Misappropriation conviction upheld after lawyer kept mistakenly transferred client funds

Decizia nr. 55/2016

Asupra apelului penal declarat de inculpatul A.:

Prin sentinţa penală nr. 327 din 20 octombrie 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia penală şi de minori, pronunţată în Dosarul nr. x/33/2014* a fost condamnat inculpatul A., fără antecedente penale, pentru comiterea infracţiunii de însuşire a bunului găsit prev. de art. 216 V.C.P. cu aplicarea art. 5 N.C.P. la pedeapsa de 3 luni închisoare.

În conformitate cu prevederile art. 81,82 V.C.P. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate prin prezenta pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 3 luni.

A atras atenţia inculpatului asupra prevederilor art. 83 V.C.P.

A admis acţiunea civilă formulată de către partea civilă SC B. KFT, Ungaria cu sediul procesual ales la cabinet av. C. din Cluj Napoca, şi, conform art. 397 C. pen. raportat la art. 25 alin. (1) C. pen., a dispus obligarea inculpatului, în solidar cu partea responsabilă civilmente Cabinet avocat A., la plata despăgubirilor în cuantum de 34.130,27 euro-sau echivalentul în lei la data plăţii + dobânda legală începând cu data de 6 august 2013 şi până la zi.

A menţinut măsura sechestrului asigurător dispusă prin încheierea din data de 05 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Cluj.

A obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata cheltuielilor judiciare avansate de către partea civilă în sumă de 6.980 lei.

A obligat inculpatul, conform art. 274 alin. (1), (3) C. proc. pen., în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în cuantum de 1.600 lei.

Pentru a pronunţa astfel, Curtea a constatat că la 19 iulie 2013 a fost emisă, de către partea civilă factura către filiala societăţii din Slovacia însă, din eroare, plata acestei facturi şi virarea sumei de 34.130,27 euro a avut loc în contul, deschis la SC D. SA Bucureşti pe numele Cabinetului de Avocat A. al cărui împuternicit este inculpatul - scriptul de la 1.68 d.u.p.

Analiza actelor depuse de către partea civilă a arătat că plata s-a făcut din eroare în alt cont decât cel al beneficiarului facturii.

Deosebit de elocvente în susţinerea acestei afirmaţii au fost conţinutul facturii din 19 iulie 2013 privind plată materie primă pentru fabricarea de spumă din polistiren expandat, extrasul de cont (fila 19 d.u.p. emis de SC D. SA Hungary ce atestă că suma aferentă acelei facturi - 34.130,27 euro a fost virată în contul Cabinetului Avocatului Velica I.G. şi adeverinţa de transfer valutar).

Deşi partea civilă a sesizat eroarea şi a încunoştinţat unitatea bancară tranzacţia nu a mai putut fi anulată.

Unitatea bancară din România l-a încunoştinţat pe inculpat despre acest incident, fapt ce l-a determinat pe acesta că la data de 30 iulie 2013 să deschidă un nou cont bancar pe numele Cabinetului de Avocat în condiţiile în care vechiul cont bancar era închis la data de 26 iulie 2013- 1.67-69 şi să dispună transferul sumei totale de 33.800 euro la datele de 31 iulie şi 19 august 2013 în conturile personale deţinute la SC E. SA şi SC F. SA (filele 70-75).

Partea civilă a încercat soluţionarea amiabilă a acestui litigiu, lucru care însă nu s-a realizat datorită poziţiei inculpatului.

În drept, fapta inculpatului care ajungând în posesia sumei de 34.130,20 euro ce din eroare a fost virată la data de 26 iulie 2013, de persoana vătămată SC B. KFT Ungaria în contul, deschis la SC D. SA Bucureşti pe numele Cabinetului de Avocat A., al cărei titular era inculpatul, nu a restituit-o până în prezent, însuşindu-o pe nedrept, prin aceasta cauzându-se un prejudiciu persoanei vătămate, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de însuşire a bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor prev. de art. 216 alin. (2) V.C.P.

Fapta a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege-respectiv intenţie directă-inculpatul având reprezentarea clară a faptului că nu era beneficiarul real al acestei sume şi cu toate acestea şi-a însuşit şi apoi a dispus pe nedrept de acesta.

