Recovery of SAPARD funds: insufficiency of OLAF preliminary notice without final report or independent national administrative verification

Decizia nr. 4837/2014

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 2482 din 5 aprilie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA (B.), în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut în esență, următoarele aspecte:

Reclamanta SC B. SA a chemat în judecată pe pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, solicitând ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea deciziei nr. 9383 din 13 mai 2010 şi a procesului - verbal de control din 01 aprilie 2010;

- obligarea pârâtei să restituie suma totală de 2.993.784,59 RON, din care 2.837.710,59 RON reprezentând valoarea finanţării şi 156.074 RON reprezentând penalităţile de întârziere aferente perioadei 05 mai 2010 – 29 iunie 2010.

- obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente sumei de 2.993.784,59 RON;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin procesul - verbal de constatare din 01 aprilie 2010 încheiat de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit privind proiectul „Modernizarea fabricii de procesare carne SC A. SA Bucureşti”, s-a reţinut că între A.P.D.R.P., fosta Agenţie SAPARD, în calitate de Autoritate Contractantă, şi SC A. SA, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul din 06 august 2003, în valoare totală eligibilă de 5.710.101,88 RON din care A.P.D.R.P. s-a angajat că acorde o finanţare nerambursabilă în cuantum de 50%, respectiv 2.855.050,94 RON pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizarea fabricii de procesare carne din Bucureşti”.

Motivul controlului l-a reprezentat adresa din 19 martie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P. din 26 martie 2010 şi luarea măsurilor ce se impun în urma aspectelor analizate şi prezentate de aceasta, iar în urma verificărilor documentare efectuate de către OLAF asupra proiectului accesat de beneficiatul SC A. SA prin Programul SAPARD, au rezultat următoarele:

1. Ofertele prezentate de către firma C. au fost, conform verificărilor OLAF, supraevaluate şi false. Există suspiciunea unor decontări reciproce (kick – back) între beneficiarul proiectului SAPARD şi reprezentanţa din România a firmei C. (furnizorul echipamentelor).

2. De asemenea, există suspiciunea că şi celelalte două oferte ale firmelor participante la licitaţie, dar neacceptate, au fost falsificate sau supraevaluate.

Împotriva procesului - verbal de constatare din anul 2010, reclamanta SC A. SA a formulat contestaţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (6) din O.G. nr. 79/2003, coroborat cu art. 6 alin. (7) din H.G. nr. 1306/2007, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin decizia nr. 9383 din 13 mai 2010 emisă de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit s-a dispus respingerea contestaţiilor formulate de SC A. SA din 13 aprilie 2010 şi din 29 mai 2010 şi înregistrate din 13 aprilie 2010 şi din 29 aprilie 2010.

S-a apreciat ca este neîntemeiată critica de nelegalitate potrivit căreia, autoritatea pârâtă nu şi-a îndeplinit obligaţia imperativă de a verifica sesizarea OLAF, reţinând această sesizare ca unicul document probant, deşi conform art. 9 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1073/1999 numai raportul final întocmit de către OLAF reprezintă probă admisibilă.

Sesizarea OLAF din 19 martie 2010 a fost calificată de emitentul acesteia ca o „Concluzie administrativă primară” în conformitate cu dispoziţiile art. 35 din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005 al Consiliului din 21 iunie 2005 privind finanţarea politicii agricole comune.

Prin această constatare administrativă primară s-a concluzionat, pe baza unui raport preliminar al controlului efectuat de Serviciul de Investigare Vamală din Germania privind societatea germană C., că este posibil să fi avut loc o manipulare gravă a procedurii de licitaţie implicând o plată substanţială „kick – back” către beneficiarul SAPARD prin intermediul reprezentantului român din serviciul de vânzări al societăţii C.

De asemenea, s-a reţinut că există suspiciuni suficient de grave conform cărora societatea A. SA a depus o cerere de finanţare în cadrul SAPARD conţinând o ofertă manipulată şi exagerată şi factura pentru furnizarea echipamentelor pentru proiect.

OLAF a apreciat că „SC A. SA a fost pe deplin conştientă şi a participat la manipularea suspectă şi posibila falsificare”.

S-a constatat că raportul redactat de către OLAF reprezintă probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare naţionale şi nicidecum faptul că „numai raportul final întocmit de către OLAF reprezintă probă admisibilă”, cum în mod eronat susţine reclamanta.

De asemenea, s-a apreciat că este neîntemeiată şi critica de nelegalitate potrivit căreia investigarea externă a OLAF este în afara termenului de prescripţie reglementat de art. 3 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 2988/1995.

S-a constatat că termenul de prescripţie de 4 ani invocat de reclamantă nu este aplicabil în cauză, iar investigaţia desfăşurată de OLAF şi emiterea procesului - verbal de constatare din 01 aprilie 2010 s-au realizat cu respectarea termenului legal de prescripţie stabilit prin contractul de finanţare, care are putere de lege între părţile semnatare, potrivit art. 969 C. civ.

Referitor la afirmațiile reclamantei, în sensul că sesizarea OLAF se referă la prima achiziţie, iar actele întocmite de A.P.D.R.P. se referă atât la prima achiziţie, cât şi la a doua achiziţie, făcându-se o confuzie între acestea, s-a constatat că acestea sunt nereale, întrucât din analiza conţinutului procesului - verbal de constatare din anul 2010 rezultă că acesta a avut la bază sesizarea OLAF din 19 martie 2010, înregistrată la A.P.D.R.P. din 26 martie 2010, sesizare în care sunt prezentate constatările investigaţiei realizate în legătură cu proiectul SAPARD din 06 august 2003, beneficiar SC A. S.A.

Totodată, s-a constatat că nu există nicio neconcordanţă între sesizarea OLAF şi cele reţinute prin procesul - verbal de constatare a cărui anulare se solicită în cauză, neexistând trimiteri nici la prima achiziţie şi nici la a doua achiziţie, pentru a se pretinde că s-ar fi realizat o confuzie între acestea.

S-a apreciat că este neîntemeiată afirmaţia reclamantei conform căreia procesul - verbal de constatare din anul 2010 nu conţine elementele obligatorii prevăzute de art. 3 din H.G. nr. 1306/2007 privind Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, respectiv „descrierea contextului în care s-au produs neregulile şi actele normative încălcate”.

S-a constatat că nota emisă la data de 30 martie 2010, menţionată în partea introductivă a procesului - verbal de constatare, invocată de reclamantă, nu este o notă de numire a echipei de control şi de fundamentare a controlului, ci o „Notă de descoperire a unei nereguli şi de fundamentare pentru desfăşurarea unui control”, în baza căreia s-a verificat natura debitului.

S-a constatat că abaterile reţinute în procesul - verbal de constatare din anul 2010 întocmit de A.P.D.R.P., întemeiate pe sesizarea OLAF şi Raportul Biroului Vamal de control Munchen, constituie nereguli în accepţiunea prevederilor legale comunitare şi naţionale, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, astfel că în mod legal s-a dispus recuperarea integrală a sprijinului financiar nerambursabil conform solicitărilor OLAF, prin urmare susţinerea reclamantei privitoare la aplicarea abuzivă a unei sancţiuni, în lipsa oricărei dovezi de existenţă a unei nereguli, s-a apreciat a fi neîntemeiată.

Instanța de fond a precizat deși expertul contabil nu a constatat existenţa unor înregistrări contabile care să reprezinte operaţiuni de tip „kick – back”, acest fapt nu înseamnă că abaterile reţinute în Procesul - verbal contestat nu există şi că ele nu ar reprezenta nereguli în accepţiunea normelor legale şi contractuale incidente în cauză.

Prin urmare, s-a constatat că atât procesul - verbal de constatare din anul 2010, cât şi decizia nr. 9383 din 13 mai 2010 emise de autoritatea pârâtă sunt legale şi temeinice şi temeinice.

Împotriva sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs SC A. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

S-a învederat, prin cererea de recurs, că în mod nelegal a reținut instanța de fond că în cauză pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a procedat la verificarea sesizării externe venite de la OLAF, sens în care a efectuat o verificare documentară, rezultată din faptul că ”aceste împrejurări sunt consemnate în Capitolul 1 din procesul verbal de constatare din anul 2010”.

