Scope of external audit control over World Bank-funded public expenditure and validity of collateral findings on procurement and contract value modifications

Decizia nr. 2595/2015

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 307 din 23 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Economiei Comerţului şi Mediului de Afaceri, în contradictoriu cu Curtea de Conturi a României, prin care solicita anularea Încheierii nr. 57 din 2 iulie 2012 şi a Deciziei nr. 1 din 10 aprilie 2012 emise de pârâtă, precum şi suspendarea executării măsurilor dispuse la pct. 1 - 3 din decizia contestată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a contestat Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 şi Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012 emise de Curtea de Conturi şi a solicitat anularea acestor acte administrative.

În fapt, auditorii publici externi din cadrul Departamentului II - Direcţia 2 al Curţii de Conturi a României au efectuat „acţiunea de control al legalităţii utilizării şi rambursării sumelor contractate direct, subîmprumutate sau al creditelor garantate de stat la Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri” şi au constatat abateri de la legalitate şi regularitate consemnate în Raportul de control nr. 40757 din 29 februarie 2012.

În baza acestui Raport de control a fost emisă Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012 prin care, la pct. 1, 2 şi 3 au fost dispuse următoarele măsuri: 1. reanalizarea condiţiilor şi împrejurărilor în care a fost atribuit contractul de consultanţă încheiat la data de 16 ianuarie 2006 cu SC A. SRL Bucureşti pentru a identifica dacă acest contract a fost atribuit în mod corect, stabilirea întinderii prejudiciului şi a eventualelor persoane răspunzătoare şi sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală, cu termen la 30 septembrie 2012; 2. stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a majorării nejustificate de la 65.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA, a preţului contractului de consultanţă încheiat la data de 16 ianuarie 2006 de către Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri - Unitatea de Management a Proiectului cu SC A. SRL şi luarea măsurilor legale de recuperare a acesteia cu termen la 30 septembrie 2012; 3. stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a atribuirii contractului privind „lucrări de închidere şi ecologizare a minei Aninoasa, judeţul Hunedoara” în favoarea SC B. SRL Cluj-Napoca, în condiţiile majorării în mod nejustificat a preţului contractului cu suma estimată de 489.750,48 RON ca urmare a înţelegerii dintre societatea menţionată şi SC C. SRL Deva precum şi efectuarea demersurilor legale în vederea recuperării acesteia cu termen la 30 septembrie 2012.

Împotriva măsurilor dispuse la pct. 1, 2 şi 3 din Decizia nr. 1/2012, reclamanta a formulat contestaţie la Plenul Curţii de Conturi, iar pârâta prin Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 a respins contestaţia şi a menţinut Decizia contestată.

Reclamantul a criticat măsurile dispuse de Curtea de Conturi, susţinând în primul rând că această autoritate publică nu are competenţa de a se pronunţa cu privire la aplicarea unor proceduri reglementate prin Ghidul privind „Achiziţii din cadrul împrumuturilor BIRD şi a creditelor AID” şi prin Ghidul privind „Selecţia şi angajarea consultanţilor de către împrumutaţii Băncii Mondiale” din luna mai 2004.

Critica reclamantei se constată că este neîntemeiată, la dosarul cauzei fiind depus punctul de vedere al Băncii Mondiale din 25 aprilie 2012, transmis Unităţii de Management a Proiectului în care s-a menţionat că instituţia supremă de Audit din România, Curtea de Conturi are dreptul să auditeze toate cheltuielile publice, indiferent de sursa fondurilor şi este independentă.

Din desfăşurătorul plăţilor efectuate până la 31 decembrie 2011 rezultă că au fost efectuate alocările din creditul extern dar şi din contribuţia României (Raport de control 40757/2012), astfel că natura cheltuielilor este de „cheltuieli publice” în legătură cu care autoritatea pârâtă are competenţe de verificare.

Cu privire la aspectul menţionat la pct. 1 din încheiere în sensul că s-a constatat organizarea şi desfăşurarea necorespunzătoare a selecţiei de oferte şi încheierea contractului de consultanţă achiziţii cu o persoană juridică, alta decât cea selectată, reclamanta susţine că este netemeinic şi nelegal şi aduce următoarele critici: a) Curtea de Conturi a reţinut greşit că era necesară precizarea metodei de achiziţie în anunţul publicat în „Adevărul” din 19 septembrie 2005 susţinând că procedura de selecţie pentru consultanţi individuali nu impune un anumit model al anunţului. De asemenea a mai arătat că a oferit informaţiile necesare potenţialilor participanţi prin intermediul anunţului, fiind făcută şi menţiunea că „termenii de referinţă pentru posturile de mai sus sunt disponibili la sediul nostru, sau pe pagina de internet www.minind.ro”.

Criticile reclamantei se constată că sunt neîntemeiate sub acest aspect. Curtea de Conturi a reţinut că nu au fost oferite toate informaţiile necesare eventualilor ofertanţi, pentru a se asigura participarea a cel puţin trei candidaţi în vederea comparării calificărilor conform Ghidului pentru selectarea consultanţilor.

