Mandatory resale price clauses in vertical distribution agreements constitute per se anticompetitive price-fixing excluding de minimis exemptions

Decizia nr. 1894/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Soluţia instanţei de fond

1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea deciziei nr. 99 din 27 decembrie 2011 emisă de pârât, în sensul anulării sancţiunii cu amenda contravenţională în valoare de 20.804 RON, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 aplicată pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, iar, în subsidiar, a solicitat diminuarea amenzii contravenţionale spre minimul de 0,5% din cifra de afaceri.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că a fost sancţionată cu amendă contravenţională în valoare de 20.804 RON, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) Legea nr. 21/1996, decizie pe care o apreciază ca fiind netemeinică şi nelegală.

În opinia reclamantei, şi în situaţia în care pârâtul ar fi reţinut că a săvârşit o faptă cu impact anticoncurenţial, aceasta nu intră sub incidenţa art. 5 Legea nr. 21/1996, dat fiind cota de piaţă relevantă de sub 1% din piaţa produselor cosmetice, iar la momentul încheierii contractelor cu B. SRL acest text de lege nu încadra astfel de fapte ca având caracter anticoncurenţial, modificarea intervenind la data de 14 iulie 2011 prin Legea nr. 149/2011, deci contravenţia pentru care a fost sancţionată nu există.

În cauză, nu s-a făcut dovada îndeplinirii în mod cumulativ a condiţiilor cerute de lege: existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi; existenţa unei înţelegeri, a unei decizii, a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concrete; înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În speţă, au fost supuse investigaţiei două contracte din perioada 27 mai 2010 – 03 ianuarie 2011, încheiate cu SC B. SRL, având ca obiect vânzarea-cumpărarea de produse cosmetice marca C., contracte ce conţin un preţ recomandat, iar practica recomandării unui preţ nu poate contraveni dispoziţiilor art. 5 alin. (1) Legea nr. 21/1996, atâta timp cât această practică duce la o uniformitate a preţului, ceea ce reduce concurenţa intramatcă.

1.2. Prin întâmpinare, autoritatea publică pârâtă a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Cu privire la argumentul reclamantei în sensul că fapta nu există, întrucât textul art. 5 lit. a) Legea nr. 21/1996 ar fi fost adoptat ulterior producerii faptei, a arătat că în textul deciziei atacate nu se menţionează nicăieri Legea nr. 149/2011 ci se face referire numai la prevederile Legii concurenţei nr. 21/1996 rep., cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la preţul stabilit pentru revânzare, a susţinut că potrivit clauzelor contractuale, listele de preţuri au fost retransmise pe cale contractuală către sub-distribuitori, nerespectarea listei fiind supusă sancţiunilor contractuale. Dovedirea înţelegerii de preţ de revânzare se regăseşte în clauzele contractuale, ceea ce este intitulat „preţ recomandat”, în realitate este preţ obligatoriu de revânzare.

În legătură cu incidenţa art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, Consiliul Concurenţei a arătat că limitele prevăzute de acest text de lege nu sunt aplicabile înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi.

În fine, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii contravenţionale, a susţinut că au fost aplicate corect dispoziţiile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

1.3. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 4122 din 19 iunie 2012, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

1.4. Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus, prin Ordinul nr. 456 din 02 decembrie 2009, declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect o parţială încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) Legea concurenţei nr. 21/1996 de către SC D. SRL şi SC E. SRL pe piaţa distribuţiei de produse de parfumerie marca C., ulterior investigaţia fiind extinsă la toţi distribuitorii SC D. SRL, ca urmare a unor informaţii şi documente obţinute în timpul inspecţiilor inopinate efectuate la societăţile menţionate.

Prima instanţă a reţinut că, urmare a investigaţiei efectuate, s-a constatat că întreprinderile implicate au încheiat contracte care reprezintă înţelegeri (acorduri) verticale convenite la niveluri diferite ale lanţului producţie-comercializare, referitoare la condiţiile în care distribuitorii/dealerii/cumpărătorii pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse, contracte prin care se restrânge libertatea acestora de a-şi determina singuri preţurile de vânzare la consumatorul final pentru produsele de parfumerie marca C.

Prin această înţelegere, părţile implicate în investigaţie au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din lege.