S-a apreciat că hotărârea atacată este nelegală, lipsa oricărui control efectuat de A.P.D.R.P. rezultând din următoarele: - simpla lecturare a procesului verbal de constatare atestă tocmai faptul că nu a existat acest control al A.P.D.R.P., astfel că unica mențiune din procesul verbal în sensul că echipa de control a procedat la ”efectuarea unei verificări documentare” este contrazisă de însuși procesul verbal prin toate celelalte mențiuni din capitolele unde, conform dispozițiilor legale obligatorii, A.P.D.R.P. ar fi trebuit să indice în mod expres ”neregulile” constatate care au determinat concluzia unor încălcări a normelor legale și a dispozițiilor contractuale, precum și a documentelor care probau existența unor nereguli; - însuși pârâta intimată a recunoscut în mod expres, în numeroase rânduri, că nu a efectuat nici un control documentar (prin întâmpinare s-a susținut că aplicarea sancțiunii a avut loc exclusiv în baza sesizării primite de la OLAF, iar în decizia nr. 9383 din 13 mai 2010 s-a arătat că demararea procedurii de recuperare debite a fost declanșată în urma unor investigații realizate de Comisia Europeană prin Oficiul pentru Lupta Antifraudă și nu în urma unor verificări a A.P.D.R.P.); - înscrisurile administrate în cauză, unele provenind chiar de la pârâtă, în corespondența acesteia cu OLAF, DLAF sau Ministerul Agriculturii (adresa OLAF înregistrată la A.P.D.R.P. din 26 martie 2010, adresa A.P.D.R.P. din 1 aprilie 2010, adresa OLAF din 6 mai 2010, adresa A.P.D.R.P. din 28 februarie 2011 către Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, adresa OLAF din 14 martie 2011, adresa A.P.D.R.P. din 15 martie 2011 adresată DLAF, adresa din 16 martie 2011 emisă de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale – Cabinetul ministrului către OLAF, adresa din 17 martie 2011 a A.P.D.R.P. către Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale).

Astfel, a concluzionat recurenta că sunt absolut eronate și în totală contradicție cu ceea ce pârâta însuși a recunoscut expres și cu întregul probatoriu administrat în dosar considerentele primei instanțe relative la faptul că A.P.D.R.P. și-a îndeplinit obligația legală de a verifica sesizarea OLAF și de a efectua un control cu privire la neregulile sesizate. Mai mult, în condițiile în care instanța ar fi procedat la înlăturarea unor probe existente în dosar – care indicau cu evidență faptul inexistenței unui control al A.P.D.R.P., aceasta avea obligația de a motiva soluția de înlăturare a probatoriului, lucru pe care nu l-a făcut.

Pe de altă parte, recurenta a susținut că este nelegal și considerentul primei instanțe potrivit căruia procesul verbal de constatare a fost încheiat în considerarea sesizării OLAF și a raportului vămii germane care sunt probe admisibile, sens în care au fost considerate eronate susținerile reclamantei potrivit cărora ”numai raportul final întocmit de către OLAF reprezintă probă admisibilă”.

A subliniat reclamanta recurentă că la momentul emiterii procesului verbal de constatare A.P.D.R.P. nu deținea raportul Vămii Germane, acesta fiindu-i comunicat ulterior, astfel că emiterea procesului verbal a fost făcută exclusiv în temeiul adresei primite de la OLAF, și că nu a existat în cauză nicio probă care să susțină în vreun mod existența neregulilor sesizate, ci tot probatoriul administrat a demonstrat atât nelegalitatea aplicării sancțiunii cât și lipsa de temeinicie a soluției adoptate.

De asemenea, reclamanta recurentă a arătat că sunt eronate și susținerile judecătorului fondului în ceea ce privește faptul că nu există nico neconcordanță între sesizarea OLAF și cele reținute prin procesul verbal de constatare ”neexistând trimiteri nici la prima achiziție și nici la a doua achiziție, pentru a se putea pretinde că există o confuzie între acestea”.

Ori, așa cum reclamanta a arătat și depus la dosarul cauzei, în ceea ce privește confuzia A.P.D.R.P. între primele două achiziții (care atestă încă o dată faptul că nu a existat un control documentar efectuat de A.P.D.R.P. și că procesul verbal a fost emis doar în considerarea adresei primite de la OLAF), această confuzie a fost demonstrată prin depunerea întâmpinării formulate de A.P.D.R.P. în dosarul având ca obiect suspendarea executării procesului verbal.

Considerentul instanței de fond este contrazis flagrant de acte de procedură neechivoce îndeplinite de către intimata pârâtă, astfel că lipsa oricăror trimiteri în procesul verbal la achizițiile efectuate în cadrul proiectului de către reclamantă arată fără dubiu că la momentul emiterii procesului verbal A.P.D.R.P. nu a știut ce sancționează și în ce constă neregula sesizată.

A relevat recurenta că este nemotivată soluția instanței de fond potrivit căreia procesul verbal de constatare conține elementele obligatorii prevăzute de art. 3 din H.G. nr. 1306/2007 devreme ce există capitolele 2, 5, 6 și 7 care se numesc ”baza legală a verificării”, ”prezentarea aspectelor verificate”, ”prevederi legale și contractuale încălcate”, etc, fiind evident că nu există aceste elemente obligatorii prin prisma conținutului procesului verbal și a celor reținute în cuprinsul acestuia, respectiv lipsa descrierii contextului în care s-au produs neregulile și actele normative încălcate.

S-a mai precizat că în mod eronat a reținut prima instanță că nota emisă la data de 30 martie 2010 - ”Nota de descoperire a unei nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control”, în baza căreia ”s-a verificat natura debitului” nu exclude posibilitatea ca un control documentar să fi început în data de 29 martie 2010 cum se arată în procesul verbal ”atâta timp cât operațiunea de control nu este limitată la verificarea naturii debitului”.

În ceea ce privește temeinicia reținerilor instanței de fond, s-a susținut că reclamanta nu a contestat niciodată definițiile legale ale neregulilor și nici dispozițiile contractuale, ci a arătat și demonstrat că nu a săvârșit nicio neregulă și că fapta sancționată nu există.

S-a arătat că prima instanță nu a motivat în niciun fel de ce a înlăturat probele administrate, în întreaga sentință nefăcându-se nicio referire la corespondența depusă de însăși pârâta intimată, care demonstrează, dincolo de orice dubiu, faptul că procesul verbal de constatare a fost emis exclusiv în considerarea sesizării primite de la OLAF și în lipsa oricărei probe care să-i susțină temeinicia, și că însăși autoritatea emitentă a recunoscut în mod repetat faptul că în lipsa unei probe care să susțină concluziile procesului verbal se va vedea obligată să admită contestația reclamantei.

S-a mai precizat că instanța de fond nu face nicio trimitere și nu analizează în niciun fel adresa OLAF din 6 mai 2010 prin care OLAF însuşi solicită A.P.D.R.P. să efectueze un control propriu și să procedeze în acest sens la o analiză comparativă a ofertelor existente în proiectele investigate, cu scopul de a determina conflictele de interese și eventualele manipulări.

De asemenea, s-a relevat că judecătorul fondului nu face nicio referire nici la expertiza tehnică evaluatorie, care concluzionase, după ce în prealabil avusese în vedere exact baza de date a A.P.D.R.P., că prețul de achiziție a utilajului mașină de umplut sub vid a fost de 72.650 euro și reprezintă 88% din prețul de catalog pe care îl avea C. pentru acest utilaj (prețul de catalog fiind de 81.760 euro), și că pentru utilaje similare din alte proiecte SAPARD au fost practicate prețuri diferite, între 54600 euro și 83400 euro, în funcție de parametrii tehnici ai fiecărui utilaj în parte, ceea ce înseamnă că în speță prețul de achiziție al utilajului nu a fost supraevaluat.

Or, câtă vreme procesul verbal atacat reține în considerente o ”supraevaluare” a ofertelor, câtă vreme A.P.D.R.P. nu a administrat nicio probă în susținerea acestei supraevaluări, eliminarea concluziilor expertizei evaluatorii, fără nicio motivare a acestei decizii, conduce la ideea că instanța de judecată, constatând faptul că nu se poate reține în nici un mod această supraevaluare, a evitat în mod expres a se pronunța cu privire la acest aspect.

S-a mai învederat, de către recurentă, că nu există o motivare a instanței de fond nici cât privește neluarea în considerare a raportului de expertiză contabilă, care a concluzionat în sensul că nu a exista un kick-back. Dealtfel, s-a arătat că nici A.P.D.R.P. și nici OLAF nu au făcut dovada existenței vreunui kick-back, pentru simplul motiv că în cauză nu a existat o asemenea operațiune. Faptul că suma de 15.370 euro reprezintă plata făcută de vânzător reprezentantului său pentru serviciile pe care acest reprezentant (SC D. SRL) se obliga prin contractul de vânzare-cumpărare să le presteze către cumpărătorul B. (montaj, garanție, înlocuire piese, instruire personal) rezultă și din adresa emisă în data de 14 iunie 2010 de către societatea C. în care această societate menționează titlul cu care această sumă a fost plătită către D.