Legiuitorul a prevăzut în alin. (2) al art. 216 V.C.P. varianta bunului ajuns din eroare în posesia făptuitorului, vizându-se situaţia de remitere a unui bun din cauza unei confuzii aşa cum este cazul şi în prezenta cauză.

Infracţiunea, contrar celor susţinute de apărătorul ales al inculpatului, subzistă deoarece inculpatul a avut reprezentarea clară a faptului că nemaiavând, din cursul anului 2009, niciun fel de raport juridic cu partea civilă, aceasta nu avea niciun motiv să-i vireze în cont vreo sumă de bani. Că lucrurile stau de o atare manieră rezidă şi din faptul că la momentul virării sumei de bani inculpatul nici măcar nu mai avea cont deschis la SC D. SA, deschizând un astfel de cont doar după ce a fost încunoştinţat, că din eroare, i-a fost virată o sumă de bani.

Atitudinea ilicită a inculpatului a reieşit şi din faptul că acesta şi-a transferat apoi, în tranşe, sume de bani în conturile personale deschise la alte bănci, făcând practic imposibilă recuperarea sumei însuşite pe nedrept.

Sigur că activitatea inculpatului se putea circumscrie sau îşi găsea ecou şi în legislaţia civilă - plata nedatorată, însă acest lucru nu l-a exonerat de răspundere penală, în contextul în care sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 216 alin. (2) V.C.P.

Făcând aplicarea globală a legii penale mai favorabile, potrivit Deciziei nr. 265/2015 a Curţii Constituţionale, Curtea a constatat că în ansamblu, V.C.P. este lege mai favorabilă în cauza concretă dedusă judecăţii, deoarece limitele de pedeapsă au fost identice în ambele legi penale analizate, însă vechiul C. pen. permite alte modalităţi de individualizare a pedepselor, mai favorabile inculpatului.

Ţinând seama de criteriile generale de individualizare a pedepselor prev. de art. 72 C. pen., instanţa a avut în vedere gradul de pericol social al infracţiunii, relativ ridicat raportat la valoarea însemnată a prejudiciului cauzat părţii civile, la împrejurările în care aceasta a fost comisă, modalitatea de comitere, nerestituirea sumei (care ar fi putut fi realizată până la acest moment, inculpatul având suficient timp la dispoziţie având în vedere perioada lungă de timp scursă de la sesizarea instanţei), precum şi persoana inculpatului, care, este adevărat că se află la prima confruntare cu legea penală, însă datorită pregătirii profesionale, fiind avocat, ar fi trebuit să conştientizeze şi mai mult că prin atitudinea sa încalcă legea penală, comportamentul acestuia pe parcursul întregului proces penal, neprezentarea în faţa autorităţilor şi neasumarea vreunei răspunderi pentru fapta sa, situaţie în care a aplicat inculpatului pedeapsa maximă prevăzută de lege - 3 luni închisoare.

S-a apreciat că doar o pedeapsă cu închisoarea în cuantum maxim ar fi aptă, raportat la datele concrete ale cauzei şi la limitele de pedeapsă, să contribuie atât la realizarea scopului sancţionator cât şi reeducativ pe care trebuie să-l aibă o sancţiune penală.

Constatând că au fost întrunite condiţiile art. 81 V.C.P. şi apreciind că scopul pedepsei putea fi atins chiar fără executarea pedepsei aplicate, a dispus suspendarea condiţionată a executării acesteia pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 3 luni, stabilit conform art. 82 C. pen.

Sub aspectul laturii civile, Curtea a constatat că partea vătămată s-a constituit parte civilă în prezentul dosar solicitând obligarea inculpatului, în solidar cu partea responsabilă civilmente Cabinet avocat A. la plata sumei de 34.130,27 euro plus dobânda legală începând cu data de 6 august 2013-momentul consumării infracţiunii (a se vedea constituirea de parte civilă de la fila 199 dos.).

Curtea a dispus introducerea în cauză ca parte responsabilă civilmente a Cabinetului Avocat A. constatând că au fost întrunite condiţiile art. 86 C. proc. pen. După cum s-a dovedit, plata a fost efectuată în contul Cabinetului de avocat A. de unde a fost transferată în conturile personale ale inculpatului A. În aceste condiţii, Curtea a reţinut că atât Cabinet avocat, cât şi inculpatul, au avut obligaţia de a repara, în solidar prejudiciul cauzat prin infracţiune.