Critica reclamantei cu privire la constatările din actul de control în sensul că nu s-a precizat numele sau denumirea persoanei fizice sau juridice evaluate care a îndeplinit condiţiile solicitate în anunţ se constată că nu este întemeiată.

În Raportul de evaluare a consultantului individual nr. 815 din 18 octombrie 2005 s-a avut în vedere candidatul D. iar contractul de consultanţă a fost încheiat cu SC A. SRL la care D. este asociat.

Susţinerile reclamantei în sensul că Finanţatorul cunoştea numele persoanei evaluate şi activitatea acesteia nu sunt suficiente.

Aspectul reţinut de Curtea de Conturi se referă la evaluarea unei persoane fizice (D.) şi încheierea contractului cu o persoană juridică SC A. SRL. Evaluarea persoanei juridice impunea verificarea experienţei în domeniu care să includă cel puţin 5 contracte achiziţionate conform Ghidului de achiziţie BIRD în ultimii 3 ani.

Prin neprecizarea numelui sau denumirii persoanei fizice ori juridice în Raportul de evaluare nr. 815 din 18 octombrie 2005 s-au oferit informaţii incomplete Băncii Mondiale pentru acordarea acceptului „fără obiecţii” (pct. 3 din Ghidul de selecţie a consultanţilor).

Curtea de Conturi nu a pus la îndoială „ţinuta morală dincolo de orice bănuială” a consultantului desemnat astfel cum susţine reclamanta. Prin actul de control s-a reţinut încălcarea prevederilor Ghidului de selecţie al consultanţilor care obligă la „compararea clarificărilor a cel puţin trei candidaţi dintre cei care şi-au exprimat interesul ...”.

De aceea s-a reţinut în actul contestat că nu s-au luat măsuri pentru a solicita oferte de la mai mulţi consultanţi. Procedând în maniera în care a fost desemnat consultantul D. s-a realizat o încredinţare directă a contractului deoarece „selecţia” presupune alegere, iar reclamantul nu a realizat o selecţie, neavând repere de comparaţie.

Ca atare, în mod corect Curtea de Conturi a reţinut că nu a existat concurenţă.

Nu poate fi reţinută susţinerea reclamantului în sensul că în Ghidul de selecţie nu se impune acest element.

S-a reţinut anterior că la pct. 5.2 din Ghid s-a impus obligaţia „compararea calificărilor a cel puţin trei candidaţi” iar aceasta este o condiţie de realizare a concurenţei.

Cu privire la aspectele reţinute de Curtea de Conturi la pct. 2 al Încheierii atacate privind majorarea nejustificată prin acte adiţionale a sumelor contractate şi plătite consultantului prin depăşirea plafonului prevăzut în contract se apreciază că aspectele de nelegalitate şi netemeinicie invocate de reclamantă nu pot fi reţinute.

Reclamantul a încheiat la data de 16 ianuarie 2006 un contract pe bază de timp, reprezentând servicii de consultanţă constând în asistenţa tehnică acordată pentru achiziţia de lucrări de închidere şi ecologizare a minelor. În acest contract s-a precizat un plafon de 62.500 dolari SUA fără a se preciza că s-a încheiat doar pentru anul 2006, părţile stabilind pentru „oricare altă perioadă care poate fi ulterior convenită în scris de către părţi”.

Această clauză permitea prelungirea până la finalizarea integrală a lucrărilor contractate, dar fără a depăşi „plafonul de 62.000 dolari SUA”, deoarece Ghidul privind Selecţia şi angajarea consultanţilor de către împrumutaţii Băncii Mondiale, ediţia 2004 prevede cu privire la contractul de consultanţă încheiat pe bază de timp: „trebuie să includă o valoare maximă a plăţilor totale care se vor face către consultanţi”.

Contrar acestor reglementări, reclamanta a încheiat cu SC A. SRL opt acte adiţionale prin care valoarea iniţială a contractului s-a majorat de aproximativ 4,8 ori de la 62.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA.

Având în vedere că suma maximală de 62.500 dolari SUA nu putea fi depăşită conform prevederilor din Ghid, în mod corect autoritatea pârâtă a constatat că valoarea TVA în mod obligatoriu trebuia să fie inclusă în această sumă deoarece la pct. 3 din contract denumit „Plata” s-a prevăzut că valoarea contractului include „orice obligaţie fiscală a acestuia”.

Ca atare, suma de 102.179,53 RON, TVA, a fost plătită în mod nejustificat.

Cu privire la constatările menţionate la pct. 3 din Încheiere şi din Decizia nr. 1/2012 referitoare la majorarea în mod nejustificat a preţului contractului „Lucrări de închidere şi ecologizare a minei Aninoasa, judeţul Hunedoara” cu suma de 489.750,48 RON, ca urmare a înţelegerii dintre societatea SC B. SRL Cluj-Napoca şi SC C. SRL Deva, reclamanta a susţinut că în mod nelegal şi netemeinic a fost reţinută de Curtea de Conturi existenţa „unui angajament” între cele două societăţi comerciale.

