoreşti, în contextul în care Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sunt neconstituţionale.

Instanţa a apreciat că, plata cu întârziere a taxelor şi a impozitelor fiscale de natură diferită nu poate fi considerată o încălcare a atribuţiilor de serviciu (din culpa sau cu intenţie), ci o nerespectare a obligaţiilor fiscale legale care ar putea atrage răspunderea disciplinară sau o altă formă de răspundere nepenală a persoanei în cauză.

Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 175 rap. la art. 308 C. pen. subiectul activ al infracţiunii de abuz în serviciu poate fi funcţionarul public ori cel privat, iar art. 22 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală reglementează obligaţia fiscală, după care art. 120 se referă la majorările de întârziere care se plătesc din ziua următoare termenului de scadenţă şi până la data stingerii sumei datorate, instanţa a apreciat că odată ce infracţiunea de reţinere la sursă a fost dezincriminată, neplata la scadenţă a taxelor prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005, atrage incidenţa dispoziţiilor fiscale generale privind răspunderea contravenţională şi/ori fiscală a persoanei care nu şi-a plătit la timp taxele şi impozitele corespunzătoare.

Oricum, neplata unor taxe şi impozite fiscale nu poate fi calificată în niciun caz o atribuţie de serviciu, dimpotrivă se încearcă înlocuirea unui text de lege devenit imprevizibil potrivit opiniei Curţii Constituţionale într-o previzibilitate artificială reglementată la modul general şi în subsidiar de art. 297 C. pen., ceea ce este inadmisibil, întrucât astfel nicio infracţiune prevăzută de legea specială nu ar mai putea fi dezincriminată, deoarece ar exista o sancţiune sub textul reţinut de abuz de serviciu, trecându-se astfel peste voinţa legiuitorului sau al contenciosului constituţional, care nu ar vrea să mai sancţioneze un comportament în legătură cu serviciul sau ar constata că fapta penală contravine exigenţelor impuse de Constituţia României.

În plus, dispoziţiile Legii nr. 241/2005 ar fi mai favorabile inculpatului faţă de infracţiunea de abuz în serviciu, ca urmare a reglementării cazurilor de nepedepsire sau de reducere a limitelor de pedeapsă, aspect care demonstrează existenţa unei veritabile discriminări, altminteri dispoziţiile art. 5 alin. (1) teza I Codul penal nu ar avea aplicabilitate.

Dispoziţiile menţionate anterior sunt valabile şi pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prev. de art. 295 C. pen., cu precizarea că notarul public care este un liber profesionist nu are şi nu poate avea calitate de administrator sau de gestionar al bugetului de stat în virtutea unei relaţii de serviciu, dimpotrivă obligaţia de a reţine şi de a vira anumite taxe, impozite sau contribuţii către bugetul consolidat de stat revine oricărui contribuabil persoană fizică sau juridică care în caz de încălcare atrage răspunderea fiscală ori/şi contravenţională al acestuia, după caz.

Acceptarea punctului de vedere exprimat de către Ministerul Public ar putea duce la o situaţie paradoxală de inaplicabilitate generală şi continuă a dispoziţiilor art. 4 C. pen. privind aplicarea legii penale de dezincriminare şi ale art. 5 alin. (2) teza I C. pen. cauzelor judecate definitiv, întrucât, în speţa de faţă, infracţiunea dezincriminată ar îmbrăca o altă formă infracţională subsidiară mai gravă sau mai uşoară, după caz, aspect care nu poate fi acceptat şi ar aduce atingere principiilor echităţii, predictibilităţii şi securităţii raporturilor juridice, lăsându-se să se înţeleagă că odată ce s-a format un dosar penal acesta nu ar mai putea fi "închis" ca urmare a dezincriminării infracţiunii respective, justiţiarul urmând să primească o condamnare (în caz de întrunire a condiţiilor sau a elementelor răspunderii penale) pentru o infracţiune similară sau conexă celei care a format obiectul acuzaţiei iniţiale.

Împotriva Sentinţei penale nr. 102/P.I/2015 din 22 octombrie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală, şi pentru cauze cu minori a declarat apel Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea.

Acuzaţia în materie penală formulată împotriva intimatei inculpate A. constă în aceea că în calitate de notar public în cadrul Biroului Notarial A., în perioada 2010 - 2013, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut şi nu a vărsat, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, sumele de bani reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă în cuantum total de 148.389 lei (din care debit - 143.841 lei, plus accesorii - 4.548 lei), prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului, fapta întrunind elementele constitutive ale infracţiunii de "reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă", în formă continuată, faptă prev. şi ped. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 363 din 07 mai 2015, publicată în M. Of. nr. 495/06.07.2015 s-a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi sancţionarea evaziunii fiscale sunt neconstituţionale, apreciindu-se că nu i se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă şi accesibilă, întrucât acesta nu îşi poate adapta conduita în funcţie de ipoteza normativă a legii.

Cum, în conformitate cu dispoziţiile art. 31 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei, Înalta Curte constată că prin declararea ca neconstituţionale a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 a operat o dezincriminare a acestei infracţiuni.

Totodată, din examinarea legislaţiei penale în vigoare, Înalta Curte nu a identificat vreo normă în care să fie posibilă încadrarea juridică a faptei concret săvârşite de către intimata inculpată A.

Înalta Curte reţine că, în raport cu argumentele prezentate în considerentele hotărârii, în mod corect instanţa de fond a respins cererea Ministerului Public de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, modificată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din noul C. pen. şi art. 5 din noul C. pen. în infracţiunea prev. de art. 295 alin. (1) C. pen. ori infracţiunea prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., ambele cu aplicarea art. 5 şi art. 35 C. pen.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea împotriva Sentinţei penale nr. 102/P.I/2015 din 22 octombrie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală, şi pentru cauze cu minori privind pe intimata A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea împotriva Sentinţei penale nr. 102/P.I/2015 din 22 octombrie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală, şi pentru cauze cu minori privind pe intimata A.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata A., în cuantum de 65 lei, până la prezentarea apărătorului ales, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 07 ianuarie 2016.

Procesat de GGC - NN