În consecinţă, prin decizia nr. 99 din 27 decembrie 2011 Plenul Consiliului Concurenţei a decis ca în cauză au fost încălcate dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) Legea nr. 21/1996 de către societăţile comerciale implicate, printre care şi reclamanta, dealer/ distribuitor al produselor de parfumerie marca C., prin încheierea unor contracte prin care importatorii impun preţurile de vânzare cu amănuntul către consumatorii finali, fiind sancţionată astfel cu amendă contravenţională în cuantum de 20.804 RON, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

Prima instanţă a reţinut că în perioada 09 octombrie 2004 – 13 noiembrie 2008; 14 noiembrie 2008 – 11 mai 2010 şi 14 mai 2010 – 30 aprilie 2011, în toate contractele încheiate (de distribuţie şi redistribuţie) se regăseşte clauza privind fixarea preţului cu amănuntul, produsele urmând a fi vândute la preţurile comunicate de furnizorul turc, transmise de unicul importator, în aval, pe lanţul de distribuţie, conform contractelor încheiate de importatorul unic cu fiecare dintre subdistribuitorii săi, subdistribuitori ce au fost supuşi, de asemenea, prezentei investigaţii.

În cauză, nu sunt aplicabile dispoziţiile ce vizează exceptările de la aplicarea art. 5 alin. (1), întrucât textul de lege stipulează în mod expres [art. 8 alin. (4) lit. a) pct. 1] că nu se aplică acordurilor care conţin restricţii ce au ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor faţă de terţi, cum este cazul în speţa de faţă.

Astfel, fapta societăţilor sancţionate constituie o înţelegere „per se”, de obiect, practica anticoncurenţială fiind prezumată a afecta concurenţa, nefiind necesară o demonstraţie a efectelor şi a cotei de piaţă.

Aşadar, este irelevantă cota de piaţă a reclamantei, atâta timp cât a fost dovedită participarea reclamantei la încheierea unui acord privind stabilirea unui preţ ce urmează a fi practicat către terţi, cu ocazia revânzării, până la clientul final, care va cumpăra produsul la preţ pre-stabilit pe lanţul de distribuţie.

În ceea ce priveşte preţul stabilit pentru revânzare, prima instanţă a reţinut că acesta nu poate fi apreciat ca fiind un „preţ recomandat”.

Astfel, furnizorul turc al produselor C. din Turcia a încheiat cu partenerul român, iar acesta din urmă la rândul său a încheiat contracte cu alţi agenţi economici având ca obiect vânzarea – cumpărarea (distribuirea produselor C.) pe piaţa românească, contracte ce conţin o clauză anticoncurenţială prin care părţile au convenit preţurile de revânzare, până la consumatorii finali. Preţurile din listă au fost practicate conform contractelor încheiate de către toţi partenerii situaţi în aval pe lanţul de distribuţie. S-a constituit astfel un acord pe verticală de preţ de vânzare.

În realitate, „preţul de recomandare” (conform susţinerilor reclamantei) este un preţ obligatoriu de revânzare, nerespectarea acestuia, aşa cum este reflectat în lista de preţuri comunicată de furnizor fiind supusă sancţiunilor contractuale constând în încetarea furnizării produselor.

Existenţa sancţiunii contractuale pentru nerespectarea „preţului recomandat”, înlătură caracterul de recomandare, transformându-l într-un preţ cu caracter obligatoriu, imperativ, pentru respectarea preţurilor din lista comunicată de furnizor.

În ceea ce priveşte argumentul susţinut de reclamantă, în sensul că fapta nu există, întrucât textul art. 5 lit. a) Legea nr. 21/1996 ce o reglementează ar fi fost adoptat ulterior săvârşirii faptei sancţionate, prima instanţă a reţinut că fapta anticoncurenţială, constând în fixarea de preţuri de revânzare, a fost prevăzută de legea concurenţei în toate variantele sale de redactare, până în prezent.

În fine, judecătorul fondului nu a reţinut nici critica privind o individualizare greşită a sancţiunii aplicate, aceasta fiind dispusă în limitele prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) Legea nr. 21/1996, fiind în mod corect raportată la cifra totală de afaceri realizată de reclamantă în anul anterior sancţionării (2010).

