Appeal to annul ICC award rejected as challenge on merits beyond annulment grounds.

Decizia nr. 1118/2016

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată în data de 6 decembrie 2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, reclamanta SC A. SA a formulat în contradictoriu cu intimata B., societate privată turcă pe acţiuni - Sucursala România, acţiune în anulare împotriva Hotărârii Arbitrale Parţiale a arbitrului unic pronunţată în baza arbitrajului din data de 28 octombrie 2013 de către Curtea Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ Paris în Dosarul nr. x/GZ/MHM.

În motivarea acţiunii în anulare în formularea iniţială s-a arătat că hotărârea arbitrală încalcă regulile stabilite prin convenţia arbitrală, cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire şi încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţii imperative ale legii, motive prevăzute de art. 364 alin. (1) lit. h) şi i) C. proc. civ. de la 1865.

În privinţa calităţii procesuale pasive în prezenta cauză SC A. SA a arătat că înţelege să se judece cu pârâta B. - Sucursala România prin lichidator Cabinet Individual de Insolventa C., numit prin sentinţa pronunţată de Tribunalul Bucureşti, în Dosarul nr. x/3/2013.

În privinţa motivelor promovării acţiunii în anulare şi a încadrării acestora în dispoziţiile art. 364 C. proc. civ. petenta a precizat următoarele:

Arbitrul a judecat în echitate, ajustând clauzele contractului încheiat de părţi, deşi clauza compromisorie agreată de părţi nu îi permitea să o facă, nu îi permitea să modifice clauzele contractului stabilite de părţi pe măsura executării acestora, ci numai deciziile inginerului în contract motiv ce se încadrează în dispoziţiile art. 364 lit. b) C. proc. civ.

Întrucât arbitrul a soluţionat cauza cu încălcarea dispoziţiilor art. 21 pct. 3 din Regulile de Arbitraj al I.C.C. asumându-şi puteri de „amiable compositeur” soluţionând ex aequo et bono, deşi părţile nu au agreat în mod expres acest lucru, încălcând astfel, limitele convenţiei arbitrale, arbitrul nu a respectat nici dispoziţiile imperative ale art. 360 C. proc. civ. şi ale art. 7 din Decretul nr. 281 din 25 iunie 1963 emis de Consiliul de Stat privind ratificarea Convenţiei Europene de Arbitraj Comercial Internaţional, încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961 care stipulează la pct. 2 necesitatea existenţei unui acord expres al părţilor pentru soluţionarea cauzei „en amiables compositeurs", aspect ce se încadrează şi în motivul cuprins la art. 364 lit. i) C. proc. civ.

Arbitrul nu a reţinut, fără a motiva de ce, că toate sumele pe care petenta le-a prezentat s-au încadrat în formula „decât cu excepţia sumelor la care angajatorul are dreptul conform contractului”, atât suma de 697.841,4 euro, cât şi suma de 312.440,24 euro, cheltuieli de supervizare în contractul ce se derula în paralel, sau suma de 25.000 lei reprezentând amenda contravenţională şi că aceste sume reprezintă creanţe născute înainte de data executării Garanţiei de bună execuţie, fiind notificate prin adresele depuse la dosar emise de SC A. SA începând cu data de 2 februarie 2012 în conformitate cu subclauza 2.5 din contract şi autorizate de inginer, creanţe asumate în mod expres, explicit, direct, în cifre - deci cuantificate de Sistem D. atât prin acte adiţionale la contract, contractele încheiate cu terţii, cât şi prin nerefuzarea facturilor la plată.

Deşi niciuna din facturile emise de către SC A. SA către Sistem D. nu au fost refuzate la plată, arbitrul a considerat ca valoarea remedierilor în contract nu justifică executarea scrisorii de garanţie bancară la întreaga sa valoare, deşi societatea s-a apărat invocând faptul că scrisoarea de garanţie bancară trebuie să acopere nu numai valoarea lucrărilor de remediere, ci şi celelalte costuri ale contractului cauzate de prelungirea duratei de execuţie a acestuia din culpa societăţii Sistem D., constând în sumele cuvenite inginerului pe această durată suplimentară de executare a contractului şi pe perioada suplimentară/extinsă de notificare a defecţiunilor, costurile născute din acte adiţionale sau convenţii semnate de Sistem D. în vederea finalizării contractului având în vedere că hotărârea Curţii din Kadicoy-lstanbul Turcia de declarare a falimentului Sistem D. a obligat SC A. SA să facă achitări direct către terţii subcontractanţi ai Sistem D.

Arbitrul nu a analizat sumele născute din contract şi, interpretând subclauza 4.2, alin. 4 (a) din G.C. din contract fără a lua în considerare că aceasta face trimitere la alineatul anterior, alin. (3) din subclauza 4.2. privind obligaţia de a asigura garanţia bancară la valoarea obligaţiei de executat şi până la remedierea lucrărilor şi finalizarea contractului (concomitent cu "Sumele Reţinute" şi independent de acestea), arată că eşecul în a prelungi valabilitatea garanţiei de bună execuţie nu conduce automat întotdeauna la cererea întregii sume a garanţiei de buna execuţie deşi, în opinia recurentei, cuvântul "poate" să execute la întreaga valoare garanţia, folosită în această clauză, înseamnă "are dreptul”, "este îndreptăţită", "i se permite să".

