Continued embezzlement by association administrator: No declassification under new Penal Code, as Article 308 extends Article 295 to legal entities' staff

Decizia nr. 83/RC/2015

Deliberând asupra recursului în casaţie, în baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 97 din 05 februarie 2013, pronunţată de Judecătoria sectorului 6 Bucureşti, secţia penală, în baza art. 2151 alin. (1) C. pen. anterior, cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, a fost condamnat inculpatul A., la pedeapsa de 3 ani închisoare cu aplicarea art. 71-64 lit. a) teza a II-a, b), c) C. pen. anterior. În baza art. 81-82 C. pen. anterior s-a dispus suspendarea executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 5 ani. S-a făcut în cauză aplicarea art. 359 C. proc. pen. anterior. în baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii.

În baza art. 14 C. proc. pen., art. 346 C. proc. pen., art. 998 C. civ. a fost obligat inculpatul la despăgubiri civile către partea civilă Asociaţia de Proprietari a blocului x, în sumă de 141.176,88 RON, daune materiale.

În baza art. 163 C. proc. pen. anterior s-a dispus instituirea unui sechestru asigurător asupra bunurilor inculpatului până la concurenţa valorii pagubei.

A fost obligat inculpatul la 1.000 RON cheltuieli judiciare către stat şi la 6.500 RON cheltuieli de judecată către partea civilă Asociaţia de Proprietari Bloc x.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat la data de 07 februarie 2013, recurs inculpatul A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, ulterior calea de atac fiind calificată ca fiind apel ca urmare a intrării în vigoare a noului C. proc. pen. la data de 01 februarie 2014.

În dezvoltarea motivelor de apel, inculpatul A. a solicitat achitarea în conformitate cu art. 16 lit. c) C. proc. pen., întrucât nu se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de delapidare prev. de art. 2151 cu aplic. art. 41 alin. (1) C. pen. anterior pentru care a fost condamnat în primă instanţă la pedeapsa închisorii.

Potrivit susţinerilor inculpatului A., atât în faza de urmărire penală, cât şi cea de judecată nu s-a ţinut seama de prevederile Legii nr. 230/2007 privind responsabilităţile preşedintelui Asociaţiei, a cenzorilor cât şi a comitetului, referitoare la prejudiciile cauzate.

Prin decizia penală nr. 852 din 30 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. s-a admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 97 din 05 februarie 2013, pronunţată de Judecătoria sectorului 6 Bucureşti, în Dosarul nr. x/303/2012.

S-a desfiinţat sentinţa penală numai cu privire la latura civilă a cauzei şi în fond:

În temeiul art. 14 C. proc. pen. anterior raportat la art. 346 C. proc. pen. anterior, art. 998 din vechiul C. civ. a fost obligat inculpatul A. la 85.796,40 RON cu titlu de despăgubiri materiale către partea civilă Asociaţia de Proprietari Bl x, Bucureşti, sector 6.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de apel a reţinut având în vedere modalitatea de calcul a prejudiciului cauzat părţii civile Asociaţia de proprietari a blocului x, numai pe bază de documente justificative, dând forţă juridică în cauză expertizei contabile efectuată de către expertul contabil B.

În raport de modalitatea de săvârşire a infracţiunii de delapidare în formă continuată prin producerea unui prejudiciu în sumă de 85.796,40 RON Asociaţiei de proprietari a blocului x, Curtea a constatat a fi nefondat motivul de apel formulat de către inculpatul A. privind achitarea în conformitate cu art. 16 lit. c) C. proc. pen.

În ceea ce priveşte expertiza efectuată de către expertul contabil C., solicitată a fi avută în vedere de către inculpatul A., Curtea a constatat că aceasta nu reflectă adevărul în cauză, în condiţiile în care calculul prejudiciului a avut la bază sume eronate, iar nu documente justificative.

În consecinţă, Curtea a stabilit în sarcina inculpatului A. un prejudiciu în cuantum de 85.796,40 RON şi nu în sumă de 141.176, 88 RON, cum în mod greşit a stabilit instanţa de fond.

Împotriva acestei decizii, la data de 29 iulie 2014, a declarat recurs în casaţie inculpatul A.

