Unjustified 5% financial correction for restrictive technical specifications in public procurement; absence of competitive distortion under O.U.G. 34/2006.

Decizia nr. 253/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei.

Prin cererea formulată la data de 9 octombrie 2013 şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/36/2013 reclamanta A. Constanţa a solicitat în contradictoriu cu pârâtul - B. - C. - D. - E.:

- anularea în tot a Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 emise de pârât ca nelegală şi netemeinică, cu consecinţa anularii Notei de neconformitate din 04 iulie 2013;

- obligarea pârâtului la plata sumei de 72.203,24 lei şi a T.V.A. aferente, reprezentând corecţia aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluţia instanţei de fond;

Prin Decizia (în fapt sentinţa) civilă nr. 398/CA din data de 18 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta - A. Constanţa, în contradictoriu pârâtul - B. - C. - D. - E., ca nefondată.

Recursul.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. Constanţa, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, a arătatinstanţa de fond in mod greşit a respins acţiunea formulata apreciind ca intimata a aplicat legal corecţia financiara şi că „neregula” imputata se încadrează in dispoziţiile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

S-a susţinut că, in cauză, s-a dat o interpretare greşita textelor de lege aplicabile, socotindu-se in mod nelegal ca pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 constituie neregula si poate fi sancţionată in temeiul pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

A arătat recurenta că menţionarea in caietul de sarcini a pretinselor tipuri de materiale nu a fost de natura sa împiedice participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire pentru ca ofertarea/neofertarea unor materiale/produse de un anumit tip, întrucât marca si denumirea nu a constituit un criteriu de calificare si selecţie sau factor de evaluare, singurele condiţii pe care ofertanţii trebuiau sa le îndeplinească fiind cele prevăzute de art. 176 din Legea 34/2006.

În acest sens, s-a precizat că nici un ofertant sau potenţial ofertant nu a formulat contestaţie şi că au existat chiar ofertanţi care au folosit in documentaţie materiale similare si nu au fost descalificaţi pentru ca nu există temei legal in acest sens.

În concluzie, s-a arătat că temeiul de drept reţinut în aplicarea corecţiei financiare, respectiv prevederile pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este greşit aplicat.

De asemenea, s-a susţinut şi că prevederile art. 38 alin. (1) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, invocate în Nota de Neconformitate din 04 iulie 2013 nu pot fi aplicate în speţa, având în vedere faptul că utilizarea aşa-ziselor denumiri care indică o anumită origine în proiectul tehnic nu au avut ca efect nici favorizarea şi nici eliminarea anumitor operatori economici sau a unor produse.

Totodată,a arătat recurenta că „denumirile” de materiale şi produse utilizate în proiectul tehnic sunt simpli termeni utilizaţi în diversele stasuri din domeniul construcţiilor, se regăsesc în dicţionarul explicativ al limbii române, fiind utilizate ca substantive comune, sau au fost menţionate ca produse sau materiale de referinţă, cu menţiunea "tip" în sensul de "echivalent".

Un alt aspect menţionat îl reprezintă ponderea redusă din valoarea totală a proiectului pe care îl reprezintă valoarea însumată a tuturor materialelor descrise prin aceste „denumiri”, respectiv 33.310,46 lei, în condiţiile în care valoarea corecţiei financiare (5% din valoarea contractului de lucrări) este de 72.203,24 lei la care se adaugă şi T.V.A.

S-a mai invocat şi împrejurarea că D. nu a respectat cerinţele legale privind forma, conţinutul şi modul de comunicare a procesului-verbal/notei de constatare a neregulilor (art. 21 alin. (14) şi alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 10 alin. (5) din Hotărârea nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011), in ceea ce priveşte aducerea la cunoştinţa recurentei motivele aplicării reducerii procentuale/corecţiei financiare.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului,casarea hotărârii recurate, cu consecinţa admiterii acţiunii astfel cum a fost formulata in sensul anularii în tot a Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 emisa de intimat cu consecinţa anularii corecţiei financiare impusă prin Nota de Neconformitate din 04 iulie 2013 si obligării intimatului Ia plata sumei de 72.203,24 lei si T.V.A.-ul aferent, reprezentând corecţia aplicata de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

Procedura în fața instanței de recurs;

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 6 octombrie 2014 a fost admis in principiu recursul.

Apărările intimatei.

Intimata - pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea soluţiei primei instanţe ca fiind legală şi temeinică.

A arătat intimata că potrivit dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2005 este interzis a se indica o anumită origine, sursă, producţie sau marcă atunci, iar aceasta se poate realiza doar in mod excepţional numai însoțită de menţiunea „echivalent”.

Or, s-a arătat că in speţă acest lucru nu s-a realizat, fiind dat cu titlu de exemplu menţiunile din Formularul C6 - „Vopsea.”