Principiul bunei credinţe şi al echităţii, definit de Arbitru ca uzanţă comercială ar fi trebuit să fie apreciat ţinând seama de împrejurările de fapt care au determinat comportamentul SC A. SA, care se referă nu numai la creanţele născute în contract din culpa Sistem D. şi care, la data executării garanţiei bancare depăşeau valoarea scrisorii de garanţie bancară emisă de Sistem D. la momentul încheierii contractelor E.

Arbitrul a săvârşit însă el însuşi un abuz pentru că a modificat drepturi sau obligaţii ale părţilor prevăzute în contract sau de lege.

Arbitrul a modificat şi agrementul expres dintre Banca garantoare şi Beneficiar din cuprinsul scrisorii de garanţie bancară în virtutea aceluiaşi principiu al echităţii introducând o condiţie nouă, şi anume precizarea în conţinutul scrisorii de garanţie bancară a faptului că Sistem D. nu a finalizat lucrările de remediere. Cerinţa nu este justificată pe o convenţie a părţilor (Banca/Beneficiar), prin urmare încalcă înţelegerea părţilor privind executarea scrisorii de garanţie bancară.

După punerea concluziilor pe fondul cauzei, dar înainte de pronunţarea Arbitrului, la data de 16 iulie 2013 B. Turcia a formulat cerere de deschidere a procedurii simplificate a falimentului prin Sucursala Bucureşti în Dosarul nr. x/3/2013 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a civilă, cerere admisă la data de 18 iulie 2013 de instanţa judecătorească, blocând astfel soluţionarea pretenţiilor cu privire la creanţa pe care, la rândul său, SC A. SA o avea asupra Sistem D., nu numai în arbitraj, dar şi în dosarul de insolvenţă întrucât lichidatorul numit la propunerea debitoarei nu a acceptat nici măcar înscrierea provizorie la masa credală a creanţelor SC A. SA prezentate în cererea de admitere a creanţelor (şi incluzând creanţele/garanţiile ce fac obiectul prezentei cauze) asupra Sistem D., deşi legea îi permitea acest lucru până la soluţionarea litigiului de către Arbitraj.

Arbitrul a hotărât să nu ia în considerare apărările formulate de SC A. SA deşi, procedural, prevederile art. 243 alin. (2) C. proc. civ. şi ale art. 52 din Legea nr. 85/2006 privind compensaţia legală îi permiteau acest lucru, apărări pe care le-a calificat drept cereri reconvenţionale şi nu simple apărări, iar compensaţia a calificat-o ca fiind judiciară şi nu legală, deşi societatea a invocat, pe de o parte, excepţia prematurităţii cererii Sistem D. şi excepţia de neîndeplinire a contractului, iar pe de altă parte, compensaţia legală şi dreptul de retenţie asupra sumelor născute suplimentar în contract din culpa Sistem D. - care nu şi-a îndeplinit obligaţia de remediere -, a provocat întârzierea finalizării contractului, fapt ce a dus la cheltuieli suplimentare în contract legate de supravegherea lucrărilor, remedieri, cheltuieli de judecată în care SC A. SA a fost chemat în calitate de terţ poprit, popriri înfiinţate de terţi, inclusiv Ministerul Finanţelor şi obligaţia SC A. SA de a reţine aceste sume conform art. 456 C. proc. civ.

Sistem D., deşi s-a angajat să suporte aceste cheltuieli, atât prin forma iniţială a contractului (clauzele 7.6. alin. (3), 11.2 şi 11.4 alin. (2) lit. a) din Condiţiile Generale din Contract), cât şi prin Acte Adiţionale nr. 12, 15 şi 16 la Contract, care au modificat condiţiile iniţiale, deşi s-a angajat prin subclauza 4.2 din Condiţiile Generale ale Contractului E., în discuţie, referitoare la Garanţia de bună Execuţie să asigure valabilitatea garanţiei la valoarea obligaţiilor rămase de executat în contract, a negat datoria, fără a motiva, iar arbitrul a luat în considerare aceasta atitudine procesuală a pârâtei din prezenta cauză fără să precizeze dacă negarea datoriei de către Sistem D. este justificată, atât sub aspectul temeiniciei, cât şi al legalităţii.

Această situaţie a dus la pronunţarea unei hotărâri arbitrale care, prin efectele sale, încalcă ordinea publică, bunele moravuri, dar şi dispoziţii imperative ale legii, motiv prevăzut de dispoziţiile art. 364 alin. (1) lit. h) şi i) C. proc. civ.

Interpretarea dată de Arbitru raporturilor contractuale, verificarea probatoriilor indicate doar de reclamantă în dosarul de arbitraj modifică înţelegerea părţilor din clauza compromisorie, iar scopul urmărit, sancţionarea SC A. SA în virtutea principiului echităţii şi al echilibrării raporturilor contractuale nu are ca rezultat decât îmbogăţirea fără justă cauză a Sistem D. cu peste un milion de euro, ceea ce încalcă bunele moravuri. Nimeni nu poate folosi mijloacele procedurale acordate de lege în scopuri ilicite.

Reclamanta a avut în vedere, totodată şi încălcarea dispoziţiilor legale imperative conţinute în art. 1153-1144, 1148 C. civ. şi art. 52 din Legea nr. 85/2006 privind compensaţia legală invocată de societate, dar şi privilegiul instituit prin lege specială, O.U.G. nr. 63/2007 la art. 5 alin. (1) lit. a) (coroborat cu art. 1719; 1720; 1722 - 1725 din V.C.C.).