Criticile reclamantei se constată că nu pot fi reţinute. Autoritatea pârâtă a constatat situaţia de fapt în sensul că amândouă societăţile comerciale au participat la procedura de licitaţie având criteriul de atribuire al contractului „preţul cel mai scăzut”, iar după deschiderea ofertelor SC C. SRL s-a retras în condiţiile în care oferta sa a avut preţul cel mai scăzut de 2.440.990 RON. SC B. SRL a câştigat licitaţia având oferta în sumă de 2.930.740,48 RON (cu 489.750,48 RON mai mare decât oferta SC C. SRL) şi după încheierea contractului a subcontractat societăţii care s-a retras de la licitaţie.

Curtea de Conturi a reţinut că Unitatea de Implementare a Proiectului din cadrul Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri a emis aviz favorabil de aprobare a subcontractării înainte de solicitarea antreprenorului, anticipând o solicitare care nu fusese înaintată la acel moment.

De asemenea, din datele furnizate de Registrul Comerţului a rezultat că între administratorii SC C. SRL Deva şi SC B. SRL Cluj-Napoca există legături de familie, incompatibile cu calitatea de competitor într-o procedură de licitaţie. (E. - asociat la SC C. SRL Deva şi F. - administrator executiv la SC B. SRL).

Conform Ghidului privind Selecţia şi angajarea consultanţilor de către împrumutaţii Băncii Mondiale capitolul „Fraudă şi corupţie”, pct. 1.22, lit. a) şi iii) impune respectarea celor mai înalte standarde de etică pe parcursul selecţiei şi executării contractelor reglementând noţiunea de „coluziune”. Aceasta desemnează „o schemă sau un aranjament între doi sau mai mulţi consultanţi cu sau fără cunoştinţa Împrumutatului, menite să stabilească preţuri artificiale la niveluri necompetitive”.

Împrejurarea că persoane din conducerea celor două societăţi comerciale sunt rude şi faptul că după deschiderea ofertelor a renunţat la licitaţie societatea care oferise preţul cel mai scăzut iar ulterior aceasta a acceptat să execute părţi din contractul atribuit în urma licitaţiei în calitate de subcontractant, conduc la concluzia că a existat un aranjament între cele două societăţi comerciale, cu consecinţa stabilirii unor preţuri artificiale la niveluri necompetitive. În sensul că în loc să se atribuie contractul la preţul cel mai mic, prin aranjamentul ofertanţilor, reclamanta a fost nevoită să încheie contractul la un preţ mai mare cu 489.750,48 RON, cel al ofertei următoare. Acceptând subcontractarea către societatea comercială care s-a retras din licitaţie, reclamanta a acceptat aranjamentul celor două societăţi comerciale deşi avea obligaţia să verifice respectarea standardelor înalte de etică pe parcursul executării contractului.

Împrejurarea că Banca Mondială, în calitate de finanţator extern, a comunicat „no objection” rezultă din faptul că aceasta se pronunţă numai în principiu, pe baza documentelor furnizate exclusiv şi selectiv de către entitatea care implementează proiectele, dar aceasta are posibilitatea să revină asupra soluţiei.

2. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond a declarat recurs reclamantul Ministerul Economiei.

În esenţă, recursul este fundamentat pe următoarele considerente:

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii (art. 304 pct. 7 C. proc. civ.).

Recurentul susţine că motivarea este pur formală deoarece instanţa şi-a însuşit argumentele părţii adverse fără sa justifice această alegere, fără să facă trimitere la probele administrate în cauză şi mai ales fără să discute şi să combată motivele de fapt şi de drept precum şi probele propuse de reclamant.

Procedând astfel, prima instanţă nu a respectat exigenţele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

De asemenea, se susţine că motivarea este contradictorie deoarece preia selectiv opiniile exprimate de reprezentanţii Băncii Mondiale (BM). Spre ex., instanţa îşi însuşeşte opinia BM referitoare la competenţa Curţii de Conturi (CC) de a verifica procedurile de achiziţie derulate de Unitatea de management a proiectului (UMP) dar nu preia şi comunicările acestei instituţii care infirmă constatările Curţii de Conturi.

Aşa fiind, recurentul apreciază că prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului motiv pentru care consideră că este caz de casare a sentinţei şi de trimitere a cauzei spre rejudecare.

Hotărârea a fost dată cu aprecierea greşită a probelor administrate sau chiar cu ignorarea totală a acestora.

Recurentul consideră că instanţa de fond a reţinut în mod eronat, cu neglijarea materialului probator existent la dosarul cauzei, că acordarea acceptului „no objection” de către BM pe fiecare fază a procedurii de selecţie a consultantului pentru achiziţia de servicii (dl D.) ar fi fost dat în necunoştinţă de cauză.