De asemenea, s-a susținut că nu poate fi invocată nici ponderea redusă pe care aceste materiale o au din valoarea proiectului întrucât aceasta nu este întemeiată pe nicio prevedere legală.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reţine că sunt incidente în cauză motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de neconformitate din 04 iulie 2013 înregistrată la G. din cadrul B. s-a aplicat reclamantei o reducere procentuală/corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat cu SC F. SRL, având ca obiect reabilitarea şi extinderea unei clădiri din Zona Metropolitană Constanţa, localitatea Lumina, în cadrul proiectului „reabilitarea, extinderea şi dotarea unei clădiri din Zona Metropolitană Constanţa, localitatea Lumina, în vederea utilizării acesteia drept centru de tineret", finanţat prin Programul Operaţional Regional (2007-2013).

Valoarea nominală a corecţiei financiare este de 72.203,24 lei, la care se adaugă T.V.A. aferentă.

Prin Decizia nr. 200 din 26 septembrie 2013 a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare, invocându-se prevederile dispoziţiilor pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, datorită prezenţei în proiectul tehnic a unor cuvinte/termeni care, reprezintă denumiri care indică o anumită origine, considerându-se că aceste denumiri ar reprezenta restricţii nejustificate faţă de potenţialii furnizori, iar conţinutul documentaţiei de atribuire are un caracter restrictiv încălcând astfel prevederile art. 38 alin. (1) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 „(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.”

Conform art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

Prima instanţă a reţinut că legea prezumă un anumit prejudiciu pentru fiecare abatere de la legalitate, acesta fiind considerat sumă plătită necuvenit din fondurile comunitare sau naţionale, şi că in ceea ce priveşte încadrarea abaterii în pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv „aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire”, s-a reţinut că, deşi nu se referă expres la criteriile de calificare şi selecţie, neregula constatată vizează specificaţiile tehnice restrictive stabilite prin caietul de sarcini care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura atribuire.

Constată instanţa de control judiciar, că dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 impun condiţia ca indicarea unei anumite denumiri să aibă ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Faţă de aceste, considerente se apreciază că nu ar putea fi respinsă de plano apărarea recurentei in sensul că niciun ofertant sau potenţial ofertant nu a formulat solicitări de clarificare şi nici contestaţie împotriva procedurii în faţa H., aceste împrejurări având relevanţă in măsura in care se coroborează cu celelalte elemente probatorii.

Or, din analiza notei justificative privind cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionala precum si la situaţia economica si financiara a ofertanţilor, rezultă că s-au stabilit ca și criterii de calificare si selecţiesituaţia personala a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; capacitatea tehnica si/sau profesionala; situaţia economica si financiara; standarde de asigurare a calităţii, standarde de protecţie a mediului.

Se constată că ofertarea sau neofertarea de către operatorii economici a unor produse de un anumit tip, marcă sau denumire nu a constituit un criteriu de calificare şi selecţie sau factor de evaluare în cadrul procedurii de achiziţie publică în ceea ce priveşte contractarea lucrărilor de reabilitare şi extindere a unei clădiri din localitatea Lumina.

Totodată, se reține că, sub aspect practic, recurenta - reclamantă a motivat înţelesul termenilor utilizaţi în asociere cu unele produse, neexistând indicii că respectivele caracteristici ar fi de exclusivitate. De altfel, din fişa de achiziţie nu a rezultat niciun element că detaliile tehnice precizate au fost de natură a împiedica participarea vreunui ofertant, reclamanta definindu-şi în mod obiectiv necesitatea de achiziţie, potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, din modalitatea in care au fost concepute se reţine că reclamanta nu a urmărit să insereze cerinţe cu caracter restrictiv, ci doar orientativ, fiind vorba despre termeni utilizaţi în diversele stasuri din domeniul construcţiilor, reprezentând o referinţă pentru gama de produse, sau cu menţiunea „tip” în sensul de „echivalent” (de exemplu tablă, vopsele acrilice, conducte).

În concluzie, Înalta Curte apreciază că în cazul recurentei reclamante nu sunt aplicabile prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de pârâtă, deoarece folosirea denumirilor din caietul de sarcini nu au avut ca scop denaturarea concurenţei.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În consecinţă, constatând că sunt întemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va admite acţiunea formulată şi in consecinţă va dispune anularea Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 şi a Notei de neconformitate din 04 iulie 2013 emise de B.- C. - D. - E. şi va obliga pârâtul la restituirea sumei de 72.203,24 lei reprezentând corecţia aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. Constanţa împotriva sentinţei nr. 398/CA din 18 decembrie 2013 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată, in sensul că admite acţiunea formulată şi in consecinţă;

Dispune anularea Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 şi a Notei de neconformitate din 04 iulie 2013 emise de B.- C. - D. - E.;

Obligă pârâtul la restituirea sumei de 72.203,24 lei reprezentând corecţia aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 ianuarie 2015.