S-a arătat că hotărârea arbitrală încalcă următoarele prevederi contractuale:

- subclauza 11.9 din Condiţiile Generale ale Contractului E. potrivit căreia "îndeplinirea obligaţiei Antreprenorului nu se consideră a fi încheiată până când Inginerul nu a emis Antreprenorului Procesul-verbal de Recepţie Finală, precizând data la care antreprenorul şi-a încheiat obligaţiile prevăzute în contract”;

- subclauza 4.2 alin. (1). Teza l şi alin. (3) din Condiţiile Generale ale Contractului E. în discuţie, referitoare la Garanţia de bună execuţie pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor potrivit cărora Sistem D. trebuia să se asigure că Garanţia de bună execuţie este valabilă şi în vigoare până la execuţia şi terminarea lucrărilor de către antreprenor şi remedierea oricăror defecţiuni;

- subclauza 4.2. alin. (4) din G.C. din Contract în baza căreia SC A. SA putea să revendice sumele la care era îndreptăţită potrivit prevederilor contractului întrucât Sistem D. (i) nu a remediat defecţiunile, (ii) nu a oferit dovezi că şi-a luat măsuri de precauţie pentru a prelungi Garanţia de Bună Execuţie şi (iii) nu a reuşit să prelungească valabilitatea acesteia, condiţii pe care petenta le-a dovedit ca îndeplinite şi care dădeau dreptul acesteia să execute scrisoarea de garanţie bancară la întreaga valoare. Dreptul de a revendica întreaga valoare decurge din Contract, din înţelegerea manifestată de către părţi în mod expres, explicit, fără putinţa de o altă interpretare, înţelegere care nu poate fi ajustată, modificată în favoarea uneia din părţi de către Arbitru, iar textul cuprins în Subclauza 4.2. alin,4 se referă la drepturi şi obligaţii ale părţilor, inclusiv la întinderea, câtimea acestora.

S-a invocat faptul că hotărârea arbitrală parţială încalcă, de asemenea, prevederile din Subclauza 7.6 alin. (3) din G.C. şi Actele Adiţionale nr. 12. 15 şi 16 la Contract, agrementul/contractul din 18 aprilie 2011 încheiat între Sistem D., SC A. SA şi euro-Pec accesoriu la Contractul de executare încheiat la data de 6 septembrie 2010 între Sistem D. şi euro-Pec, Subclauza 4.2 alin. (6) completată de subclauza 11.9 din G.C. din Contract, Subclauza 14.13 din Contract coroborată cu dispoziţiile art. 1143-1144 C. civ., art. 969 C. civ. "Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante", dispoziţiile imperative ale art. 3.5 şi 6 din O.U. nr. 63/2007 coroborate cu prevederile art. 1719-1720 şi 1722 - 1725 din V.C.C., art. 1143-1144 şi art. 1148 C. civ. privind compensaţia legală, astfel că art. 1147 C. civ. nu se aplică în raporturile dintre părţile aflate în litigiu întrucât se referă la un transfer de proprietate asupra unui bun luat pe nedrept de la proprietar, ori între bancă şi SC A. SA s-a creat un raport juridic direct prin care banca s-a angajat în mod unilateral la obligaţia de plată. Între Sistem D. şi bancă în mod corelativ poate exista doar un contract de credit. Vorbim despre un drept de creanţă între Sistem D. şi SC F. SA şi nu despre un drept de proprietate. Dreptul de creanţă dă naştere la dobânzi, şi nu dreptul de proprietate, aşa cum a reţinut Arbitrul.

Se arată că arbitrul aflat într-o mare confuzie cât priveşte natura juridică a garanţiei bancare şi, în special, mecanismul de executare a acesteia şi însăşi destinaţia sumelor rezultate din executarea Garanţiei de Bună Execuţie. Banca, prin garanţia bancară, nu garantează fapte, ci preia o obligaţie de plată, cu titlu reparatoriu pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui angajament asumat prin contract, garanţia are caracter independent de relaţia contractuală de bază între părţile aflate în litigiu, iar obiect al garanţiei îi poate forma, practic - orice obligaţie asumată prin contractul de bază. Scrisoarea de garanţie bancară prezentată de Sistem D. în executarea Contractului E. a fost emisă la prima şi simpla cerere; prin urmare, s-a generat un drept autonom în favoarea beneficiarului SC A. SA în raport cu drepturile ce ar rezulta pentru beneficiar dintr-un alt contract încheiat cu persoana garantată, Sistem D.

Reclamanta a considerat că prin hotărârea arbitrală este negat dreptul SC A. SA de a obţine de la Sistem D. îndeplinirea exactă a obligaţiilor asumate prin contract, dreptul sau la dezdăunări, se neagă dreptul SC A. SA de a aduce la îndeplinire, pe cheltuiala debitorului, obligaţia de a face, neîndeplinită de Sistem D. conform notificărilor SC A. SA şi autorizărilor/deciziilor inginerului.