Mai mult, din procesul verbal de recepție din 24 mai 2004 precum și din garanția acordată pentru acest utilaj rezultă cu claritate faptul că toate operațiunile privind montajul, probele tehnologice, garanție, instruire personal etc. au fost efectuate tot de către societatea D., conform obligației asumate la art. 6 din contract. În plus, există la dosarul cauzei contractul de vânzare cumpărare din 22 septembrie 2006 încheiat între reclamantă și societatea C. pentru un utilaj identic cu cel care a făcut obiectul evaluării, utilaj achiziționat de reclamantă din fonduri proprii cu o sumă de 75.850 euro (în raport de 72.650 euro), deci cu peste 3000 de euro mai mult, astfel că în aceste condiții este evidentă corectitudinea prețului de achiziție pentru utilajul în discuție.

În ceea ce privește legalitatea hotărârii atacate, reclamanta recurentă a susținut că sentința recurată este dată cu încălcarea art. 6.1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a dispozițiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., întrucât nu cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, și nici motivele care au condus la înlăturarea susținerilor părților.

Recurenta reclamantă SC A. SA a solicitat a se dispune, în principal, admiterea recursului și modificarea în totalitate a sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii în contencios administrativ astfel cum a fost formulată, și în subsidiar, admiterea recursului și modificarea sentinței recurate în sensul anulării în parte a actelor administrative contestate, cu consecința menținerii acestora în limitele unui debit corespunzător sumei de 63.302,06 RON reprezentând echivalentul în RON a sumei de 15.370 euro la cursul Băncii Naţionale a României din data de 29 aprilie 2010, a obligării pârâtei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit să restituie suma de 2.930.183,53 RON reprezentând diferența dintre suma plătită de către recurenta reclamantă B. de 2.993.784,59 RON și echivalentul în RON al sumei de 15.370 euro, la cursul Băncii Naţionale a României de la data de 29 aprilie 2010, și a obligării pârâtei A.P.D.R.P. la plata dobânzilor legale aferente sumei de 2.930.183,53 RON, calculată de la data plății de către recurenta B., până la data restituirii.

Recurenta reclamantă a solicitat a se lua act de faptul că înțelege să solicite cheltuielile de judecată ocazionate de proces pe cale separată.

În cauză a depus întâmpinare intimata Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care s-a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 2482 din data de 5 aprilie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de anulare a actelor administrative reprezentate de decizia de soluționare a contestației din data de 13 mai 2010 și de procesul verbal de constatare din data de 1 aprilie 2010, precum și de obligare a intimatei pârâte la restituirea către reclamantă a sumei de 2.993.784,59 RON și la plata dobânzii legale aferente sumei menționate.

A apreciat intimata pârâtă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit că motivele de recurs invocate de recurenta reclamantă sunt neîntemeiate, instanța de fond dând o corectă dezlegare pricinii deduse judecății.

S-a arătat, în primul rând, referitor la susținerile recurentei privind lipsa unui control efectiv anterior aplicării sancțiunii de către Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și împrejurarea că rapoartele și adresele OLAF nu au decât caracter de recomandare, ele neputând reprezenta singurul temei al sancționării în lipsa unui control efectuat de către autoritatea competentă din statul membru, că rezultă din economia prevederilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 că sesizarea privind existența unei nereguli poate veni din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare dar și de la alte autorități din țară sau din afara țării.

În ceea ce privește neregulile constatate de organismele abilitate ale Comunității Europene și atitudinea pe care trebuie să o adopte A.P.D.R.P. în calitate de instituție responsabilă de gestionarea intereselor financiare ale Uniunii Europene, în momentul în care este sesizată cu o astfel de fraudă, s-a precizat că Oficiul European de Luptă Antifraudă – OLAF, serviciul independent din cadrul Uniunii Europene, are ca principală atribuție asigurarea protecției intereselor financiare ale Comunității Europene și de a combate frauda, corupția și alte activități ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituțiile europene, coordonând activitățile instituțiilor competente din statele membre și putând efectua în același timp și controale pe teritoriul acestora.

S-a mai relevat că rezultă, din coroborarea prevederilor art. 1 alin. (1)-(3), art. 9 și 10 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF), art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1288/1995 pentru protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, art. 35 din Regulamentul CE nr. 1290/2005 privind finanțarea politicii agricole comune, art. 8 alin. (1) și art. 11 alin. (1) din Hotărârea Guvernului României nr. 1306/2007, că regula generală, prevăzută de art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, este că la momentul sesizării cu existența unei nereguli autoritatea care gestionează fonduri comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din partea OLAF, ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă excepția de la regulă, textul de lege prevăzut de art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007 fiind fără echivoc: pentru debitele stabilite de Comisia Europeană autoritatea competentă constată și recuperează creanțele, nicidecum verifică.

Or, este evident, în cauză, că echipa de control mandatată în acest sens prin Nota IRD din 30 martie 2010 nici nu putea să facă o astfel de verificare decât o verificare documentară, așa cum se precizează în preambulul procesului – verbal de constatare din 1 aprilie 2010, bazată pe concluziile raportului ZFA Munich însușite de OLAF prin Nota din 19 martie 2010, prin care organismul european a solicitat intimatei pârâte înregistrare sumei totale plătite acestui beneficiar ca neregulă în Registrul Debitorilor.

Astfel, împrejurările care au fost avute în vedere la emiterea actelor administrative contestate au fost stabilite în urma verificărilor efectuate în Italia, la societățile participante la procedura de achiziție publică, verificările pe care le putea face intimata pârâtă neputând avea ca obiect decât documentele primite în susținerea sesizării, documente din care rezultă o situație de fapt clară ce a afectat legalitatea procedurii de achiziție publică.

În ceea ce privește susținerea reclamantei potrivit căreia rapoartele și adresele OLAF nu au decât caracter de recomandare, s-a făcut trimitere la dispozițiile art. 9 alin. (2) din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999 potrivit cărora raportul OLAF ”constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii naționali”, și s-a relevat că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli iar solicitările OLAF privind constituirea de debite pentru neregulile descoperite de acesta sunt obligatorii pentru intimata pârâtă, în calitate de instituție responsabilă cu gestionarea fondurilor comunitare.

A susținut intimata pârâtă că raportul final al OLAF se întocmește la finalizarea investigațiilor și conține faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există și concluziile investigației, acesta constituind probă admisibilă în procedurile administrative și judiciare ale statului, însă din coroborarea art. 9 cu art. 10 din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999 – potrivit căruia OLAF poate înainta în orice moment autorităților competente din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor, se desprinde ideea că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli.

De altfel, s-a arătat, nu există nici un texte de lege care să prevadă că raportul final este singurul document pe baza căruia se poate stabili o neregulă, din economia legislativă care reglementează gestionarea fondurilor comunitare rezultând faptul că regulile aplicate în acest domeniu se remarcă printr-o rigurozitate deosebită, cerută tocmai de caracterul nerambursabil al acestor ajutoare financiare.

Mai mult, intimata a făcut referire și la prevederile art. 12 din Regulamentul nr. 515/1997 al Consiliului Europei privind asistența reciprocă între autoritățile administrative ale statelor membre și cooperarea dintre acestea și Comisie în vederea asigurării aplicării corespunzătoare a legislației din domeniile vamal și agricol, precum și la dispozițiile art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001, și a susținut că este suficient să se suspecteze eșecul unui beneficiar al programului SAPARD în ceea ce privește respectarea obligațiilor legale sau contractuale asumate prin contractul de finanțare pentru ca România prin instituțiile acreditate în acest sens, să urmărească acest eșec într-un mod cât se poate de riguros.

S-a concluzionat că în condițiile în care există o bază legală extrem de largă care permite și obligă A.P.D.R.P., în calitate de autoritate responsabilă cu gestionarea fondurilor comunitare, să procedeze la recuperarea ajutoarelor financiare folosite nelegal, lipsa raportului final al OLAF neputând fi un motiv temeinic de a amâna recuperarea banilor folosiți nejustificat.

S-a arătat că astfel cum rezultă din Raportul final al OLAF se mențin în totalitate constatările și recomandările menționate în Nota din 19 martie 2010, astfel că este lipsită de finalitate aprecierea reclamantei recurente referitoare la preluarea constatărilor OLAF de către intimata pârâtă, în condițiile în care A.P.D.R.P. avea obligația de a acționa pentru recuperarea creanțelor rezultate din nereguli care au fost stabilite de Comisia Europeană, conform art. 8 alin. (1) și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, legiuitorul nefăcând distincție cu privire la modalitatea de constatare a acestor nereguli, respectiv raport final sau constatări administrative primare.