Astfel, s-a omis să fie luată în considerare e-mail-ul din 18 octombrie 2005, trimis de reprezentanţii UMP către BM din cuprinsul căruia rezultă numele candidatului care a aplicat pentru poziţia de consultant achiziţii (dl. D.), şi nici răspunsul comunicat de BM la 19 octombrie 2005 din care rezultă că nu există obiecţii.

De asemenea, nu s-a ţinut cont de „Aid Memoire”-ul emis de BM în urma misiunii de supervizare din perioada 18 aprilie - 27 aprilie 2012 (imediat după emiterea deciziei Curţii de Conturi), din care rezultă că BM are cunoştinţă de verificările efectuate de CC şi că nu a constatat existenţa unor informaţii suplimentare care să justifice retragerea avizelor emise anterior (în acelaşi sens este şi scrisoare directorului de ţară al BM la Bucureşti, dl G., către directorul UMP, dl H., din 25 aprilie 2012).

În consecinţă, deşi deţineau toate informaţiile şi cunoşteau şi poziţia CC, reprezentanţii BM nu şi-au retras, deşi aveau posibilitatea, avizele „no objection” iar prima instanţă a neglijat complet acest aspect.

De asemenea, nu s-a ţinut cont de adresa emisă de SC C. SRL din care rezultă că între dl E., asociat şi director de producţie al acestei societăţi, şi dna F., administrator executiv al SC B. SRL nu există nicio relaţie de rudenie sau de afinitate, fiind doar o coincidenţă de nume.

Hotărârea este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

În primul rând recurentul pretinde că deşi instanţa de fond a fost învestită cu un control de plină jurisdicţie (respectiv atât în ce priveşte constatărilor cât şi măsurile dispuse de CC), s-a limitat să verifice doar constatările autorităţii, fără să cenzureze excesul de putere rezultat din măsurile dispuse la primul punct din raportul de control (cele referitoare la procedura de selecţie a consultantului pentru achiziţia de servicii, respectiv „stabilirea întinderii prejudiciului şi a eventualelor persoane răspunzătoare şi sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală”).

Astfel, se susţine că măsura este excesivă deoarece anunţul publicat în cotidianul „Adevărul” conţinea toate informaţiile relevante pentru potenţialii ofertanţi; apoi, lipsa numelui consultantului din raportul de evaluare a ofertantului nu viciază în niciun fel raportul atâta vreme cât a aplicat un singur ofertant iar informaţiile publicate în anunţ nu erau imperative, nefiind cuprinse în Ghidul de achiziţii; persoana selectată este un specialist de notorietate, agreat de BM, astfel încât scopul selecţiei a fost atins; cerinţa comparării, în vederea selecţiei, a cel puţin trei consultanţi, operează numai atunci când cel puţin trei candidaţi şi-au manifestat interesul de a participa la procedura de selecţie iar generalizarea acestei cerinţe pentru toate situaţiile este în contradicţie cu interpretarea oficială dată propriului Ghid de către emitentul BIRD.

În al doilea rând, recurentul pretinde că în mod greşit prima instanţă a reţinut că valoarea totală a contractului încheiat cu SC A. SRL ar fi fost de 62.500 dolari SUA, fără să ţină cont că acest contract este „pe bază de timp” (cf. modelului de contract recomandat de BM) şi că această valoare priveşte exclusiv perioada 1 ianuarie 2006 - 31 ianuarie 2006; pentru orice prestaţii ulterioare, efectuate în temeiul prelungirii contractului iniţial prin acte adiţionale, era normal să fie făcute plăţi suplimentare.

Prelungirea contractului a fost necesară datorită unor probleme apărute în implementarea ulterioară a proiectului cum ar fi: lipsa finanţării, necesitatea revizuirii soluţiilor tehnice ca urmare a alinierii legislaţiei naţionale la legislaţia europeană în materie de protecţie a mediului, etc.

În condiţiile în care prelungirea contractului s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor legale în materia finanţelor publice (Legea nr. 500/2002) şi numai după obţinerea acceptului („no objection”) de la BM, recurentul pretinde că nu există nici un motiv de nelegalitate pentru plăţile suplimentare efectuate către SC A. SRL

În sfârşit, referitor la suma de 489.750,48 RON (diferenţa dintre oferta SC B. SRL, câştigătoare a licitaţiei, şi oferta SC C. SRL, societatea care a pretins un preţ mai scăzut dar s-a retras de la licitaţie după care a subcontractat lucrarea de la câştigător), recurentul susţine că instanţa de fond a concluzionat greşit că a existat un aranjament între cele două societăţi şi că UMP a acceptat aranjamentul fără să-şi fi îndeplinit obligaţia de a verifica dacă au fost respectate standardele de etică.

În opinia recurentului concluzia este greşită deoarece licitaţia a fost organizată după procedurile BM; or, BM şi-a dat acordul („no objection”) pentru fiecare etapă a procedurii şi pentru fiecare document întocmit în cadrul acesteia. Mai mult, acordul a fost menţinut şi după ce BM a luat act de raportul Curţii de Conturi.