Reclamanta a mai adăugat că prin modul în care a acţionat Sistem D. în perioada 2011-2013, încercând, fără a-şi achita datoriile faţă de SC A. SA şi faţă de terţii subcontractanţi, să împiedice aceste societăţi să-şi acopere prejudiciile cauzate, se dovedeşte că respectiva societate a fost de rea-credinţă în raporturile contractuale, încălcând astfel, prevederile art. 970 C. civ.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării hotărârii arbitrale până la soluţionarea acţiunii în anulare, formulată în temeiul art. 365 alin. (3) C. proc. civ.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, prin sentinţa nr. 45 din 26 iunie 2014 a respins cererea de suspendare a executării hotărârii arbitrale, ca fiind rămasă fără obiect.

A respins acţiunea în anulare formulată de petenta SC A. SA împotriva hotărârii arbitrale parţiale, pronunţată de Curtea Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ Paris, în Dosarul nr. x/GZ/MHM, ca neîntemeiată.

În fundamentarea acestei hotărâri instanţa a reţinut, în esenţă faptul că în cea mai mare parte, susţinerile de fapt formulate de reclamantă în motivarea acţiunii în anulare se constituie în critici pe fondul hotărârii arbitrale speciale şi, practic, al litigiului dintre părţi, vizând respingerea pe fond a acţiunii arbitrale.

În legătură cu motivul de anulare invocat de petentă în raport cu art. 364 lit. b) C. proc. civ. s-a reţinut că susţinerile petentei sunt greşite deoarece prevederile art. 364 lit. b) C. proc. civ. privesc, în mod expres şi limitativ, numai existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale, în raport cu condiţiile de formă şi fond pe care aceasta trebuie să le îndeplinească, în cauză, convenţia arbitrală fiind prevăzută de părţi prin clauza 20.6 din Condiţiile generale ale arbitrajului, pe deplin valabilă şi operaţională.

Limitându-se numai la susţinerile ce privesc motivele de nulitate reglementate de art. 364 lit. b), h) şi i) C. proc. civ., instanţa de anulare a avut în vedere următoarele considerente:

Aprecierea reclamantei în sensul că tribunalul arbitral ar fi judecat în echitate a fost considerată eronată.

Nu a fost găsit întemeiat nici motivul de anulare invocat de petentă în temeiul dispoziţiilor art. 364 lit. h) C. proc. civ., potrivit căruia dispozitivul hotărârii arbitrale parţiale ar cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire, în cuprinsul acţiunii în anulare, în formularea iniţială şi a precizării acesteia, petenta nefiind în măsură să indice în mod expres, într-o modalitate obiectivă sau inteligibilă, care dintre dispoziţiile hotărârii arbitrale parţiale nu s-ar putea aduce la îndeplinire.

De asemenea, a fost găsit neîntemeiat şi motivul de nulitate formulat de petentă în temeiul art. 364 lit. i) C. proc. civ., în sensul că hotărârea arbitrală ar încălca ordinea publică, bunele moravuri sau dispoziţiile imperative ale legii.

Împotriva evocatei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A. SA solicitând admiterea acestuia, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecarea fondului iar în situaţia în care s-ar dispune reţinerea spre rejudecare a fondului, admiterea acţiunii în anulare şi respingerea pretenţiilor intimatei-pârâte.

Recurenta-reclamantă îşi subsumează criticile motivelor de nelegalitate reglementate de art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., cu referire la următoarele aspecte:

Recurenta face precizarea că în formularea acţiunii în anulare societatea a avut în vedere atât critici cu privire la nelegalitate, cât şi de netemeinicie pentru situaţia admiterii cererii şi rejudecării pe fond a cauzei, propunându-şi verificarea de către instanţa judecătorească a respectării de către Curtea de Arbitraj a limitelor investirii, a faptului că dispozitivul hotărârii arbitrale nu se poate aduce la îndeplinire în modalitatea restituirii sumei către Sistem D. la masa credală a intimatei care, la momentul pronunţării hotărârii arbitrale parţiale (28 octombrie 2013) era declarată în faliment şi pentru că se încalcă dispoziţiile imperative de ordine publică cuprinse în dispoziţiile O.U.G. nr. 63/2007.

În privinţa motivului prevăzut de art. 364 lit. b) C. proc. civ. de la 1865, recurenta consideră că Arbitrul a depăşit limitele convenţiei arbitrale, limitele cu care a fost investit arbitrul prin clauza compromisorie existentă în contractul semnat de părţi, subclauza 20.6 (Arbitrajul) din Condiţiile Generale ale contractului, modificat prin Anexa la Documentaţia de Licitaţie.

Recurenta aduce în susţinere următoarea argumentaţie:

Obligaţia de eliberare a garanţiei prevăzută de contract trebuie îndeplinită, conform sub-clauzei 4.2 ultimul alineat, în termen de 21 de zile după primirea de către SC A. SA (beneficiarul în contract E.) a unei copii după procesul-verbal de recepţie finală de la inginer, o particularitate a acestei speţe fiind faptul că părţile se mai aflau încă în situaţia unui contract în derulare, în vigoare, atât la administrarea probatoriilor, la punerea concluziilor pe fondul cauzei (17 mai 2013), cât şi la pronunţarea arbitrului (28 octombrie 2013).