Prin cererea de recurs în casaţie s-a invocat incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Recursul în casaţie formulat de inculpat vizează achitarea inculpatului în sensul aplicării legii penale mai favorabile, cu referire la art. 295 C. pen. care prevede că subiect activ al infracţiunii este funcţionarul public, spre deosebire de art. 2151 C. pen. anterior care prevedea că subiect activ al infracţiunii este un funcţionar.

De asemenea, invocă încălcarea principiului de nevinovăţie susţinând că nu există probe certe de vinovăţie a sa, invocând dispoziţiile art. 103 C. proc. pen. Astfel, critică hotărârea atacată sub următoarele aspecte:

Cu privire la cele trei expertize efectuate în cauză - una la urmărirea penală întocmită de expert D. şi două în apel la Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, efectuate de expert C. şi respectiv de expert B., reţine că prima expertiză (de la urmărirea penală) a fost lipsită de obiectivitate, stabilindu-se în mod fictiv o valoare a prejudiciului mai mare de peste patru ori decât cea reclamată de asociaţie. De asemenea, şi raportul de expertiză întocmit de experta B. a fost unul fictiv, fără să studieze şi să ia în consideraţie toată documentaţia de la asociaţie. Singurul expert care a întocmit un raport de expertiză, corect şi obiectiv, a fost experta C. stabilind că asociaţia nu are prejudiciu, soldul activ fiind mai mare decât soldul pasiv.

Cu privire la înscrisurile prin care s-a făcut dovada diverselor plăţi, care însumează peste 120.000 RON şi care dovedeau executarea la bloc a unor lucrări şi servicii de către administrator şi neplătite acestuia de către asociaţie nu s-a ţinut seama prin hotărârile celor două instanţe (Judecătoria sector 6 şi Curtea de Apel Bucureşti)

Cu privire la depoziţiile martorilor audiaţi în cauză, se reţine interesul acestora în cauză, cei audiaţi fiind preşedintele, administratorul şi cenzorul asociaţiei, acestea fiind contradictorii în privinţa existenţei sau inexistentei prejudiciului, cât şi a valorii acestuia.

Cu privire la incompatibilitatea expertului parte pentru asociaţie E., se reţine aceasta nu putea fi desemnată ca expert parte, având calitatea de cenzor al asociaţiei, fiind lipsită de obiectivitate, apărând fără temei interesele fictive ale asociaţiei, iar în cazul în care a fost desemnată, hotărârea judecătorească nu se poate întemeia pe constatările şi concluziile acesteia.

În plus, inculpatul a invocat că nu a beneficiat de asistenţă juridică a unui apărător din oficiu în cursul urmăririi penale, fiind înştiinţat că are dreptul de a fi asistat de un apărător ales. Consideră că întrucât nu-şi putea face singur apărarea într-o cauză atât de complexă, organul judiciar de la urmărire era obligat să-i asigure apărarea având în vedere limitele de pedeapsă de la 1 la 15 ani pentru infracţiunea de delapidare.

Consideră, astfel, că i-a fost încălcat, în cursul urmăririi penale, dreptul la apărare garantat de art. 24 din Constituţie, art. 6 parag. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi de art. 48 alin. (1) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europeane, iar în faza de judecată a fost încălcat dreptul de apărare al inculpatului prin audierea martorilor fără apărător, deşi inculpatul a depus anterior o cerere pentru amânarea procesului în vederea angajării unui apărător.

O altă critică pe care înţelege să o invoce este nereţinerea dispoziţiilor art. 17 alin. (9) şi art. 19 alin. (6) din Legea nr. 230/2007 privind responsabilităţile preşedintelui Asociaţiei de locatari, a cenzorului, cât şi ale comitetului, referitoare la prejudiciile cauzate de către aceştia asociaţiei.

Nu în ultimul rând, invocă lipsa acestuia de vinovăţie în temeiul dispoziţiilor art. 4 şi 5 C. proc. pen.

În concluzie, consideră admisibil recursul în casaţie prin raportare la principiile constituţionale, la textele de lege aplicabile şi la normele europene.

Prin încheierea nr. 34/RC din data de 23 ianuarie 2015, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 852 din data de 30 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/303/2012 şi s-a dispus trimiterea cauzei completului care judecă recursul în casaţie respectiv, C10, în compunere de 3 judecători.