Curtea a constatat că sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale, incidente în cauză fiind dispoziţiile N.C.C. respectiv art. 1357, 1381, 1385 şi 1386.

Astfel, a existat o faptă ilicită care a cauzat un prejudiciu, între faptă şi prejudiciu a existat raport de cauzalitate, iar prejudiciul nu a fost recuperat.

Pentru aceste considerente a fost admisă acţiunea civilă formulată de către partea civilă şi a fost obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata sumei de 34.130,27 euro - echivalentul în lei la data plăţii - sumă ce a fost virată, din eroare, în contul inculpatului şi apoi însuşită pe nedrept de acesta + dobânda legală începând cu data de 6 august 2013 şi până la zi.

Pentru a se garanta recuperarea prejudiciului cauzat prin infracţiune, Curtea a menţinut măsura sechestrului asigurător instituită asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului până la concurenţa sumei anterior menţionate, prin încheierea din 5 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Cluj.

A fost obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata cheltuielilor judiciare avansate de către partea civilă în sumă de 6.980 lei (a se vedea scriptele de la filele 307-314 dosar fond).

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel inculpatul, criticând soluţia ca netemeinică şi nelegală şi solicitând, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reţinerea cauzei spre rejudecare şi achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege.

Inculpatul a solicitat rejudecarea cauzei pentru faptul că sentinţa apelată, nr. 327/2015 a Curţii de Apel Cluj, a preluat în întregime considerentele sentinţei desfiinţate nr. 141/2015, aceasta echivalând cu încălcarea dreptului la un proces echitabil şi a dreptului la un dublu grad de jurisdicţie.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, inculpatul a solicitat înaltei Curţi să constate că art. 243 alin. (2) C. pen., sancţionează însuşirea unui bun mobil ce aparţinea altuia sau ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia făptuitorului or, o sumă de bani ajunsă prin virament bancar în posesia făptuitorului nu echivalează cu noţiunea de bun mobil.

În realitate, a arătat inculpatul, în cauză este incidenţă instituţia plăţii nedatorate, prev. de art. 1341 C. civ.

Înalta Curte, analizând apelul prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu, constată următoarele:

Deşi în sentinţa penală nu se motivează de ce în cauză legea penală mai favorabilă a fost considerată legea veche (anteriorul C. pen.), Înalta Curte constată că în raport cu sancţiunea aplicată în concret (o pedeapsă cu închisoarea, cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei) a fost corect identificată legea penală mai favorabilă, având în vedere că legea nouă nu ar fi permis o suspendare a executării pedepsei decât cu impunerea unor obligaţii în sarcina inculpatului.

În ceea ce priveşte prima critică a inculpatului, Înalta Curte constată că era firesc să existe similitudini între motivarea din primul ciclu procesual şi motivarea instanţei după rejudecarea cauzei, având în vedere că starea de fapt nu a suferit modificări, că nu au fost contestate probele administrate în faza de urmărire penală, singurele probe suplimentare fiind cele privind sechestrul asigurător.

De altfel, după ce s-a dispus rejudecarea cauzei, inculpatul nu s-a prezentat în vederea audierii, astfel încât instanţa a rejudecat cauza în baza probelor administrate în primul ciclu procesual.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, Curtea constată că obiectul material al infracţiunii de însuşirea bunului găsit este orice bun susceptibil de a fi eventual pierdut sau predat din eroare altei persoane decât adevăratul destinatar.

În speţă, inculpatul a refuzat să restituie o sumă de bani care a ajuns din eroare în contul său.

Critica inculpatului că banii în monedă electronică nu pot constitui obiect material al acestei infracţiuni „pentru că nu sunt palpabili'' este nefondată. Atât prin prisma legii civile, cât şi a legii penale, banii reprezintă bunuri mobile. Este adevărat că în speţă nu este vorba despre o sumă de bani remisă în materialitatea ei, ci de o sumă aflată într-un cont bancar, însă textul de lege nu face distincţie, referindu-se doar la un bun mobil, şi atâta vreme cât acest bun este susceptibil de a ajunge din eroare la altă persoană decât adevăratul destinatar, condiţia privind obiectul material este îndeplinită.