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei soluţii a formulat recurs societatea comercială reclamantă care a invocat prevederile art. 304 pct. 9, în condiţiile art. 3041 C. proc. civ. - 1865, hotărârea fiind lipsită de temei legal şi dată cu aplicarea greşită a legii, susţinând, în esenţă, următoarele critici:

- instanţa de fond a reţinut în mod greşit că în cauză nu ar fi aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, constatând, astfel, în mod greşit existenţa unei fapte cu caracter anticoncurenţial, deşi cota de piaţă estimată era de cca.1%;

- instanţa de fond a apreciat în mod greşit că existenţa contractelor comerciale încheiate cu furnizorul şi cu ceilalţi distribuitori ar proba existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale;

- instanţa de fond a ignorat faptul că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011, adică ulterior încheierii contractelor de distribuţii care au făcut obiectul investigaţiei;

- instanţa de fond a respins în mod nelegal critica greşitei individualizări a sancţiunii, deşi fapta reţinută este de o gravitate redusă şi nu au fost reţinute circumstanţe agravante.

În concluzie, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului şi anularea Deciziei nr. 99/2011, cu consecinţa înlăturării sancţiunii aplicate. În subsidiar, a solicitat reindividualizarea sancţiunii, prin stabilirea unui cuantum orientat spre 0,5% din cifra de afaceri, în locul celui de 2,4% stabilit de Consiliul Concurenţei.

2.2. Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi solicitând respingerea recursului.

3. Soluţia instanţei de recurs

Recursul este nefondat.

În criticile formulate, recurenta a susţinut că în cauză nu a existat o înţelegere anticoncurenţială prin stabilirea unor preţuri de cumpărare ori de vânzare, ci au existat doar contracte de distribuţii cu preţuri recomandate.

Instanţa de fond a înlăturat în mod judicios susţinerea societăţii comerciale, reţinând în mod legal şi temeinic faptul că în conţinutul contractelor au existat clauze de sancţionare cu încetarea furnizării produselor în cazul nerespectării acelor preţuri, ceea ce confirmă caracterul obligatoriu al acestora.

Recurenta a mai susţinut că instanţa de fond a ignorat că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011.

Într-adevăr, prin Legea nr. 149/2011 a fost aprobată cu modificări şi completări O.U.G. nr. 75/2010 privind completarea şi modificarea Legii nr. 21/1996, însă fapta prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reţinută de autoritatea publică pârâtă prin Decizia nr. 99/2011 a rămas sancţionată în aceeaşi termeni/ aceleaşi circumstanţe şi condiţii, în ceea ce priveşte înţelegerile care au ca obiect afectarea concurenţei prin fixarea concertată a preţurilor de vânzare ori de cumpărare.

Astfel fiind, instanţa de fond a reţinut în mod legal că modificările aduse prin Legea nr. 149/2011 nu au schimbat reglementarea faptei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Recurenta-reclamantă a mai susţinut că în cauză trebuia reţinută incidenţa art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, din moment ce cota de piaţă estimată a fost de cca.1%, apărare respinsă nelegal de instanţa de fond.

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea: (1) Prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici la care cifra de afaceri pentru exerciţiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurenţiale nu depăşeşte un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenţei şi:

- cota de piaţă totală a agenţilor economici implicaţi în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 5% pe nici una dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici concurenţi; sau

- cota de piaţă a fiecărui agent economic implicat în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 10% pe nici una dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici care nu sunt concurenţi*”.

Dar, totodată, la art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea că: „(2) Limitele prevăzute la alin. (1) nu sunt aplicabile practicilor anticoncurenţiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc preţuri, tarife, acorduri de partajare a pieţei sau licitaţii”.

De asemenea, art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, modificările şi completările prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede: „(1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii:

a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;

b) în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe;

c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit. a)”.

Totodată, la art. 8 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede: „Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect: a) fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi”.

Având în vedere dispoziţiile legale de mai sus şi obiectul înţelegerii în litigiu, instanţa de fond a reţinut în mod judicios inaplicabilitatea cauzei de exceptare invocată de recurenta-reclamantă.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la respingerea susţinerilor referitoare la o greşită individualizare a cuantumului sancţiunii, acestea sunt nefondate, nefiind invocate încălcări/nicio încălcare a prevederilor art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996 şi nici a Instrucţiunilor emise de Consiliul Concurenţei în aplicarea acestor prevederi legale.

Astfel fiind, având în vedere considerentele prezentate mai sus, recursul este nefondat, fiind respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SRL Braşov împotriva sentinţei nr. 4122 din 19 iunie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 aprilie 2014.