S-a fixat termen de judecată la data de 06 martie 2015, cu citarea părţilor.

Pentru a dispune admiterea în principiu, instanţa, verificând îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii de recurs în casaţie, a constatat că decizia penală nr. 852 din 30 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, face parte din categoria hotărârilor ce pot fi atacate cu recurs în casaţie, iar calea de atac a fost formulată de inculpat în termenul prevăzut de lege, fiind, aşadar, respectate dispoziţiile art. 434-436 C. proc. pen.

Totodată, din examinarea cererii de recurs în casaţie s-a reţinut îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 437 alin. (1) C. proc. pen., fiind menţionate: numele şi prenumele, domiciliul părţii, numele şi prenumele avocatului care a exercitat recursul în casaţie, hotărârea care se atacă, cazul de recurs în casaţie pe care se întemeiază cererea şi motivarea acestuia, precum şi semnătura persoanei care a exercitat calea de atac.

Având în vedere că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. respectă prevederile dispoziţiilor art. 434, art. 436 alin. (1), (2) şi (6), precum şi cele prevăzute de art. 437 şi art. 438 C. proc. pen., iar cererea nu este vădit nefondată prin raportare la cazul de casare invocat şi în raport cu pct. 1 din motivele de recurs în casaţie cu referire la pretinsa condamnare a inculpatului pentru o faptă care nu ar mai fi prevăzută de legea penală, Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 852 din data de 30 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/303/2012 şi a trimis cauza completului care judecă recursul în casaţie respectiv, C10, în compunere de 3 judecători.

Analizând recursul în casaţie în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că este nefondat pentru următoarele considerente:

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Recursul în casaţie, în reglementarea Noului C. proc. pen., este conceput ca fiind o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurilor de casare prevăzute expres şi limitativ de legiuitor la art. 438 C. proc. pen.

În speţă, criticile recurentului inculpat vizează greşita condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare, prevăzute de art. 2151 alin. (1) C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constând în aceea că inculpatul A. a deţinut funcţia de administrator al Asociaţiei de Proprietari Bl. x din data de 15 august 2006 până la data de 10 aprilie 2010, când, în cadrul Adunării Generale a Asociaţiei, s-a decis ca noul administrator să fie F., în această calitate inculpatul preluând mijloacele materiale şi băneşti ale asociaţiei, conform procesului-verbal semnat de preşedintele asociaţiei şi preşedintele comisiei de cenzori, din data de 15 august 2006.

S-a reţinut că elementul material al laturii obiective a infracţiunii de delapidare a constat în însuşirea în interes personal, de către inculpat, în perioada august 2006-08 aprilie 2010, a sumei de 141.176,88 RON din gestiunea asociaţiei de proprietari. Urmarea imediată a constat în producerea unui prejudiciu în patrimoniul părţii vătămate, raportul de cauzalitate între faptă şi paguba pricinuită fiind dovedit prin raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză, precum şi din restul probatoriului administrat.

Cu prilejul cercetării judecătoreşti în fond a cauzei, se constată că inculpatul a recunoscut fapta săvârşită, dar a apreciat că prejudiciul datorat este de 35.600 RON, sumă sesizată de comisia de cenzori a asociaţiei şi nu cea relevată de expertiza contabilă efectuată în cauză, arătând că şi-a însuşit periodic banii asociaţiei de proprietari pentru că a avut nişte afaceri care au mers prost şi a trebuit să plătească nişte bani.

Prin motivele de recurs în casaţie formulate, recurentul inculpat a apreciat că se impune achitarea acestuia în sensul aplicării legii penale mai favorabile, cu referire la art. 295 C. pen. în vigoare care prevede că subiect activ al infracţiunii este funcţionarul public, spre deosebire de art. 215 C. pen. anterior care prevedea că subiect activ al infracţiunii este un funcţionar.

Cu referire la această critică, Înalta Curte reţine că potrivit art. 295 alin. (1) C. pen. actual însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică constituie infracţiunea de delapidare.

Deopotrivă, Înalta Curte reţine că art. 308 C. pen. actual cu denumirea marginală „Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane" are următorul conţinut: „(1) Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice".