Elementul material al infracţiunii prev. de art. 216 alin. (2) C. pen. constă în însuşirea pe nedrept a unui bun mobil ce aparţine altuia sau nepredarea acestuia în termen de 10 zile din momentul în care făptuitorul a cunoscut că nu-i aparţine.

Prin „însuşirea" bunului de către cel la care a ajuns din eroare se înţelege efectuarea vreunui act patrimonial care implică luarea în stăpânire a bunului: consumare, transformare, înstrăinare, distrugere, etc.

Aşa cum rezultă din probele administrate în cauză, plata s-a făcut de către partea civilă la 19 iulie 2013.

La 30 iulie 2013, reprezentanţii unităţii bancare din România l-au anunţat pe inculpat despre faptul că sunt în imposibilitate de a-i vira o sumă de bani, întrucât contul biroului de avocatură este închis din 26 iulie 2013, motiv pentru care inculpatul a deschis un nou cont bancar la aceeaşi unitate bancară pe numele cabinetului de avocatură pentru a putea primi suma de bani, cont din care, la 31 iulie 2013 a transferat suma de 33.800 euro, în conturile personale deţinute de alte două bănci. Ca atare, în cauză inculpatul şi-a însuşit la 31 iulie 2013, respectiv 19 august 2013 o sumă de bani ajunsă din eroare în contul cabinetului de avocatură şi despre care cunoştea că nu-i aparţine, în conturile personale.

Întrucât modalitatea de săvârşire a faptei estre „însuşirea", în speţă discuţiile despre existenţa sau inexistenţa în legea veche a unui termen de 10 zile pentru varianta prevăzută în al in.2 sunt nerelevante deoarece acesta priveşte doar modalitatea nepredării bunului.

În cazul variantei ajungerii bunului din eroare în posesia altuia, pentru întregirea laturii obiective este necesară îndeplinirea unei cerinţe esenţiale şi anume, ca însuşirea să se facă „tară drept". Inculpatul a invocat faptul că între el şi partea civilă a existat o colaborare în anul 2009, iar această sumă putea reprezenta o plată pentru servicii trecute sau o plată pentru viitoare servicii. In cauză se poate reţine îndeplinirea cerinţei esenţiale ataşate elementului material deoarece existenţa unei relaţii comerciale, în urmă cu 4 ani, în care ambele părţi şi-au respectat obligaţiile asumate nu îl îndreptăţeau pe inculpat să creadă că suma primită era o plată pentru servicii prestate şi cu atât mai puţin pentru servicii viitoare, ce nu fuseseră contractate. De altfel, inculpatul a fost înştiinţat de către bancă despre faptul că suma a ajuns din eroare în contul său, dar acesta a refuzat să o restituie.

Inculpatul a invocat faptul că cele reţinute reprezintă un litigiu civil, incidenţă fiind instituţia plăţii nedatorate, motiv pentru care infracţiunea de însuşirea bunului găsit nu poate fi reţinută. In primul rând, aspectul că anumite fapte pot face obiectul unui litigiu civil, nu poate exclude posibilitatea îndeplinirii condiţiilor de tipicitate pentru reţinerea unei infracţiuni (furt, înşelăciune, abuz de încredere). In al doilea rând, simplul fapt că suma de bani a ajuns în contul inculpatului nu conduce la consumarea infracţiunii de însuşirea bunului găsit. La acel moment se putea vorbi într-adevăr de o plată nedatorată. Faptul că ulterior inculpatul a refuzat să restituie suma ajunsă în contul său din eroare şi că şi-a însuşit-o, transferând-o în alte conturi, a condus la realizarea infracţiunii prevăzute de art. 216 alin. (2) C. pen. anterior.

Pentru toate aceste motive apelul inculpatului este nefondat, motiv pentru care va fi respins, urmând ca inculpatul să fie obligat la cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 327 din 20 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de minori.

Obligă apelantul inculpat la plata sumei de 460 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 260 lei, reprezentând onorariul pentru apărătorul desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 11 februarie 2016.