Dincolo de acest aspect, recurentul susţine că nu a existat nicio înţelegere între cele două societăţi comerciale şi că starea de fapt pe care s-a bazat prima instanţă pentru a trage această concluzie este eronată deoarece nu există nicio relaţie de rudenie între reprezentanţii celor două societăţi (dna F. şi dl E.), fiind doar o coincidenţă de nume.

Instanţa de fond nu a ţinut cont că SC C. SRL a pierdut garanţia de participare la licitaţie (225.000 RON) şi că explicaţia pe care a dat-o (constatarea ulterioară a unei subevaluări a ofertei) este verosimilă.

De asemenea, susţine că data la care dirigintele I. a solicitat UMP avizul pentru subcontractare este 28 octombrie 2009 (data înregistrării la UMP; solicitarea a fost trimisă la 23 octombrie 2009), fiind ulterioară datei la care SC B. SRL a solicitat dirigintelui să facă această solicitare (26 octombrie 2009). Dar, indiferent de acest aspect, instanţa a procedat extrem de formal, neglijând realitatea economică în care discuţiile se poartă verbal şi se formalizează abia ulterior în înscrisuri.

3. Întâmpinare

Intimata Curtea de Conturi nu a depus întâmpinare.

4. Soluţia Înaltei Curţi

Cu privire la primul motiv de recurs

Înalta Curte constată că sub motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. 1865 (în continuare CPC) - „hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii” - recurentul avansează mai multe argumente care, pentru considerentele ce se vor arăta, vor fi respinse ca neîntemeiate.

Astfel, motivarea Curţii de Apel Bucureşti respectă exigenţele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 CPC, arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care a respins apărările reclamantului.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, putând să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a reclamantului nu constituie automat motiv de modificare a sentinţei (sau, aşa cum susţine recurentul, de casare). Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de „ascultare” a părţii, ceea ce trebuie analizat raportat la datele concrete ale speţei.

Discutând pe rând neregulile reţinute în sarcina reclamantului prin Raportul de control nr. 40.757 din 29 februarie 2012, Decizia nr. 1/2012 şi Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 emise de pârâta Curtea de Conturi (în esenţă, neregulile sunt următoarele: a) organizarea şi desfăşurarea nelegală a selecţiei de oferte pentru încheierea unui contract de consultanţă achiziţii, b) majorarea nejustificată, prin acte adiţionale, a sumelor plătite consultantului de achiziţii prin depăşirea sumelor prevăzute în contract şi c) nereguli privind achiziţionarea şi derularea lucrărilor de închidere şi ecologizare a minei Aninoasa), instanţa de fond a arătat în fiecare caz motivele care confirmă susţinerile Curţii de Conturi, respingând explicit şi, uneori, implicit (prin argumentarea punctului de vedere opus reclamantului), apărările Ministerului Economiei.

În acest context, anumite erori de argumentare, inadvertenţe sau omisiuni (care vor fi luate în considerare în prezentele considerente), nu atrag modificarea sentinţei atâta vreme cât nu sunt esenţiale şi nu sunt de natură să afecteze soluţia finală.

Astfel, respingând apărarea reclamantului referitoare la lipsa de competenţă a pârâtului de a efectua controlul, Curtea de Apel Bucureşti s-a întemeiat pe opinia exprimată de Banca Mondială fără să observe că această chestiune este reglementată de legislaţia naţională (care nu a fost amintită).

Este necontestat că verificările Curţii de Conturi au privit sumele plătite de recurent în cadrul „Proiectului privind închiderea minelor, refacerea mediului şi regenerarea socioeconomică” (în continuare, Proiectul) finanţat din contribuţia României şi din împrumutul acordat statului român de Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (BIRD) în baza acordului ratificat prin Legea nr. 167/2005. Aceste sume reprezintă resurse financiare ale statului iar controlul întrebuinţării lor este de competenţa Curţii de Conturi în temeiul art. 1 din Legea nr. 47/1992 indiferent de sursa lor, legea nefăcând nicio distincţie în acest sens.

Consecinţa directă a acestei competenţe este aceea că autoritatea de control este în drept să verifice, printre altele, conformitatea activităţii recurentului cu procedurile înscrise în Ghidul Băncii Mondiale privind selecţia şi angajarea consultanţilor (Ghidul) în măsura în care întrebuinţarea resurselor s-a făcut în baza acestor proceduri.

Referitor la preluarea selectivă a opiniilor Băncii Mondiale (în sensul că s-a ţinut cont de opinia referitoare la competenţa Curţii de Conturi dar nu şi de situaţiile în care banca a transmis acceptul „fără obiecţii” - „no objection” - la procedurile derulate de reclamantul recurent), Înalta Curte observă că acceptul priveşte relaţiile dintre recurent şi Banca Mondială şi reprezintă din punct de vedere procedural o probă în favoarea reclamantului recurent, atestând că în opinia Băncii, raportat la datele transmise de Unitatea de management a proiectului (UMP), prevederile Ghidului au fost respectate, având în vedere datele cunoscute de Banca Mondială.