Referitor la motivele de netemeinice invocate de reclamanta recurentă, potrivit cărora actul administrativ atacat este emis cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 316/2001 și ale O.U.G. nr. 79/2003 întrucât se dispune în mod abuziv aplicarea unei sancțiuni în lipsa oricărei dovezi de existență a unei nereguli, în baza exclusiv a unei ”suspiciuni”, intimata pârâtă a invocat din nou prevederile art. 7 din Secțiunea C (Prevederi generale) a Legii nr. 316/2001, și a reiterat că este suficient să se suspecteze eșecul unui beneficiar al Programului SAPARD în ceea ce privește nerespectarea obligațiilor legale sau contractuale asumate prin contractul de finanțare pentru ca instituțiile cu atribuții specifice în acest sens să urmărească acest eșec într-un mod cât se poate de riguros.

S-a susținut că beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul introducerii cererii de finanțare prin Ghidul Informativ privind Programul SAPARD aferent măsurii 1.1. ”Îmbunătățirea prelucrării și marketingului produselor agricole și piscicole”, ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari în momentul lansării Programului SAPARD, și că beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere al procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite nivele de control și proceduri acreditate de Comisia Europeană, descoperirea ulterioară a unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate de către direcțiile/organismele abilitate să desfășoare acțiuni de control neputând fi considerată nejustificată doar pe motiv că etapele au fost avizate anterior de către Agenție.

S-a învederat de către intimata pârâtă că toate constatările prezentate în procesul verbal de constatare contestat sunt considerate de către OLAF fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene și astfel, în conformitate cu legislația comunitară, se solicită recuperarea întregului ajutor financiar acordat beneficiarului în cadrul proiectului prin aplicarea legislației naționale specifice și a prevederilor contractului de finanțare.

S-a relevat că în mod evident selecția de oferte nu îndeplinește condițiile impuse prin Programul SAPARD referitoare la respectarea principiului liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor întrucât ofertele nu pot fi considerate ca fiind întocmite în mod obiectiv și imparțial, atâta timp cât s-a dovedit că prețurile de achiziție au fost supraevaluate și false, și că selecțiile de oferte pentru adjudecarea contractelor de furnizare bunuri nu au fost desfășurate în mod corect dosarele de achiziții aferente acestor selecții de oferte fiind astfel în întregime afectate.

Prin urmare, s-a considerat că recuperarea prejudiciului produs din culpa reclamantei este obligatorie pentru derularea Programului SAPARD în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Recursul declarat de SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 2482 din data de 5 aprilie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, este fondat și va fi admis, cu consecința modificării hotărârii atacate în sensul admiterii acțiunii reclamantei, a anulării procesului verbal de control din 1 aprilie 2010 și a deciziei nr. 9383 din 13 mai 2010 ambele emise de pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale), a obligării pârâtei Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale la restituirea către reclamanta recurentă SC B. SA a sumei de 2.993.784,59 RON, și a obligării aceleiași pârâte la plata către reclamantă a dobânzii aferente sumei de 2.993.784,59 RON, în condițiile C. proc. fisc., calculate de la data plății efectuate de reclamantă și până la data restituirii efective, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Se constată, în litigiu, că între reclamanta SC A. SRL în calitate de beneficiar și Agenţia SAPARD România din cadrul Ministerului Agriculturii, Alimentației și Pădurilor în calitate de autoritate contractantă s-a încheiat contractul cadru din 6 august 2003 pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și Dezvoltare Rurală SAPARD România, cu trei acte adiționale, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către autoritatea contractantă pentru punerea în aplicare a cererii de finanțare ”Modernizarea fabricii de procesare carene SC A. SRL București”.

În condițiile art. 1 alin. (2) și (3) din contractul cadru de finanțare, mai sus menționat, ”(2) Beneficiarului i se acordă finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în acest contract, care este constituit din contractul cadru și anexele acestuia, pe care beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă. Cererea de finanțare depusă de beneficiar, rezultată în urma verificărilor modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul procedurii de evaluare – selectare devine obligatorie pentru beneficiar. (3) Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să desfășoare proiectul pe propria răspundere”, valoarea totală eligibilă a proiectului care a format obiectul finanțării nerambursabile de către autoritatea contractantă fiind estimată la 57.101.018.814 ROL, din care Agenția SAPARD s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 28.550.509.407 ROL echivalentă cu 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Art. 6 din contractul cadru a prevăzut că ”Următoarele documente sunt anexate la prezentul contract și sunt parte integrantă a acestuia, având aceeași forță juridică: Anexa I: Prevederi Generale; (…) Anexa IV: Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați; Anexa V: Instrucțiuni de plată”, iar prin art. 7 Dispoziții finale” s-a stipulat la alin. (1) că ”Prezentul contract obligă părțile să respecte întocmai și cu bună credință diecare dispoziție a acestuia în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile contractante în temeiul art. 969 C. civ. și dispozițiile Acordului multianual de finanțare încheiat între România și Comisia Comunităților Europene, cu modificările și completările ulterioare”.

Anexa I la contractul cadru din 6 august 2003, cuprinde următoarele prevederi care prezintă relevanță în litigiu:

”Art. 1 – Obligații generale

1 alin. (1) Beneficiarul trebuie să asigure executarea proiectului în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în cererea de finanțare aprobată.

Achizițiile realizate de organismele private trebuie să fie originare fin țările precizate în Acordul Multianual de Finanțare, cu modificările și completările ulterioare și vor consta din: (i) servicii, lucrări, utilaje și alte bunuri; (ii) Bunuri și echipamente procurate de un contractor pentru contracte de lucrări sau servicii, dacă bunurile și echipamentele sunt destinate să devină proprietatea proiectului pe toată durata executării prezentului contract.

Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV – Instrucțiuni privind achizițiile pentru beneficiarii privați.

Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin trei furnizori, inclusiv pentru studiul de fezabilitate și planul de afaceri, originalele acestora fiind incluse în declarația de cheltuieli.

Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea vreunei părți din proiect este strict interzisă.

1 alin. (2) Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract”.

Art. 3 – Obligații

”3 alin. (1) Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului, criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare (…).

3 alin. (2) Beneficiarul își va asuma integral răspunderea pentru prejudiciile cauzate terților din culpa sa pe parcursul derulării proiectului. Autoritatea Contractantă va fi degrevată de orice responsabilitate pentru prejudiciile cauzate terților din culpa beneficiarului”.

Art. 11 – Încetarea contractului

”11 alin. (2) Autoritatea Contractantă poate înceta executarea contractului, fără să facă înștiințare și fără să plătească finanțarea nerambursabilă, în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract.

În această eventualitate Autoritatea Contractantă va solicita restituirea completă a sumelor deja plătite în cadrul contractului.

Anterior rezoluțiunii contractului, Autoritatea Contractantă poate suspenda plățile ca o măsură de precauție, fără o avertizare prealabilă după cum este specificat în acest articol.”

Art. 14 – Eligibilitatea cheltuielilor

”14 alin. (1) Următoarele cheltuieli nu sunt eligibile pentru finanțarea Uniunii Europene în cadrul programului, conform Acordului Multianual de Finanțare:

a) cumpărarea, închirierea sau luarea în leasing a terenurilor și clădirilor existente, indiferent dacă leasingul are ca rezultat trecerea în proprietate a celui care ia în leasing;

b) impozite, taxe vamale și taxe de import care:

i) sunt recuperabile, rambursabile sau compensate prin orice mijloace; ii) nu fac parte din sistemul fiscal general din România; iii) poartă disproporționalități în orice parte a Programului;

c) costuri de exploatare, inclusiv costuri de întreținere și chirie;

d) leasing, exceptând cazul în care leasingul are ca rezultat trecerea în proprietate a celui care ia în leasing;

e) costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10000 euro, pentru care beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin trei furnizori, originalele acestora fiind incluse în declarația de cheltuieli la care se face referire în art. (8) lit.

b) din Secțiunea A a Acordului multianual de finanțare;

f) comisioanele bancare, costurile garanțiilor și cheltuieli similare;

g) costuri de schimb valutar, taxe și pierderi ocazionate de schimburile valutare asociate contului euro SAPARD;

h) cheltuieli efectuate de către administrația publică, incluzând Agenția SAPARD și în special, cheltuieli de regie, chirii și salarii ale personalului angajat în activități de management, implementare, monitorizare și control;

i) acea parte de costuri, precum onorariile plătite arhitecților, inginerilor sau consultanților, taxe legale, studii de fezabilitate, achiziții de patente și licențe, costuri ce privesc implementarea și/sau implementarea unui proiect, direct legată de măsură, care depășesc 12% din costul total eligibil al proiectului;

k) cheltuiala legată de produsele sau serviciile care nu respectă prevederile menționate în parag. 2.6 și 2.7 din art. 14 din secțiunea A a Acordului multianual de finanțare;

l) cheltuiala privind proiectele care au generat taxe de utilizator sau participant înainte de încheierea proiectului fără ca sumele respective să fi fost deduse din costurile eligibile;

m) costuri promoționale, altele decât în interes comun;

n) plata în natură;

o) cheltuieli pentru cumpărarea de echipament second-hand; la care se va adăuga: investițiile care sprijină vânzarea cu amănuntul, investițiile pentru construirea și modernizarea locuințelor, cheltuielile privind promovarea produselor prin expoziții, reclame și publicitate, achiziționarea de mijloace de transport cu excepția celor specializate. (…)”

Art. 17 – Neregularități, sume necuvenite și restituirea finanțării

17 alin. (1) Prin ”Neregularitate” în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001. (…)

17 alin. (3) În cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. În acest caz Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului și va aplica beneficiarului penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult, Autoritatea Contractantă poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformării cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A, art. 5 alin. (1) lit. d).

17 alin. (4) În cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării.

În cazul în care Beneficiarul nu se conformează acestei obligații, Autoritatea Contractantă va stabili penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi de întârziere.

Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare (…)”.

Prin adresa din 19 martie 2010 (referință OLAF) a Oficiului European de Luptă Antifraudă (OLAF), cât privește investigația privind finanțarea SAPARD pentru industria de procesare a cărnii din România – proiectul SAPARD din 6 august 2003 beneficiar SC A. SRL, s-a comunicat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit că OLAF a primit un raport preliminar al controlului efectuat de Serviciul de investigare Vamală din Germania (ZFA Munchen) privind societatea germană C., control efectuat cu privire la procedura de achiziții publice a proiectului finanțat de SAPARD a societății SC A. SRL din România, care control preliminar indică că e posibil să fi avut loc o manipulare gravă a procedurii de licitație implicând o plată substanțială ”kick-back” către beneficiarul SAPARD prin intermediul reprezentantului român din serviciul de vânzări al societății C.

În aceste condiții, a opinat OLAF că există suspiciuni suficient de grave conform cărora societatea SC A. SRL a depus o cerere de finanțare în cadrul SAPARD conținând o ofertă manipulată și exagerată pentru furnizarea echipamentelor pentru proiect, că odată ce oferta acceptată a fost aparent exagerată există suspiciunea că cele două oferte neacceptate au fost și acestea de asemenea exagerate sau falsificate, și că societatea SC A. SRL a fost pe deplin conștientă de participarea sa la manipularea suspectată și la posibila falsificare, și a solicitat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a considera adresa transmisă ca o ”concluzie administrativă primară” în conformitate cu dispozițiile art. 35 din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005 al Consiliului din 21 iunie 2005 privind finanțarea politicii agricole comune.

Totodată, OLAF a solicitat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin adresa mai sus menționată, luarea măsurilor necesare în conformitate cu dispozițiile Regulamentului nr. 1681/94 al Comisiei din 11 iulie 1994 și cu Acordul Multianual de Finanțare (MAFA) semnat între Comisia Europeană și România, în special cea a înregistrării sumei totale a finanțării plătită pentru proiect ca neregulă și a înregistrării în Registrul Debitorului, urmând ca imediat după evaluarea rapoartelor preliminare și finale ale controalelor emise de Serviciul de Investigare Vamală din Germania (ZFA Munchen) de către OLAF să fie transmise A.P.D.R.P. copii ale acestor rapoarte în vederea sprijinirii acțiunilor solicitate.

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a emis procesul verbal de constatare privind proiectul ”Modernizarea fabricii de procesare carne din București” din 1 aprilie 2010 în cuprinsul căruia s-a menționat că efectuarea verificării documentare ce a avut drept scop verificarea naturii debitului semnalat prin Nota OLAF din 19 martie 2010 a avut loc în baza Notei de descoperire a unei nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control IRD din 30 martie 2010 aprobată de Directorul General al Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, că controlul documentar s-a desfășurat la sediul central al Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit situat în București, sector 1, că obiectul verificării îl constituie luarea măsurilor ce se impun ca urmare a primirii adresei OLAF din 19 martie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P. din 26 martie 2010, că controlul documentar a avut loc în perioada 29 martie 2010 – 31 martie 2010, și că baza legală a verificării este reprezentată de prevederile art. 3 coroborat cu prevederile 4 din O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător aprobată prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiile art. 2-6 coroborat cu prevederile art. 11 din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, aprobată prin H.G. nr. 1510/2003, cu modificările și completările ulterioare, prevederile contractului de finanțare din 6 august 2003 încheiat între A.P.D.R.P. și beneficiarul SC A.

SRL, dispozițiile art. 9 alin. (1) și (2) din Regulamentul Comisiei nr. 2988 din 18 februarie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, prescripțiile art. 2 din Regulamentul Comisiei nr. 2185/1996 privind controalele și inspecțiile la fața locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene împotriva fraudei și altor abateri, prevederile alin. (3) și anexa art. 11 din Regulamentul Comisiei nr. 1266/1999 privind ajutorul de coordonare pentru țările candidate, dispozițiile art. 3 din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF), prevederile alin. (3), art. 9 și anexa acestuia din Regulamentul Comisiei nr. 1268/199, precum și dispozițiile Acordului Multianual de Finanțare din 2 februarie 2001 încheiat între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene.

S-a menționat, în Capitolul 5 – Prezentarea aspectelor verificate, din procesul verbal de constatare, că motivul controlului l-a constituit adresa OLAF din 19 martie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P. din 26 martie 2010 transmisă de Oficiul pentru Lupta Antifraudă din cadrul Comisiei Europene și luarea măsurilor ce se impun în urma aspectelor analizate și prezentate de aceasta, și că, în temeiul prevederilor art. 2 alin. (3) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 de aplicare a O.G. nr. 79/2003 cu modificările și completările ulterioare, comisia de redactare a procesului verbal a apreciat că nu este necesară audierea beneficiarului întrucât misiunea de verificare a fost declanșată ca urmare a unor sesizări transmise de către instituții cu competențe specifice în controlul și verificarea fondurilor comunitare de preaderare utilizate necorespunzător.

În Capitolul 6 – Prezentarea aspectelor constatate, din procesul verbal de constatare, s-a menționat că obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comisia Europeană, condiții care sunt obligatoriu de cunoscut și de respectat de către beneficiari și că dispozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G. nr. 79/2003 cu modificările și completările ulterioare) cât și clauzele contractului de finanțare din 6 august 2003 prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare, iar în cazul în care cu ocazia unui control aprofundat sunt descoperite și dovedite nereguli cheltuiala respectivă este declarată neeligibilă pe motiv de încălcare/fraudare a normelor și se procedează la constituirea debitului și recuperarea acestuia potrivit unor etape și formalități riguros stabilite, și s-a constatat, în urma verificărilor documentare efectuate de către OLAF asupra proiectului accesat de beneficiarul SC A. SRL, pe de o parte, că ofertele prezentate de către firma C. au fost, conform verificărilor OLAF, supraevaluate și false, existând suspiciunea unor decontări reciproce (kick-back) între beneficiarul proiectului SAPARD și reprezentanța din România a firmei C. (furnizorul echipamentelor) și, pe de altă parte, că există suspiciunea că și celelalte două oferte ale firmelor participante la licitație dar neacceptate au fost de asemenea falsificate sau supraevaluate

S-a considerat, prin Capitolul 7 al procesului verbal de constatare, intitulat ”Prevederi legale și contractuale încălcate”, că au fost încălcate prevederile Anexei I – Prevederi generale și ale Anexei IV – Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați la Contractul cadru de finanțare, și că se impune recuperarea integrală a sprijinului financiar nerambursabil aferent contractului din 6 august 2003 conform solicitărilor OLAF, și s-a concluzionat, în Capitolul 8, că suma totală datorată este de 2.837.710,58 RON (720.575,72 euro) la care se adaugă penalitățile și dobânzile aferente prevăzute de legislația națională în vigoare.

Documente probante, conform celor menționate în Capitolul 9 al procesului verbal de constatare, au fost considerate contractul de finanțare din 6 august 2003 precum și adresa OLAF din 19 martie 2010 înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit din 26 martie 2010.

Prin decizia nr. 9383 din data de 13 mai 2010 emisă de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-a dispus, urmare luării în considerare a adreselor OLAF din 26 aprilie 2010 și din 19 martie 2010, respingerea ca neîntemeiate a contestațiilor formulate de reclamanta SC A. SRL împotriva procesului verbal de constatare din 1 aprilie 2010.

S-a considerat, de organul de soluționare a contestației, că: - demararea procedurii de recuperare debite a fost declanșată în urma unor investigații realizate de Comisia Europeană prin Oficiul pentru Lupta Antifraudă și nu în urma unor verificări ale Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit; - în conformitate cu prevederile Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999, art. 3, art. 9 și art. 10 alin. (1) raportul OLAF constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali; - coroborând dispozițiile Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999 cu prevederile art. 2 alin. (13) și art. 8 alin. (4) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare, rezultă obligația A.P.D.R.P. ca în urma unui raport OLAF să constituie debit pentru neregulile constatate de acest organism; - Olaf consideră că în urma primirii raportului preliminar din partea Biroului Vamal de Control Munchen există o clară suspiciune că reclamanta a manipulat și umflat ofertele și facturile emise pentru achiziționarea echipamentelor necesare proiectului, și că există suspiciunea că și celelalte două oferte sunt falsificate și umflate SC A. SRL fiind pe deplin conștientă de acest lucru prin participarea la manipularea și posibil falsificarea ofertelor; - raportul preliminar al Biroului Vamal de Control Munchen menționează că facturile care trebuiau verificate sunt la prima vedere autentice, că rezultă că înaintarea situației de plată către clientul final s-a realizat conform prețului de catalog, deci fără aplicarea unui rabat, că potrivit unei mențiuni în scris partenerul de desfacere obține ulterior – după facturarea întregii plăți de către client – un credit în valoare de 15.370 euro pentru o valoare corespunzătoare unei vânzări de produse de peste 72.650 euro, și că realizarea unei modalități de plată Kickback (ramburs) de către client ar putea să se regăsească în documentele partenerului de desfacere, firma D. SRL.

Ca temeiuri de drept ale deciziei nr. 9383 din data de 13 mai 2010, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a invocat: - prevederile O.U.G .nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit prin reorganizarea Agenției SAPARD, cu modificările și completările ulterioare; - dispozițiile Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului Multianual de Finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului Special de preaderare pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală SAPARD adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE) nr. 1268/1999 din 21 iunie 1999 privind ajutorul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare; prevederile O.U.G. nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare; - dispozițiile O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, și ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare; - prevederile art. 3, art. 9 și art. 10 alin. (1) din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999; - dispozițiile art. 12 din Regulamentul Comisiei nr. 515/1995; - prevederile art. 4 și art. 5 din Regulamentul Comisiei nr. 1988/1995.

I. Înalta Curte, reține, în litigiu, în consonanță cu jurisprudența sa constantă în materie (a se vedea, cu titlu de exemplu, deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal nr. 2017/2014, nr. 515/2014, nr,. 264/2014, nr. 5363/2013, nr. 2045/2013, nr. 4903/2012, nr. 3285/2012, nr. 6167/2011, nr. 5751/2011), că sunt întemeiate susținerile recurentei reclamante – din contestația administrativă, din cererea de chemare în judecată și din cererea de recurs - privind nulitatea procesului verbal de constatare din 1 aprilie 2010 determinată de lipsa efectuării unui control efectiv, conform dispozițiilor imperative ale art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, și de neîndeplinirea obligației legale de a verifica sesizarea primită de la Oficiul European de Luptă Antifraudă.

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, cu modificările și completările ulterioare, ”În scopul identificării neregulilor, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul şi din exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit şi în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente”.

De asemenea, Înalta Curte apreciază că prezintă relevanţă, în analiza aspectelor invocate de reclamanta SC A. SRL, dispoziţiile art. 9 (Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor) din Regulamentul CE nr. 1073/1999 al Parlamentului European și a Consiliului din 25 mai 2009 privind investigațiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF), care prevede că:

”(1) La încheierea unei investigații efectuate de către oficiu, acesta redactează un raport, sub autoritatea directorului, menționând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există, și concluziile investigației, inclusiv recomandările directorului oficiului privind măsurile ce ar trebui luate.

(2) La redactarea acestor rapoarte se iau în considerare cerințele procedurale prevăzute în legislația națională a statului membru respectiv. Rapoartele redactate pe această bază constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectorii administrativi naționali și au aceeași valoare ca și acele rapoarte.

(3) Rapoartele redactate în urma unei investigații externe și orice informații conexe utile sunt transmise autorităților competente ale statelor membre în cauză în conformitate cu reglementările legate de investigațiile externe.

(4) Rapoartele redactate în urma unei investigații interne și orice informații conexe utile sunt transmise instituției, organismului, oficiului sau agenției respective. Instituția, organismul, oficiul sau agenția respectivă ia acele măsuri, îndeosebi disciplinare sau judiciare, privind investigațiile interne, pe care rezultatele investigațiilor îl reclamă și raportează aceste măsuri directorului oficiului în termenul stabilit de către acesta în concluziile raportului său”.

Rezultă, în cauză, din expunerea făcută cu referire la conținutul celor două acte administrative emise de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și contestate de reclamanta SC A. SRL, respectiv procesul verbal de constatare din 1 aprilie 2010 și decizia de soluționare a contestației administrative din data de 13 mai 2010, că la întocmirea acestora a fost avute în vedere, în exclusivitate și fără a se proceda la efectuarea unor minime verificări, adresa din 19 martie 2010 (referință OLAF) a Oficiului European de Luptă Antifraudă (OLAF), prin care: 1) - s-a comunicat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit că OLAF a primit un raport preliminar al controlului efectuat de Serviciul de investigare Vamală din Germania (ZFA Munchen) privind societatea germană C., control efectuat cu privire la procedura de achiziții publice a proiectului finanțat de SAPARD a societății SC A.

SRL din România, care control preliminar indică că e posibil să fi avut loc o manipulare gravă a procedurii de licitație implicând o plată substanțială ”kick-back” către beneficiarul SAPARD prin intermediul reprezentantului român din serviciul de vânzări al societății C.;

2) s-a opinat că există suspiciuni suficient de grave conform cărora societatea SC A. SRL a depus o cerere de finanțare în cadrul SAPARD conținând o ofertă manipulată și exagerată pentru furnizarea echipamentelor pentru proiect, că odată ce oferta acceptată a fost aparent exagerată există suspiciunea că cele două oferte neacceptate au fost și acestea de asemenea exagerate sau falsificate, și că societatea SC A. SRL a fost pe deplin conștientă de participarea sa la manipularea suspectată și la posibila falsificare, și a solicitat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a considera adresa transmisă ca o ”concluzie administrativă primară” în conformitate cu dispozițiile art. 35 din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005 al Consiliului din 21 iunie 2005 privind finanțarea politicii agricole comune;

3) s-a solicitat Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin adresa mai sus menționată, luarea măsurilor necesare în conformitate cu dispozițiile Regulamentului nr. 1681/94 al Comisiei din 11 iulie 1994 și cu Acordul Multianual de Finanțare (MAFA) semnat între Comisia Europeană și România, în special cea a înregistrării sumei totale a finanțării plătită pentru proiect ca neregulă și a înregistrării în Registrul Debitorului, urmând ca imediat după evaluarea rapoartelor preliminare și finale ale controalelor emise de Serviciul de Investigare Vamală din Germania (ZFA Munchen) de către OLAF să fie transmise A.P.D.R.P. copii ale acestor rapoarte în vederea sprijinirii acțiunilor solicitate.

Or, adresa OLAF din 19 martie 2010 (referință OLAF) nu reprezintă decât o sesizare cu caracter extern, în sensul dispoziţiilor art. 10 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1073/1999, ca fiind o sursă de informaţii obţinută de acest organism în cursul investigaţiei externe, care ar fi trebuit să genereze deschiderea de către autorităţile naţionale în domeniu, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi DLAF, a unor controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe şi nu de prezumţii, existenţa unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cert cauzat bugetului Comunităţilor Europene, cu indicarea prevederilor legale încălcate şi cu stabilirea sumei de recuperat, corespunzător neregulii constatate, prin aplicarea principiului proporţionalităţii.