Se arată că sub acest aspect nu e necesar a se intra pe fondul cauzei fiind suficient a se verifica doar conţinutul clauzei compromisorii şi a dispozitivului hotărârii arbitrale pentru a se observa ca dispoziţia instanţei de a restitui imediat la masa credală 723.660,00 euro din valoarea scrisorii de garanţie bancară executată de SC A. SA şi a dobânzii aferente de 53.352,58 euro încalcă clauza compromisorie care trebuie considerată în integralitatea sa, şi analizată ca atare, şi nu numai parţial, în privinţa alin. (1) din sub-clauza 20.6 (Arbitrajul) din Condiţiile Generale ale Contractului care se regăseşte, în general, în contractele comerciale din România şi care se referă la curtea de arbitraj competentă, regulile procedurale aplicabile şi componenţa completului, aşa cum a procedat Curtea de Apel Bucureşti.

Convenţia arbitrală, concluzionează recurenta, nu îi dădea dreptul Arbitrului să modifice drepturile şi obligaţiile părţilor stabilite prin contract cum este restituirea garanţiei bancare înainte de finalizarea, executarea obligaţiilor restante în contractul E., de emiterea Certificatului fiscal de plată din 23 ianuarie 2014, să deroge de la clauzele contractului şi dispoziţiile legale imperative (O.U.G. nr. 63/2007) aplicabile în speţă dispunând restituirea imediată.

Referindu-se la încălcarea clauzei compromisorii recurenta arată următoarele:

Clauza compromisorie din contract include prevederi care se referă nu numai la soluţionarea pe calea arbitrajului a diferendelor apărute între părţi, ci şi la imposibilitatea de modificare a drepturilor şi obligaţiilor părţilor prevăzute de contractul aflat în derulare, atât în ceea ce priveşte câtimea sumei de executat, cât şi în ceea ce priveşte momentul eliberării sumelor reprezentând garanţii pentru bună execuţie a lucrărilor în contractul E. (după finalizarea contractului, nu înainte de această finalizare, cum a procedat arbitrul dispunând restituirea imediată a garanţiei la masa credală a falitei), ceea ce înseamnă o depăşire a limitelor convenţiei arbitrale.

Astfel, se arată, că nu se poate considera că arbitrul a ţinut seama în pronunţare numai de legea substanţială aplicabilă, aşa cum impunea art. 33 din Regulamentul Arbitrajului Comercial Internaţional al Comisiei Naţiunilor Unite încălcând, în absenţa unui acord expres al părţilor pentru soluţionarea cauzei în echitate, art. 21.3 din Regulile de Arbitraj, dispoziţiile imperative ale art. 360 C. proc. civ. şi ale art. 7 pct. 2 din Decretul nr. 281 din 25 iulie 1963 emis de Consiliul de Stat privind ratificarea Convenţiei Europene de Arbitraj Internaţional încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961.

Consideră recurenta că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie poate cenzura hotărârea arbitrală verificând motivaţia arbitrului în privinţa admiterii cererii de restituire imediată formulată de Sistem D. pentru suma de 723.660,00 euro din valoarea scrisorii de garanţie bancară executată de SC A. SA şi a dobânzii aferente de 53.352,58 euro fără a intra în analiza pe fond a cauzei, motivaţie prezentată la cap. A.III.1.2 din Hotărârea Arbitrală, pct. 110-123, care contrazice însăşi Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie din care redă pasaje pe care le consideră relevante.

În privinţa interpretării Deciziei nr. 756 din 22 februarie 2011 recurenta învederează că şi O.U.G. nr. 63/2007 la art. 3 alin. (1), art. 5 şi art. 6 lit. b) stipulează că sumele încasate de autorităţile contractante din Garanţiile de bună execuţie se folosesc în contractele de achiziţii publice în care au fost prezentate, cum e cazul de faţă, iar diferenţele nu se restituie Antreprenorului (Sistem D. în cazul recurentei), ci se restituie către Bugetul de Stat pentru distribuire către finanţatorii proiectului (Municipalitatea Galaţi şi, respectiv, Uniunea Europeană în prezenta cauză).

O.U.G. nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare pentru continuarea şi finalizarea măsurilor ex-E. cu modificările şi completările ulterioare pentru continuarea şi finalizarea Contractului E. în prezenta cauză (proiectului Ex-E. în terminologia Ordonanţei de Urgenţă) pentru Beneficiarul - devenit Autoritatea Contractantă SC A. SA, se putea face ulterior transmiterii de către autoritatea contractantă recurentă în prezenta cauză a unor documente în măsură să probeze indisponibilitatea surselor de finanţare alternative menţionate la pct. 2.1.5 din Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 1763/182/2011, în care apar, ca a doua sursă de finanţare alternativă, veniturile obţinute în baza prevederilor O.U.G. nr. 63/2007 privind regimul veniturilor încasate de autorităţile contractante pe parcursul licitării şi implementării contractelor din cadrul proiectelor ex-E. şi Phare finanţate de Uniunea Europeană, cu modificările şi completările ulterioare, deci după epuizarea utilizării garanţiilor bancare şi a sumelor reţinute în contract.

În privinţa momentului în care putea fi încuviinţată cererea de restituire a Garanţiei Bancare recurenta precizează că Arbitrul nu a luat în considerare excepţia de neexecutare a contractului E. invocată în apărare de SC A. SA, aspect ce contrazice interpretarea Înaltei Curţi de Casaţie şi justiţie din Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 amintită mai sus în sensul că garanţia bancară trebuie văzută ca un depozit în bani pe care debitorul îl lasă în posesia beneficiarului-creditor şi pe care acesta din urmă trebuie să îl conserve până la finalizarea raporturilor contractuale, contractul rămânând în vigoare şi astăzi pentru obligaţia Sistem D. de a plăti către SC A. SA la suma de 678.419,43 euro pentru ca lichidatorul Sistem D. a procedat la executarea silită a SC A. SA pentru sumele stabilite prin Hotărârea Arbitrală Parţială în decembrie 2013 înainte de emiterea Certificatului Final de Plată de către inginer la 23 ianuarie 2014, iar SC A. SA nu şi-a acoperit costurile suplimentare în contract până la această dată.