Este adevărat că prima instanţă a omis să înlăture explicit înscrisurile conţinând acceptul Băncii Mondiale dar, în schimb, verificând pe fond neregulile reţinute în sarcina reclamantului a arătat că, pe de-o parte, Băncii i-au fost comunicate date incomplete iar pe de alta că, dincolo de acest aspect, nu au fost respectate prevederile Ghidului (alegerea consultantului nu s-a făcut din cel puţin trei consultanţi cf. pct. 5.2 din Ghid; consultantul evaluat a fost o persoană fizică pe când contractul a fost încheiat cu o persoană juridică etc.).

Această motivare este suficientă, în sensul art. 261 alin. (1) pct. 5 CPC, deoarece arată considerentele de fapt şi de drept avute în vedere de instanţa de fond (calitatea analizei va fi discutată mai jos, în cadrul celui de-al doilea motiv de recurs).

De asemenea, faptul că prima instanţă a ajuns la aceeaşi concluzie ca Banca Mondială în ce priveşte competenţa Curţii de Conturi şi la o concluzie diferită referitor la procedurile întemeiate pe Ghid nu reprezintă motivare contradictorie deoarece se referă la chestiuni diferite (competenţă şi proceduri). Or, pentru a fi contradictorie motivarea trebuie, în primul rând, să se refere la aceiaşi chestiune.

Aşa fiind, nu există motiv de modificare a sentinţei pentru nemotivare sau contradicţie şi, văzând prevederile art. 312 alin. (3) CPC (care dispun că în caz de incidenţă a motivului de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 7 CPC hotărârea este modificată), nici de casare cu trimitere spre rejudecare, aşa cum solicită recurentul.

Cu privire la al doilea motiv de recurs

Recurentul consideră că hotărârea Curţii de Apel Bucureşti a fost dată cu aprecierea greşită a probelor administrate sau chiar cu ignorarea totală a acestora.

În acest caz, recurentul nu indică temeiul de drept al recursului însă Înalta Curte apreciază că motivul invocat poate fi încadrat în dispoziţiile art. 3041 CPC, cauza putând fi examinată sub toate aspectele.

În esenţă, argumentarea părţii se întemeiază pe două considerente:

- înscrisurile emise de Banca Mondială (în special e-mail-ului comunicat UMP de managerul de ţară din cadrul Biroului Băncii Mondiale România şi „Aid Memoire”-ul emis de Banca Mondială în urma misiunii de supervizare din perioada 18 aprilie - 27 aprilie 2012) dovedesc respectarea Ghidului privind selecţia şi angajarea consultanţilor de către consultanţii Băncii Mondiale în ce priveşte selectarea consultantului pentru achiziţia de servicii (dl D.) precum şi faptul că avizele „no objection” au fost date în baza tuturor informaţiilor relevante transmise de recurent;

- din adresa emisă de SC C. SRL rezultă că între dl E., asociat şi director de producţie al acestei societăţi, şi dna F., administrator executiv al SC B. SRL nu există nicio relaţie de rudenie sau de afinitate, ci doar o coincidenţă de nume.

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut corect starea de fapt relevantă şi a procedat în mod întemeiat la înlăturarea acelor probe care nu sunt concludente şi nu se coroborează cu întregul material probator administrat în cauză.

Astfel, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut următoarele: selecţia consultantului individual presupunea compararea calificărilor a cel puţin trei consultanţi, ceea ce nu s-a întâmplat, fiind selectat singura persoană participantă la procedură fără să se ia măsuri pentru a solicita oferte de la mai mulţi consultanţi; evaluarea s-a făcut asupra unei persoane fizice (dl. D.) iar contractul a fost încheiat cu o persoană juridică, SC A. SRL, care nu îndeplinea una din condiţiile puse explicit prin anunţul de organizare a selecţiei publicat în cotidianul Adevărul (aceea de a avea o experienţă care să includă cel puţin 5 contracte achiziţionate conform ghidului de achiziţii BIRD).

Recurentul nu a probat contrariul acestor fapte şi nici contrariul celorlalte aspecte menţionate în Raportul de control: spre ex., contrariul faptului că la data depunerii CV-ului de către dl. D., 3 octombrie 2005, acesta nu era autorizat să efectueze activitate de consultanţă pentru afaceri şi management, autorizarea obţinând-o mult mai târziu (certificatul de înregistrare emis de O.W. de pe lângă Tribunalul Bucureşti a fost eliberat la data de 13 martie 2009).

Este adevărat că Ghidul nu detaliază procedura de selecţie şi nu instituie toate condiţiile pentru alegerea unui consultant (spre ex., nu pune condiţia de minim 3 ani experienţă relevantă ca şi consultant/specialist în achiziţii în proiecte finanţate de BIRD care să includă cel puţin 5 contracte achiziţionate conform ghidului de achiziţii BIRD în ultimii 3 ani) dar, în măsura în care astfel de condiţii de detaliu sunt puse de achizitorul serviciului de consultanţă şi sunt aduse la cunoştinţă publică în scopul selecţiei participanţilor, ele devin obligatorii, altfel procedura nu şi-ar atinge scopul.