Din analiza textelor de lege precitate, Înalta Curte constată că, spre deosebire de dispoziţiile art. 295 C. pen., textul art. 308 alin. (1) C. pen. conţine o enumerare a infracţiunilor pentru a căror comitere nu este necesară calitatea de funcţionar public a subiectului activ, inclusiv a infracţiunii de delapidare, cu precizarea că dispoziţiile acestor norme de incriminare se aplică şi altor categorii de persoane, respectiv acelora care "exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice".

Prin modalitatea de reglementare, dispoziţiile art. 308 C. pen. nu definesc o infracţiune-tip, de sine stătătoare, întrucât în structura normei nu este descrisă o faptă distinctă, cu o configuraţie proprie, ci se face trimitere la dispoziţiile şi pedepsele cuprinse în alte norme de incriminare, printre care şi cele prevăzute în art. 295 C. pen.

Înalta Curte apreciază că, în cazul dispoziţiei legale analizate, respectiv art. 308 C. pen., trimiterea pe care textul o face la dispoziţia din art. 295 C. pen. are rolul de a extinde cadrul juridic al acestei ultime reglementări, astfel încât să devină aplicabilă nu doar funcţionarilor publici, ci şi "persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice".

Aşadar, dispoziţiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C. pen.

În atare condiţii, reglementarea din art. 308 C. pen. funcţionează pe structura normei de incriminare prevăzute de art. 295 C. pen., pe care o extinde în ceea ce priveşte calitatea subiectului activ şi, ca o consecinţă a acestei modificări, legiuitorul a adaptat limitele de pedeapsă la gradul de pericol social abstract rezultat din schimbarea intervenită cu privire la această infracţiune.

Indiferent de modul cum sunt reglementate, variantele atenuate ori agravate ale unei infracţiuni au trăsăturile constitutive ale infracţiunii de bază la care se adaugă trăsături agravante sau atenuante, de natură a determina un tratament juridic diferit de cel al infracţiunii-tip.

Ca atare, art. 308 C. pen., aşa cum s-a arătat, reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C. pen., prezentând un grad de pericol social generic mai redus, în raport cu cel al infracţiunii-tip, în contextul în care fapta nu ar mai fi săvârşită de funcţionarul public (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 1/2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privind dezlegarea unor chestiuni de drept).

Prin urmare, nu se poate vorbi de o dezincriminare a infracţiunii de delapidare prevăzută de dispoziţiile art. 2151 alin. (1) C. pen. anterior, întrucât aceasta are corespondent în legislaţia nouă, regăsindu-se în dispoziţiile art. 295 C. pen. actual raportat la art. 308 C. pen. actual.

În acest sens, Înalta Curte subliniază că sintagma „nu este prevăzută de legea penală" priveşte situaţiile în care condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, respectiv nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau a operat dezincriminarea.

Or, din analiza deciziei penale atacate, rezultă că instanţa de apel a făcut o corectă aplicare a legii, infracţiunea prevăzută de 2151 alin. (1) C. pen. anterior reţinută în sarcina recurentului inculpat este prevăzută în noua legislaţie, iar din această perspectivă critica inculpatului este neîntemeiată.

Cu privire la celelalte motive de recurs în casaţie invocate, Înalta Curte constată că, prin acestea nu se susţine nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de instanţa de apel şi care să conducă la o altă soluţie favorabilă inculpatului.

Motivele recursului în casaţie vizează chestiuni de fapt stabilite cu titlu definitiv de instanţa de apel pe baza materialului probator administrat, elemente de fapt ce nu pot fi cenzurate prin prezenta cale de atac, aceste motive nefiind circumscrise cazurilor de casare prevăzute de dispoziţiile legale în materie.

Or, aşa cum s-a arătat, Înalta Curte nu poate proceda la un asemenea examen, nu poate analiza conţinutul mijloacelor de probă, nu poate da o nouă apreciere materialului probator şi nu poate stabili o altă situaţie de fapt, acestea fiind atributul exclusiv al instanţei de fond şi instanţei de apel.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va respinge ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 852 din data de 30 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/303/2012.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat A. la plata sumei de 250 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 852 din data de 30 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/303/2012.

Obligă recurentul inculpat A. la plata sumei de 250 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se avansează din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi 06 martie 2015.