Precizează recurenta că, aşa cum se arată în Hotărârea Arbitrală Finală contractul de lucrări „Modernizarea Stau a Staţiei de Pompare şi a Staţiei aferente de apă potabilă şi a Echipamentului pentru Municipiul Galaţi” în discuţie a fost finalizat cu terţii în 24 octombrie 2013, şi nu cu Sistem D. Potrivit sub-clauzei 11.10 din contractul E., după emiterea procesului-verbal de Recepţie Finală fiecare parte va avea responsabilitatea de a îndeplini orice obligaţie care rămâne neîndeplinită la data recepţiei. De asemenea, părţile au agreat că în scopul stabilirii naturii şi volumului obligaţiilor neîndeplinite contractul va fi considerat a fi în vigoare, iar certificatul final de plată emis de inginer conform clauzei 14.13 din contractul E. atestă obligaţia de plată a intimatei Sistem D. către recurenta-reclamantă SC A. SA a sumei de 678.419,43 euro, pe care SC A. SA trebuie să o reţină din Scrisoarea de Garanţie Bancară prezentată de Sistem D. în contract.

Ori, se arată, deşi arbitrul trebuia să ia în considerare contractul în aplicarea principiului bunei-credinţe şi al echităţii a învinuit SC A. SA de abuz în executarea scrisorii de garanţiei bancară pentru a acoperi creanţele sale rezultate din neexecutarea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale ce îi incumbau intimatei Sistem D. considerând că nu şi-a justificat executarea scrisorii de garanţie bancară decât pentru valoarea lucrărilor de remediere, nu şi pentru celelalte costuri suplimentare pentru finalizarea contractului cauzate de prelungirea duratei de execuţie a acestuia din culpa societăţii Sistem D. (cum ar fi sumele cuvenite experţilor inginerului care a supravegheat lucrările de remediere în contract emiţând procesul-verbal de recepţie finală şi certificatul final de plată, singurele documente care dovedesc finalizarea unui contract cu finanţare Uniunea Europeană).

Consideră recurenta că instanţa de fond trebuia să aibă în vedere aceste aspecte la pronunţarea hotărârii recurate care consideră legală dispoziţia referitoare la restituirea imediată a sumei garantate care depăşeşte valoarea estimată a costurilor de remediere fără a include şi costurile suplimentare necesare finalizării contractului E.

Referindu-se la motivul de anulare prevăzut de art. 364 lit. h) C. proc. civ. de la 1865 recurenta consideră că motivarea instanţei de fond că dispoziţiile privind restituirea celor două sume de bani către reclamantă pot fi apreciate doar în raport cu aspectul posibilităţii de executare silită introduce o distincţie pe care legiuitorul nu o face.

Recurenta învederează că legea nu distinge dacă sintagma dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire se referă numai la executarea silită sau şi la situaţiile atipice, când între părţi operează compensarea (legală, convenţională sau cum e cazul de faţă, compensarea ca parte a mecanismului scrisorii de garanţie bancară).

Se arată că în cauză este în discuţie situaţia atipică a unui contract E., cu finanţare Uniunea Europeană şi cu destinaţie specială în sensul art. 452 alin. (2) lit. a) şi b) C. proc. civ. de la 1865, contract care s-a executat şi finalizat în paralel cu procedura arbitrală, ca în acest timp intimata Sistem D. a fost declarată în insolvenţă de Tribunalul Bucureşti la propria cerere, şi că societatea SC A. SA este un creditor privilegiat (potrivit dispoziţiilor art. 1720 C. civ.) prin lege care beneficiază de dreptul de retenţie instituit de O.U.G. nr. 63/2007, privilegiu legal care este opozabil şi subdobânditorului lucrului, în cazul de faţă Sistem D. Raportul juridic (garanţia personală independentă la simpla cerere) care l-a generat este stabilit între SC A. SA şi SC F. SA. Garanţia provine din averea băncii a trecut în mod greşit prin efectul Hotărârii Arbitrale Parţiale la subdobânditorul Sistem D., dar dreptul de retenţie rămâne în vigoare până la Recepţia finală şi achitarea sumelor stabilite în certificatul final de plată, dreptul de retenţie fiind opozabil şi terţilor.

Precizează recurenta că, din chiar cuprinsul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, rezultă intenţia legiuitorului de a include în această categorie a creditorilor garantaţi pe toţi acei creditori care au un drept de preferinţă faţă de restul creditorilor asupra bunurilor debitoarei, sens în care la art. 39 alin. (1) sunt enumerate în categoria creanţelor garantate cele garantate cu ipoteca, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel.