Din înscrisurile emise de Banca Mondială nu rezultă că aceste aspecte au fost luate în considerare. Pe de altă parte, analiza instituţiei internaţionale (din care instanţa cunoaşte doar concluziile rezultate din avize şi adrese) şi analiza Curţii de Conturi sunt autonome una în raport cu cealaltă, autoritatea de audit naţională având libertatea să verifice, în speţe cum este cea de faţă, toate faptele care cad în aria sa de competenţă şi să tragă toate concluziile pe care le crede de cuviinţă.

Considerentele pentru care Banca Mondială a acordat avizele „no objection” nu fac obiectul judecăţii (de altfel, depăşesc competenţele de control ale instanţei). Este suficient să se reţină că aceste avize nu reprezintă o probă decisivă per se ci doar în măsura în care s-ar corobora cu celelalte probe administrate în cauză şi, împreună cu acestea sau cu o parte a lor, ar face demn de încredere faptul pretins de recurent, ceea ce nu este cazul în speţă.

Chiar dacă ar accepta interpretarea dată de recurent prevederilor pct. 5.2 din Ghid referitoare la compararea calificărilor consultanţilor individuali („Consultanţii sunt selectaţi prin compararea calificărilor a cel puţin trei candidaţi din care şi-au exprimat interesul privind misiunea în cauză sau au fost contactaţi direct de Împrumutat”), în sensul că este necesară doar în cazul în care mai mulţi consultanţi şi-au exprimat interesul, nu şi atunci când doar unul singur a participat la procedură, Înalta Curte constată că celelalte chestiuni rămân neschimbate (experienţa consultantului etc.) şi confirmă concluzia finală a Curţii de Conturi şi a instanţei de fond. De asemenea, observă că potrivit Raportului, în cadrul aceluiaşi Proiect mai există o unitate de management (UMP pentru componenta Regenerare socioeconomică) care pentru aceleaşi servicii de consultanţă a solicitat oferte atât prin publicitate pe site-ul Ministerului cât şi prin e-mail-uri adresate la peste 130 de persoane şi societăţi comerciale cu activitate de consultanţi achiziţii. Deşi nu există obligaţia de urmare a unei singure practici administrative Înalta Curte observă că modalitatea aleasă de reclamantul recurent în prezenta cauză nu a fost de natură să conducă la atingerea obiectivului stabilit în Ghid, respectiv asigure unei selecţii reale a consultanţilor individuali.

Susţinerile recurentului referitoare la împrejurarea că dincolo de orice considerente scopul procedurii a fost atins în condiţiile în care este de notorietate că dl D. este o persoană competentă în domeniul consultanţei vor fi înlăturate de Înalta Curte deoarece, deşi necontestate, aduc atingere însăşi substanţei procedurii, care trebuie să fie una transparentă, conformă cu criteriile pe care recurentul le-a făcut publice, şi de natură să asigure o selecţie reală între consultanţi. Procedura nu se baza pe notorietatea capacităţii profesionale a ofertanţilor ci pe îndeplinirea criteriilor de selecţie.

Referitor la cea de-a doua chestiune (adresa emisă de SC C. SRL), Înalta Curte observă că presupusa relaţie de rudenie între dl E., asociat şi director de producţie al SC C. SRL, şi dna F., administrator executiv al SC B. SRL, nu a reprezentat singurul motiv pentru care prima instanţă a reţinut temeinicia şi legalitatea constatărilor de la pct. 3 din Raportul de control ci, în concordanţă cu opinia Curţii de Conturi, doar o împrejurare suplimentară de natură să amplifice suspiciunea unei posibile nereguli în cazul subcontractării unei părţi din contractul privind „Lucrări de închidere şi ecologizare a minei Aninoasa, judeţul Hunedoara” de către SC B. SRL către SC C. SRL.

Astfel, Curtea de Apel Bucureşti a avut în vedere ansamblul procedurii care a condus la subcontractare, respectiv împrejurarea că după ce a ofertat preţul cel mai mic, SC C. SRL s-a retras din procedura de achiziţie, fapt ce a determinat încheierea contractului la un preţ mai ridicat cu SC B. SRL pentru ca ulterior această din urmă societate să subcontracteze o parte a contractului (39,2%) tocmai către SC C. SRL (în Raport sunt menţionate şi alte motive de suspiciune, spre ex. împrejurarea că UMP a avizat favorabil subcontractarea la data de 28 octombrie 2009, cu două zile înainte ca antreprenorul SC B. SRL să ceară aprobarea de la SC I. SA, societate care asigura dirigenţia lucrării).

În aceste condiţii, Înalta Curte este de acord cu prima instanţă chiar dacă nu ar exista nicio relaţie de rudenie între dl E., asociat şi director de producţie al acestei societăţi, şi dna F., administrator executiv al SC B. SRL.