În mod evident, în conformitate atât cu dreptul intern, cât şi cu dreptul comunitar, pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile efectuate asupra proiectelor vizate şi persoanelor implicate, fie de către Oficiul European de Luptă Antifraudă prin emiterea unui raport final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, deoarece simpla suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancţiuni administrative, care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar nerambursabil acordat din bugetul Uniunii Europene.

În absenţa finalizării unor investigaţii administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existenţa unor neregularităţi în derularea unor contracte cu finanţare europeană şi implicit, vinovăţia persoanelor implicate în încălcarea legii sau obligaţiilor contractuale, nu se putea proceda la luarea măsurilor de recuperare a eventualelor prejudicii.

În cazul societăţii recurente, în baza informaţiilor comunicate de OLAF cu adresa din 19 martie 2010, intimata – pârâtă a procedat direct la demararea procedurii de recuperare a prejudiciului, prin emiterea unui proces - verbal de constatare cu valoare de titlu de creanţă, fără a efectua, în prealabil, propria investigaţie administrativă în legătură cu executarea contractului de finanţare din 6 august 2003 în raport cu presupusele neregularităţi sesizate de OLAF şi fără a avea rezultatul final al unei astfel de investigaţii efectuate de OLAF, prin raportul final, de DLAF, prin nota de control sau de D.N.A., prin rechizitoriu.

Dispoziţiile Regulamentului CE nr. 2185/1996, care prevăd că raportul OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acţiunile administrative sau judecătoreşti din statul membru, nu pot fundamenta din punct de vedere juridic cele două acte contestate, nefiind aplicabile în cauză, întrucât OLAF nu a transmis până la data încheierii procesului verbal de constatare un raport final al investigaţiilor privind achizițiile, astfel că în mod greşit intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în condițiile în care nu era întocmit raportul final al OLAF și nici nu a efectuat o investigație proprie prin care să evidențieze existența unor nereguli, a aplicat, în mod nelegal, sancţiunea administrativă de retragere a sprijinului financiar, dispunând restituirea integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat societăţii recurente.

II. Înalta Curte constată, în litigiu, pe de altă parte, că a fost administrată, în recurs, în condițiile art. 305 C. proc. civ., proba cu înscrisuri constând în Raportul final al Oficiului European de Luptă Antifraudă (OLAF), înregistrat la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit din 26 noiembrie 2012, referitor la reclamanta SC A. SRL, astfel că legalitatea și temeinicia procesului verbal de constatare din 1 aprilie 2010 și a decizia de soluționare a contestației administrative din data de 13 mai 2010, ambele emise de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, va fi examinată și prin raportare la acest înscris, care constituie probă admisibilă în conformitate cu dispozițiile art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 al Parlamentului European și a Consiliului din 25 mai 2009 privind investigațiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF), precum și prin raportare la celelalte înscrisuri aflate la dosarul cauzei și la prevederile contractuale și legale reținute ca pretins nerespectate de beneficiarul finanțării nerambursabile SC A. SRL.

Potrivit dispozițiilor art. 17 alin. (1) din Anexa I – ”Prevederi Generale” la contractul cadru din 6 august 2003, prin ”Neregularitate” în accepțiunea contractului, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001.

Prevederile art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) ale Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțate între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilesc că ”În cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are nicun drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale”, iar cele ale pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001 cu modificările și completările ulterioare, dispun că ”Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic, care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială”.

Noțiunea de ”neregulă” este definită și de art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, forma în vigoare la data săvârșirii presupusei nereguli, aceasta însemnând ”orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, memorandumurilor de înţelegere, acordurilor de finanţare - privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană -, precum şi a prevederilor contractelor încheiate în baza acestor memorandumuri/acorduri, rezultând dintr-o acţiune sau omisiune a operatorului economic, care, printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau a bugetelor prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. a)-f) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare, şi la art. 1 alin. (2) lit. a)-d) din O.U.G. nr. 45/2003 privind finanţele publice locale”.

Art. 1 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 definește ”cheltuiala neeligibilă” ca reprezentând ”orice sumă plătită din bugetul general al Comunităţilor Europene, bugetele administrate de acestea ori în numele lor sau din bugetele din care provine cofinanţarea aferentă, care a fost obţinută sau utilizată cu nerespectarea prevederilor legale ori contractuale, indiferent de natura sau destinaţia acesteia”.

În dreptul european, ”abaterea” este definită prin art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, ca fiind ”orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”, iar prin ”neregularitate” se înțelege, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, ”orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Prin Raportul final al Oficiului European de Luptă Antifraudă (OLAF), înregistrat la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit din 26 noiembrie 2012, referitor la reclamanta SC A. SRL, s-a constatat că:

”1. Examinarea diverselor documente a dovedit faptul că la data de 05 mai 2004, compania C. a emis o factură către compania SC A. SRL pentru achiziționarea unui dispozitiv de umplere în vid la prețul de 72.660 euro. Factura a fost emisă la prețul din listă, adică fără a se acorda niciun fel de reducere. Potrivit unei note, scrise de mână, distribuitorul a primit un certificat de garanție în valoare de 15.370 euro, după tranzacție, adică după ce clientul a plătit integral (certificatul de garanție din data de 04 iunie 2004 emis de către compania SC E. SRL). În acest caz, comisionul este de aproximativ 21%.

2. Prețul de achiziție convenit. Este de fapt baza comisionului agenției, care, de obicei nu este mai mare de 10%. ZFA consideră că reducerea ex-post a fost folosită doar pentru a oferi clientului o factură care conținea un preț umflat.

2.9. În aceste condiții, procedura de licitație în cauză este considerată ca fiind nelegitimă, și eventual frauduloasă. (...)”.

Totodată, prin raportul final mai sus menționat s-au concluzionat următoarele:

”6.1. A avut loc o manipulare gravă a procedurii de licitație implicând o posibilă ”șpagă” substanțială plătită beneficiarului SAPARD.

6.2. Beneficiarul nu a respectat ”Principiul bunei gestiuni financiare” așa cum este acest definit în Regulamentul nr. 1605/2002, Regulamentul nr. 2342/2002 (Regulamente financiare) și MAFA.

6.3. Au existat nereguli în implementarea proiectului SAPARD în cauză, în sensul în care acestea sunt definite în Anexa IV – Instrucțiuni de achiziții și în art. 14 alin. (1) E al Anexei I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare SAPARD. Aceste nereguli pot fi, de asemenea, considerate ca încălcări ale O.G. nr. 79/2003.

6.4. Neregulile descoperite constituie încălcări ale Regulamentului nr. 1268/1999 referitor la sprijinul financiar acordat de Comunitate pentru măsurile de preaderare din agricultură și dezvoltare rurală.

6.5. Neregulile intenționate, așa cum sunt acestea definite în art. 5 al Regulamentului nr. 2988/95 referitor la protejarea intereselor financiare ale UE, au avut loc pe durata implementării proiectului.

6.6. Este posibil ca acte de fraudă să fi avut loc în implementarea proiectului SAPARD în sensul în care sunt acestea definite în articolele 1 și 2 ale Convenției pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene sancționate prin Legea nr. 78/2000 și art. 290 și 291 C. pen. din România.

6.7. Programul SAPARD și bugetul UE au suferit substanțiale nereguli și posibile fraude cu impact financiar datorită unei proceduri de licitație manipulate și depunerea unei oferte de licitație aparent umflate care vine în sprijinul aplicantului SAPARD în cauză (...)”.

În mod evident, consacrând admisibilitatea, ca probă în fața autorităților administrative și instanțelor judiciare naționale, a constatărilor din rapoartele finale OLAF, Regulamentul (CE) nr. 1073/1999 nu le conferă acestora un caracter absolut, de neînlăturat, ci dimpotrivă, conform tezei finale a art. 9 alin. (2) din Regulament, ele sunt supuse acelorași reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de inspectorii autorităților naționale, având aceeași valoare probatorie.

Or, instanța de control judiciar apreciază, în litigiu, că în mod greșit instanța de fond a statuat în sensul că abaterile reținute în procesul verbal de constatare emis de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit constituie nereguli în accepțiunea prevederilor legale comunitare și naționale, precum și a prevederilor contractului de finanțare, și, pe cale de consecință, în sensul că în mod legal s-a dispus recuperarea integrală a sprijinului financiar nerambursabil conform solicitărilor OLAF, în condițiile în care nu sunt probate, în mod clar și neîndoielnic, susținerile referitoare la caracterul nelegitim și, eventual fraudulos al procedurii de licitație pentru achiziționarea mașinii de umplut sub vid, la existența unei manipulări grave a procedurii de licitație și referitoare la nerespectarea principiului bunei gestiuni financiare.

Dimpotrivă, Înalta Curte își însușește, pe deplin, concluziile riguros fundamentate și documentate ale expertizei contabile judiciare administrate în cursul judecății în primă instanță, efectuate în cauză de expertul contabil F., din care rezultă următoarele:

Cu privire la obiectivul constând în identificarea valorii de achiziție a utilajului în legătură cu care se susține existența unor pretinse nereguli la achiziționare (mașină de umplut sub vid) și a ponderii procentuale a acestuia în raport de valoarea proiectului;

La data de 12 aprilie 2004 SC A. SRL a transmis cereri de ofertă către trei societăți, ofertele primite fiind una de la C., prin distribuitorul său în România, SC D. SRL, în valoare de 72.650 euro, exclusiv TVA, a doua de la SC G. SRL, în valoare de 75.000 euro, exclusiv TVA, și ultima de la SC H., în valoare de 75.500 euro, exclusiv TVA.

La compararea ofertelor depuse s-a calculat un punctaj ținându-se cont de prețul produsului, garanția oferită, condițiile de service, și în urma analizării punctajului obținut de cele trei firme ofertante în data de 19 aprilie 2004 a fost declarată câștigătoare a licitației firma C., prin distribuitorul său în România SC D. SRL, având cel mai mare punctaj, astfel cum rezultă din raportul de adjudecare oferte din 19 aprilie 2004 și din fișa de verificare a dosarului de achiziții.

Licitația organizată de SC A. SRL s-a desfășurat cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în vigoare, ofertele celor trei firme concurente fiind reale, iar criteriile de alegere a ofertei câștigătoare au fost respectate.

La data de 20 aprilie 2004 s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare între firma C. și SC A. SRL, având ca obiect vânzarea, respectiv cumpărarea mașinii de umplut, iar la data de 22 aprilie 2004 a fost întocmită de către firma C. factura proforma în sumă de 72.650 euro pentru respectarea anexei 2 la contractul din 20 aprilie 2004.

Utilajul a fost facturat de contractantul german direct către SC A. SRL, întocmindu-se factura din 5 mai 2004, în baza contractului din 20 aprilie 2004, în prețul acestui contract fiind incluse, conform art. 6, costurile de montaj și punere în funcțiune, precum și instruirea personalului în fabrica reclamantei ce cad în sarcina tehnicienilor D. SRL.

Ponderea procentuală a utilajului achiziționat (257.202,79 RON) în raport de valoarea proiectului (5.675.421,18 RON) a fost stabilită la 4,53%.

Cu privire la obiectivul expertizei contabile efectuate în cauză, anume determinarea eventualelor înregistrări contabile susceptibile de a reprezenta restituiri de preț sau a altor modalități de decontare susceptibile de încadrare în operațiunile ”kick-back” efectuate în/sau ca o consecință a achiziției utilajului, expertul contabil a concluzionat că nu s-a constatat existența unor înregistrări contabile care să reprezinte restituiri de preț sau decontări care pot fi încadrate în operațiuni de tip kick-back legate de achiziția utilajului.

În mod evident, au fost respectate de către reclamanta recurentă, în procedura de achiziție a mașinii de umplut sub vid, toate prevederile cuprinse în contractul de finanțare din 6 august 2003. În Anexa I – Prevederi generale, și în Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați, inclusiv ”Principiul bunei gestiuni financiare” așa cum este acest definit în Regulamentul nr. 1605/2002, Regulamentul nr. 2342/2002 (Regulamente financiare) și MAFA, neputându-se reține astfel, în mod rezonabil, că prețul de 72.650 euro – cel mai mic preț oferit de cei trei ofertanți – pentru mașina de umplut sub vid a fost supraevaluat, fie pe temeiul că acesta reprezintă prețul de catalog, fie pe temeiul că nu s-a procedat la o negociere a discount-ului la un nivel mai mare decât cel în mod obișnuit acordat de către furnizorul german, cu atât mai mult cu cât în procedura de achiziție reglementată de contractul cadru de finanțare nu este prevăzut dreptul sau posibilitatea pentru beneficiarul fondurilor SAPARD de a negocia cu ofertanții în vederea obținerii unor rabaturi comerciale, prin raportare la prețurile de catalog practicate de aceștia.

Lipsa caracterului supraevaluat a prețului de 72.650 euro oferit de firma C. pentru dispozitivul ”Mașina de umplut sub vid pentru umplere, porționare și răsucire” care a format obiectul contractului de vânzare-cumpărare din 20 aprilie 2004, și implicit inexistența neregularității în derularea procedurii de aducere la îndeplinire a contractului de finanțare din 6 august 2003, este dovedită și de constatările din expertiza tehnică efectuată de expertul tehnic evaluator bunuri mobile I., potrivit cărora prețul de catalog pentru anul 2004 pentru utilajul în discuție, practicat de producătorul german C. a fost de 81.760 euro, precum și de concluziile aceleiași expertize, în conformitate cu care utilajul a fost achiziționat de reclamantă la un preț reprezentând 88,85% față de prețul de catalog (sau cu 11,15% mai puțin decât prețul de catalog), astfel că prețul de achiziție nu a fost supraevaluat.

În fine, se constată că existența neregulii nu poate fi fundamentată nici pe ideea prezenței unei operațiuni de tip kick-back, nefiind suficient, pentru o atare concluzie, argumentul că producătorul german a acordat un comision de 21% distribuitorului său din România SC D. SRL deși în mod uzual comisionul care se acordă distribuitorilor de țară este de 10%, în condițiile în care nu s-a probat că suma de 15.370 euro a fost restituită de către SC D. SRL, într-o fază ulterioară, către cumpărătoarea SC A. SRL.

Plata făcută de către furnizorul german C. către distribuitorul său din România SC D. SRL nu este o plată ilegală, ea avându-şi temeiul în prevederile art. 6 din contractul de vânzare cumpărare din 20 aprilie 2004 încheiat între furnizorul C. și SC A. SRL (potrivit căruia furnizorul german s-a obligat să asigure prin distribuitorul său D. SRL punerea în funcțiune, montarea, școlarizarea personalului B. și, respectiv, asigurarea service-ului în perioada de garanție), însăși C. confirmând prin adresa (anexa 13 la acțiunea introductivă de instanță) faptul că suma de 15.370 euro plătită distribuitorului din România SC D. SRL reprezintă plata pentru punerea în funcțiune, montarea, școlarizarea personalului B. și, respectiv, asigurarea service-ului în perioada de garanție.

Rezultă, astfel, din probele administrate, că nu sunt îndeplinite condițiile pentru existența unei operațiuni de tip kick-back și că furnizorul german a făcut o plată către distribuitorul său din România și că această plată este reală, conform înscrisurilor, și reprezintă preț pentru punerea în funcțiune, montarea, școlarizarea personalului B. și, respectiv, asigurarea service-ului în perioada de garanție.

În raport de cele mai sus arătate, care conduc la concluzia nelegalității și netemeiniciei actelor administrative contestate în litigiu și a soluției de respingere a acțiunii reclamantei dispusă prin hotărârea pronunțată de instanța de fond, și care fac totodată inutilă examinarea celorlalte motive și critici din calea de atac formulată de recurentă, se va dispune, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) – (3) C. proc. din anul 1865, cu modificările și completările ulterioare, precum și a prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, admiterea recursului declarat de SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 2482 din data de 5 aprilie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, cu consecința modificării hotărârii atacate în sensul admiterii acțiunii reclamantei, a anulării procesului verbal de control din 1 aprilie 2010 și a deciziei nr. 9383 din 13 mai 2010 ambele emise de pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale), a obligării pârâtei Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale la restituirea către reclamanta recurentă SC B. SA a sumei de 2.993.784,59 RON, și a obligării aceleiași pârâte la plata către reclamantă a dobânzii aferente sumei de 2.993.784,59 RON, în condițiile C. proc. fisc., calculate de la data plății efectuate de reclamantă și până la data restituirii efective.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de SC A. SA împotriva sentinţei civile nr. 2482 din 5 aprilie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că admite acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA.

Anulează procesul verbal de control din 1 aprilie 2010 şi decizia nr. 9383 din 13 mai 2010 ambele emise de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (în prezent Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale).

Obliga pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale să restituie reclamantei SC A. SA suma de 2.993.784,59 RON.

Obligă pârâta la plata către reclamantă a dobânzii aferente sumei de 2.993.784,59 RON, în condiţiile C. proc. fisc., calculate de la data plăţii efectuate de reclamantă şi până la data restituirii efective.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 decembrie 2014.