Se arată că în ceea ce priveşte mecanismul scrisorii de garanţie bancară, raportat la natura juridică a mecanismului de executare a scrisorii de garanţie bancară reprezentat prin Ordonanţa nr. 9 din 22 ianuarie 2004 privind unele contracte de garanţie financiară care transpune Directiva nr. 2002/47/CE din 6 iunie 2002 privind contractele de garanţie financiară, iar cât priveşte scopul utilizării sumelor din garanţia bancară art. 2 alin. (1) din aceeaşi Ordonanţă precizează că „obligaţiile garantate pot fi prezentate, viitoare, la termen ori sub condiţie”.

Raportat la acest aspect recurenta arată că arbitrul în prezenta cauză a dispus prin dispozitivul hotărârii pronunţate (la pct. 1 şi 2) restituirea imediată către masa credală a Sistem D. a sumei de 723.660,00 euro, reprezentând diferenţa dintre valoarea garanţiei de bună execuţie încasată de SC A. SA şi valoarea prelungirii garanţiei de bună execuţie hotărâtă de inginer în Decizia din 11 septembrie 2012 şi a sumei de 53.352,58 euro drept valoarea pro quota a dobânzii de penalizare percepută de către SC F. SA până la 19 decembrie 2012, la data de 23 ianuarie 2014 inginerul constatând prin certificatul final de plată că SC A. SA are de recuperat de la Sistem D. suma totală de 678,419,43 euro soluţia cuprinsă în hotărârea arbitrală parţială, menţinută de instanţa de fond, vizând restituirea către masa credală a sumelor de mai sus în condiţiile în care Sistem D. a garantat finalizarea contractului cu scrisorile de garanţie bancară la întreaga sumă de 912.000 euro contrazicând interpretarea dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 ca sumă din scrisoarea de garanţie bancară este o sumă de bani „la dispoziţia exclusivă a beneficiarului (…)”.

Sub acest aspect recurenta face trimitere la doctrina şi jurisprudenţa pe care le consideră relevante.

Se arată că soluţia pronunţată de arbitru a dus la executarea silită a SC A. SA, la aducerea sumelor în contul colector unde, tot potrivit opiniilor de specialitate, trebuie indisponibilizate până la lămurirea cuantumului sumelor pretinse de SC A. SA reprezentând cheltuieli de remediere şi costuri suplimentare apărute în vederea finalizării proiectului, deşi aceste sume provin de la fidejusorul - banca turcă din garanţia de bună execuţie prezentată de Sistem D. în contractul E., garanţie menită să acopere toate cheltuielile de remediere dar şi toate costurile suplimentare conform O.U.G. nr. 63/2007, recurenta apreciind că speţa se situează în ipoteza unor dispoziţii legale imperative, valabile şi obligatorii pentru ambele părţi.

Apreciază recurenta că dispozitivul hotărârii arbitrale încalcă dispoziţiile legale imperative ale O.U.G. nr. 63/2007, motiv pentru care consideră că în mod greşit s-a pronunţat instanţa judecătorească şi în ceea ce priveşte motivul de acţiune în anulare prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865.

Se arată că transferul către masa credală care ar justifica urmărirea concursuală încalcă şi art. 452 alin. (2) lit. a) şi b) C. proc. civ. de la 1865 deoarece atât sumele din scrisoarea de garanţie bancară, cât şi sumele reţinute trebuie folosite conform O.U.G. nr. 63/2007 în contractele E. pentru finalizarea lucrărilor de construcţie a staţiilor de pompare, epurare şi tratare a apei şi de modernizare a sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare ale municipiului Galaţi, astfel că aceste sume devin neurmăribile prin destinaţia lor conform art. 452 alin. (2) lit. a) şi b) C. proc. civ. de la 1865 coroborate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 63/2007, deci se exclud din noţiunea de „averea debitoarei” supusă lichidării în procedura concursuală colectivă şi egalitară a falimentului, astfel cum este definită la art. 3 pct. 2 din Legea nr. 85/2006, fiind în situaţia de încălcare prin Hotărârea arbitrală parţială a unei norme legale, imperative, pe care societatea recurentă SC A. SA a invocat-o în prezenta cauză pentru a susţine promovarea acţiunii în anulare pentru motivul prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865.

Apreciază recurentă că, realizând un control de legalitate a dispozitivului Hotărârii Arbitrale Parţiale raportat la prevederile O.U.G. nr. 63/2007 şi ţinând seama de faptul că în discuţie se află un contract de finanţare din fonduri publice cu scop de interes public care s-a derulat în paralel cu procedura arbitrală, nu poate fi considerat neîntemeiat motivul prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865 întrucât între cele două societăţi comerciale sunt vizate în primul rând normele dreptului privat, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, recurenta formulează apărări prin care arată faptul că arbitrul care a soluţionat cauza în fond a făcut mai multe confuzii, astfel că, pornind de la premisele greşite a ajuns la concluzii greşite, concluzionând în sensul că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite condiţiile contractuale stabilite în subclauza 4.2 part. 5 din G.C. din Contract astfel că este netemeinică şi nelegală obligarea societăţii SC A. SA la restituirea imediată a sumei de 723.660 euro către masa credală la care se adaugă şi suma de 53.352,58 euro reprezentând dobânda de penalizare, având în vedere şi dispoziţiile subcaluzei 14.13 din contract coroborate cu dispoziţiile art. 1143-1144 C. civ., precum şi faptul că Hotărârea Arbitrală Finală pronunţată de acelaşi arbitru în aceeaşi cauză la Curtea Internaţională de Arbitraj I.C.C. Paris a stabilit cu autoritate de lucru judecat că Sistem D. nu a finalizat contractul cu E., că societatea SC A. SA a finalizat acest contract cu terţe societăţi prestatoare şi că pretenţiile Sistem D. la restituirea garanţei bancare şi a sumelor reţinute se impune a fi respinse având în vedere că certificatul fiscal de plată emis în contract atestă obligaţia Sistem D. de plată a sumei de 678.419,43 euro către SC A. SA.