În concluzie, sentinţa recurată se întemeiază pe aprecierea corectă a unui ansamblu de probe de natură să confirme temeinicia Raportului Curţii de Conturi.

Cu privire la al treilea motiv de recurs

Recurentul pretinde că hotărârea Curţii de Apel Bucureşti este lipsită de temei legal şi că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

Sub acest motiv de recurs, Ministerul Economiei pune în discuţie următoarele chestiuni pe care le consideră necenzurate de prima instanţă:

- abuzul de drept săvârşit de Curtea de Conturi prin măsura nr. 1 dispusă de intimată prin Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012;

- încălcarea de către Curtea de Conturi a prevederilor Ghidului referitoare la contractul „pe bază de timp” încheiat cu consultantul;

- inexistenţa suspiciunilor asupra corectitudinii încheierii contractului cu SC B. SRL şi inexistenţa vreunui prejudiciu.

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte nu observă existenţa unor date obiective de natură să justifice pretenţia recurentului că autoritatea de control, dispunând măsura de la pct. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 1/2012, şi-ar fi exercitat drepturile conferite de Legea nr. 94/1992 cu rea credinţă, cu nesocotirea scopului lor economic şi social sau cu depăşirea limitelor acestora.

Potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, „În situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţie a conducerii entităţii auditate.”

Potrivit alin. (4), „În situaţiile în care în rapoartele de audit se constată existenţa unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârşite cu încălcarea legii penale, conducătorul departamentului sesizează organele în drept pentru asigurarea valorificării constatării şi informează entitatea auditată.”

Măsura nr. 1 dispusă prin Decizia nr. 1/2012 constă în obligarea recurentului la „reanalizarea condiţiilor şi împrejurărilor în care a fost atribuit contractul de consultanţă încheiat cu SC A. SRL pentru a identifica dacă acest contract a fost atribuit în mod corect, stabilirea întinderii prejudiciului şi a eventualelor persoane răspunzătoare şi sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală”.

În condiţiile abaterilor de la procedura de selecţie a consultantului (cf. concluziilor analizei celui de-al doilea motiv de recurs), măsura în discuţie îşi găseşte temeiul în dispoziţiile legale amintite.

Nu era necesar ca autoritatea de control să facă o analiză a presupuselor încălcări ale legii penale şi să dea o încadrare juridică a faptelor ci era suficient să reţină existenţa unor indicii în acest sens. Or, astfel de indicii există nu numai datorită încălcării propriilor condiţii de selecţie ci şi urmărilor acestora asupra valorii contractului care, după cum se va arăta mai jos, a fost majorată în mod succesiv.

Referitor la cea de-a doua chestiune, Înalta Curte constată că potrivit pct. 4.2 din Ghid, contractul pe bază de timp trebuie să includă o valoare maximă totală a plăţilor care se vor face către consultanţă (poate să includă o indemnizaţie de rezervă în caz de activităţi şi durată neprevăzute, ceea ce nu e cazul în speţă, recurentul neindicând vreo prevedere contractuală care să instituie o astfel de indemnizaţie). Or, valoarea contractului a fost majorată succesiv de aproximativ 4,8 ori, de la 62.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA.

Aşadar, aşa cum corect a reţinut prima instanţă, Curtea de Conturi a interpretat şi aplicat corect Ghidul, valoarea totală a contractului neputând fi majorată.

În consecinţă, prima instanţă a procedat legal confirmând măsura nr. 2 din Decizia nr. 1/2012 emisă de intimată.

În ce priveşte contractul cu SC B. SRL şi dispoziţia de stabilire a întinderii prejudiciului şi de efectuare a demersurilor legale în vederea recuperării lui (cf. măsurii nr. 3 din Decizia nr. 1/2012 a Curţii de Conturi), Înalta Curte constată că recurentul invocă din nou criticile bazate pe existenţa avizului „no objection”, a inexistenţei relaţiei de rudenie dintre dna F. şi dl E. şi a inexistenţei suspiciunilor de neregularitate, asupra cărora deja s-a pronunţat, nefiind cazul să fie reluate.

Se susţine în plus că instanţa de fond nu a luat în considerare că SC C. SRL a pierdut garanţia de participare la licitaţie (225.000 RON).

Înalta Curte constată însă că nici Curtea de Conturi şi nici prima instanţă nu a obligat partea să nu ţină cont de ea la stabilirea întinderii prejudiciului, recurentul fiind în eroare în acest sens. Măsura nr. 3 din Decizia nr. 1/2012 a Curţii de Conturi nu stabileşte un prejudiciu anume ci doar obligă Ministerul Economiei în acest sens.

În consecinţă, obiecţia este neîntemeiată.

În concluzie, pentru considerentele de fapt şi de drept arătate, văzând că recursul este nefondat, în baza art. 312 alin. (1) CPC, Înalta Curte urmează să îl respingă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Economiei împotriva Sentinţei nr. 307 din 23 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM