Financial correction for public procurement irregularities: legality of positive balance requirements and subcontractor eligibility conditions

Decizia nr. 2868/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul căii de atac.

Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, îl constituie Sentinţa civilă nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost admisă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Judeţul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare şi în consecinţă, a fost anulată Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, precum şi Decizia nr. 27 din 11 februarie 2013 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

2. Motivele de casare invocate.

Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Totodată a subliniat recurentul că deşi reclamanta a solicitat anularea actelor emise de MDRAP nu a adus nici un fel de argumente prin care să combată constatările din nota de constatare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 de la pagina 15 lit. e), situaţie în care s-a opinat că instanţa de fond putea să admită cel mult în parte acţiunea reclamantei.

Recurentul a învederat că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele conţinute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fiind legale şi temeinice atât constatările din actele administrative contestate din care rezulta că reclamanta a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale, şi că prin impunerea acestei cerinţe autoritatea contractantă a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, cât şi măsurile dispuse, respectiv aplicarea, în temeiul punctului 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/20011, unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului de servicii.

A subliniat recurentul faptul că UAT judeţul Sibiu nu a contestat în faţa primei instanţe constatările din nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 de la Cap. II. Verificarea dosarului achiziţiei publice de servicii elaborare proiect tehnic, detalii de execuţie şi asistenţă tehnică lit. e) la pct. V.3 garanţie de participare: ”Garanţia pentru participare va fi în cuantum de 1.800 RON şi se poate constitui prin numerar la casieria autorităţii contractante sau ordin de plată în contul autorităţii contractante în cont (…) deschis la Trezoreria Sibiu. Ofertele care nu sunt însoţite de dovada constituirii garanţiei de participare vor fi respinse şi returnate la deschidere”, şi s-a solicitat, prin urmare, a se constata faptul că în mod greşit curtea de apel a admis acţiunea reclamantului şi a anulat actele emise de minister, în situaţia în care reclamanta nu a contestat şi corecţia de 100% din valoarea contractului de servicii aplicată în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care a devenit astfel definitivă.

S-a mai relevat, cât priveşte chestiunea garanţiei de participare, că reclamanta nu a respectat dispoziţiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 şi a limitat formele de constituire a garanţiei bancare, astfel că recurenta în mod corect a identificat o neregulă aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de servicii.

Referitor la susţinerile primei instanţe privitoare la neregulă şi la lipsa unui prejudiciu, recurentul a relevat că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, şi că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

A concluzionat recurenta că atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

În consecinţă, a solicitat Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, şi urmare rejudecării litigiului în fond, respingerea ca nefondată a acţiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Judeţul Sibiu.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 decembrie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 26 februarie 2015 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 23/2014 din data de 30 ianuarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 24 septembrie 2015, cu citarea părţilor.

4. Analiza motivelor de casare.

Înalta Curte constată că motivele de casare invocate de recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu sunt fondate, instanţa de fond procedând în mod întemeiat, urmare aplicării şi interpretării corecte a normelor de drept material la circumstanţele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, la admiterea acţiunii promovate de UAT Judeţul Sibiu prin Preşedintele Consiliului Judeţean, la anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, şi la anularea Deciziei nr. 27 din 11 februarie 2013 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Judecătorul fondului a reţinut judicios, în ceea ce priveşte contractul de servicii de elaborare documentaţie de avizare pentru lucrări de intervenţie pentru echipare infrastructuri nr. 9203 din data de 25 august 2008, că cerinţa privitoare la depunerea bilanţului contabil la 31 decembrie 2007 din care să reiasă că societatea nu are pierderi a fost prevăzută în fişa de date a achiziţiei la pct. IV.3 - situaţia economico-financiară, nu poate fi considerată restrictivă, în condiţiile în care, pe de o parte, potrivit art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul să aleagă între mai mulţi indicatori referitori la situaţia economică, în funcţie de relevanţa pe care le-o acordă acestora, între care se regăseşte şi bilanţul contabil, şi, pe de altă parte, cerinţa în discuţie este prevăzută în Nota justificativă nr. 7512 din 16 iulie 2008, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a observat corect, în analiza cerinţei bilanţului contabil, că legiuitorul într-adevăr nu a stabilit condiţia ca bilanţul să fie unul pozitiv, şi a statuat just în sensul că stabilirea unei atare condiţii nu poate fi considerată restrictivă prin ea însăşi, devreme ce raţiunea stabilirii acestei cerinţe are în vedere tocmai capacitatea ofertantului de a desfăşura o activitate economică eficientă, iar împrejurarea că ar fi putut fi identificaţi şi alţi indicatori pentru relevarea situaţiei economice şi financiare nu semnifică că cei pentru care a optat autoritatea contractantă nu sunt relevanţi sau că au efect restrictiv doar pentru că s-a ales ca eficienţa economică să fie probată prin caracterul pozitiv al bilanţului.