Intimata-pârâtă B. Turcia a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Înalta Curte, examinând sentinţa recurată din perspectiva criticilor formulate, constată că recursul este nefondat pentru motivele ce se vor arăta.

Cu titlu prealabil trebuie precizat, cu referire la limitele controlului de legalitate ce urmează a se exercita în prezenta cauză, că acţiunea în anulare constituie o cale de control judecătoresc asupra hotărârii arbitrale cu două obiective bine determinate şi anume: conformitatea hotărârii arbitrale cu convenţia arbitrală precum şi respectarea principiilor fundamentale ale procesului civil astfel cum acestea sunt consacrate de art. 358 C. proc. civ.

Aşadar, niciunul dintre motivele prevăzute de art. 364 C. proc. civ. nu priveşte controlul legalităţii şi temeiniciei hotărârii arbitrale sub aspectul soluţionării fondului litigiului arbitral.

Or, în proporţie covârşitoare, argumentaţia adusă de recurentă în susţinerea motivelor de nelegalitate subsumate art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. se constituie în critici aduse hotărârii arbitrale, fiind reiterate, în esenţă, susţinerile din acţiunea în anulare.

Cu aceste precizări Înalta Curte, urmează a analiza strict criticile recurentei ce pot fi subsumate motivelor de drept invocate şi care vizează nelegalitatea sentinţei recurate din perspectiva analizei pe care instanţa de anulare a făcut-o cu privire la motivele de anulare reglementate de art. 364 lit. b), h) şi i) C. proc. civ.

Curtea a făcut un judicios examen de legalitate din perspectiva criticilor ce vizau ipoteza de anulare reglementată de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pronunţându-se strict numai cu privire la existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale sub aspectul cerinţelor de formă şi de fond pe care legiuitorul le-a avut în vedere, în condiţiile în care recurenta nu a invocat caracterul inoperant şi invalid al clauzei compromisorii.

Distincţia pe care instanţa de anulare a făcut-o cu privire la sfera de aplicare a sancţiunii incidente în raport de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. este pertinentă dat fiind faptul că a înlăturat motivat argumentaţia reclamantei cu privire la depăşirea limitelor judecăţii de către Tribunalul arbitral în condiţiile în care critica vizând pretinsa judecată în echitate era susţinută de argumente care pun în discuţie însăşi incidenţa unor norme de drept substanţial şi a căror aplicare nu poate constitui obiect de analiză în cadrul strict şi limitativ configurat de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Criticile subsumate motivului de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. au primit, de asemenea, o corectă dezlegare în condiţiile în care recurenta-reclamantă nu a indicat expres acele menţiuni din cuprinsul dispozitivului hotărârii arbitrale parţiale ce nu s-ar putea duce la îndeplinire, relevant sub aspectul corectitudinii raţionamentului instanţei de anulare privind faptul că în cadrul acestor critici au fost invocate aspecte ce tindeau la o rejudecare pe fond a acţiunii arbitrale.

Motivul de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. i) C. proc. civ. a fost, de asemenea, corect analizat de instanţa de anulare.

Aceasta întrucât prin argumentaţia adusă în susţinere recurenta-reclamantă a urmărit, în realitate, o reexaminare pe fond a litigiului, prin reanalizarea unor prevederi legale dispozitive şi prin stabilirea unei alte situaţii de fapt.

Astfel pretinsa încălcare a ordinii publice prin obiectul arbitrajului şi prin soluţia pronunţată a fost susţinută de argumente ce situează analiza în sfera normelor de drept privat aspect judicios reţinut de instanţa de anulare.

Încălcarea bunelor moravuri invocată de recurenta-reclamantă din perspectiva îmbogăţirii fără justă cauză, ca motiv de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. i) C. proc. civ. a primit, de asemenea o corectă dezlegare, raţionamentul instanţei relevând în mod judicios faptul că argumentaţia adusă în susţinerea acestui motiv nu poate fi analizată din perspectiva temeiului de drept invocat, neavând legătură cu acesta.

Aşadar, în mod corect, instanţa de anulare nu a putut reţine încălcarea de către instanţa arbitrală a vreunei norme imperative în raport de împrejurarea că valorificarea probatoriului, interpretarea clauzelor contractuale şi stabilirea normelor de drept aplicabile în raport de legea părţilor sunt aspecte ce ţin de aprecierea drepturilor şi obligaţiilor părţilor în proces şi care vizează, în esenţă, temeinicia hotărârii arbitrale, fapt ce nu este de natură să atragă anularea sentinţei arbitrale parţiale din perspectiva art. 364 alin. (1) pct. i C. proc. civ.

În considerarea celor ce preced, Înalta Curte, constatând că sentinţa recurată nu este susceptibilă de a fi cenzurată prin prisma criticilor formulate în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta SC A. SA Galaţi împotriva sentinţei civile nr. 45 din 26 iunie 2014, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 9 iunie 2016.