Prima instanţă a reţinut de asemenea în mod întemeiat, în ceea ce priveşte acelaşi contract de servicii de elaborare documentaţie de avizare pentru lucrări de intervenţie pentru echipare infrastructuri nr. 9203 din data de 25 august 2008, că cerinţa de calificare privind demonstrarea experienţei similare, prevăzută în fişa de date a achiziţiei la pct. IV.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - prezentarea dovezii îndeplinirii şi finalizării minimum a 2 servicii similare, de valoare totală egală sau mai mare de 20.000 RON, nu este disproporţionată, şi că nu au fost prin urmare încălcate prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, valoarea contractului similar finalizat fiind în mod evident mai mică decât valoarea estimată a contractului pentru atribuirea căruia s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică.

Înalta Curte constată, în litigiu, de asemenea, că judecătorul fondului a făcut o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material şi referitor la contractul de servicii proiect tehnic, detalii de execuţie şi asistenţă tehnică nr. 181 din 12 ianuarie 2010, apreciind în mod întemeiat, pentru aceleaşi argumente expuse în cazul contractului de servicii de elaborare documentaţie de avizare pentru lucrări de intervenţie pentru lucrări de intervenţie pentru echipare infrastructuri, că cerinţa privitoare la depunerea bilanţului contabil la 31 decembrie 2008 din care să rezulte că societatea nu are pierderi nu poate fi considerată nelegală, ea fiind prevăzută dealtfel în nota justificativă nr. 14275 din 4 decembrie 2009, astfel cum prevede expres art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, şi că nu este restricţionată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (1) şi (2) respectiv art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care cerinţa în discuţie a fost precizată, conform principiului transparenţei, în fişa de date a achiziţiei, are o justificare obiectivă, şi respectă principiul proporţionalităţii.

Cât priveşte condiţia impusă pentru eventualii subcontractori de a prezenta, la fel ca şi ofertanţii, declaraţia privind eligibilitatea, declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181, certificatul de înregistrare şi certificatul constatator, instanţa de fond a considerat corecte concluziile organului de control, în sensul nerespectării dispoziţiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, dar a statuat judicios, totodată, argumentat de faptul că nu au fost înregistrate solicitări de revocare a cerinţei sus menţionate din partea potenţialilor concurenţi, anterior deschiderii ofertelor, că niciunul dintre cei 6 participanţi la procedura de atribuire nu a fost exclus pentru neîndeplinirea acestei condiţii şi că contractul de achiziţie publică a fost adjudecat de oferta prezentând preţul cel mai mic, că nu sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a ”neregulii”, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

În fine, Înalta Curte reţine că nu poate fi primită nici critica formulată de recurent privitoare la greşita anulare a actelor administrative contestate, în condiţiile în care reclamantul nu a contestat, prin acţiunea în contencios administrativ formulată, şi corecţia de 5% din valoarea contractului aplicată în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, pentru limitarea formelor de constituire a garanţiei bancare, întrucât această apărare a recurentului, care reprezintă un motiv nou, dar nu de ordine publică, nu a fost invocată în cursul judecăţii în primă instanţă ci direct în calea extraordinară a recursului, fiind incidente astfel prevederile art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

5. Hotărârea instanţei de recurs.

În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză şi că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 24 septembrie 2015.

Procesat de GGC - LM