Financial audit procurement: validity of EU-funded project experience as a qualification criterion under public procurement law

Decizia nr. 2430/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin acţiunea înregistrată la data de 10 septembrie 2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Constanţa a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri europene, solicitând anularea Deciziei nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 96323 din 28 decembrie 2012 (comunicată pe data de 24 ianuarie 2013); anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri europene, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 325 din 4 februarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri europene; s-a anulat Decizia nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de pârât şi, în parte, Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de pârât, cu privire la aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009; au fost menţinute celelalte dispoziţii ale Notei de constatare.

3. Calea de atac exercitată

În conformitate cu art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva Sentinţei civile nr. 325 din 4 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

4. Procedura de filtrare a recursului a fost urmată conform dispoziţiilor art. 493 din Noul Cod de procedură civilă (în continuare NCPC).

5. Motive de casare invocate

Recurentul apreciază că sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC, ceea ce conduce la concluzia că instanţa de fond a anulat în mod greşit corecţia financiară pentru contractul de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2003, arătându-se că:

Autoritatea contractantă a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanţare, făcând abstracţie de faptul că există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare (cum ar fi Bugetul de stat, Banca Mondială, Banca europeană de Investiţii, etc.) şi excluzând din cadrul procedurii ofertanţii care nu au derulat contracte finanţate din fonduri nerambursabile sau ale UE.

Între sursa de finanţare şi legislaţia care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să permită Autorităţii Contractante să utilizeze sursa de finanţare drept cerinţă minimă de calificare.

Referitor la cerinţa minimă privind solicitarea a cel puţin trei contracte similare cu obiectul achiziţiei s-a subliniat că aceasta contravine art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, iar pe cale de excepţie, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în situaţia în care s-ar impune astfel de cerinţe, autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva respectivele cerinţe. Or, în nota justificativă nr. 25503 din 15 decembrie 2009 sunt doar enumerate o serie de propuneri fără o motivare a acestora.

Această cerinţă minimă obligatorie, contravine inclusiv prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d), şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziţie în cauză.

Raportat la experienţă profesională specifică (respectiv auditarea a minim trei proiecte cu componenţă de audit din domeniul gestionării fondurilor comunitare), în nota justificativă nu se detaliază condiţiile impuse, acesta fiind doar enumerate, fiind prezentate doar ca propuneri referitoare la demonstrarea capacităţii tehnice.

Aprecierile instanţei de fond în sensul că „cele două cerinţe în discuţie nu încalcă prevederile legale” nu pot fi reţinute raportat la Regulamentul de Organizare al Camerei Auditorilor Financiari, normele de autorizare a auditorilor interni, prevederile pct. II.3.3. din Ghidul Solicitantului, art. 9 alin. (22) din Contractul de finanţare nr. 506 din 6 august 2009. Rezultă din coroborarea celor arătate că orice auditor care este autorizat are pregătirea şi cunoştinţele necesare pentru a verifica conformitatea activităţii UATJ Constanţa cu legislaţia naţională.

Se concluzionează că cerinţele impuse în cauză sunt restrictive, întrucât orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitaţie în condiţii de concurenţă liberă.

6. Analiza motivelor de recurs

Se reţine că prima instanţă a pronunţat o soluţie legală, motivată în fapt şi în drept, astfel că nu este incident motivul de casare invocat de recurentul-pârât.

Referitor la cerinţa menţionată în Fişa de date a achiziţiei, la subpunctul 5.4.2. - Experienţa similară, Capitolul 5 - Criterii de calificare, cerinţă constând în prezentarea a cel puţin 3 contracte similare cu obiectul achiziţiei, încheiate şi finalizate în ultimii 3 ani, pentru proiecte finanţate din fonduri europene, se observă că în analiza sa prima instanţă s-a raportat la dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii, modificată şi completată, precum şi la art. 8 din H.G. nr. 925/206 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificări şi completări.

Interpretarea şi aplicarea acestor texte legale a fost făcută în mod corect, stabilindu-se că acest criteriu de calificare are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar poziţia contrară a autorităţii pârâte nu poate fi primită câtă vreme experienţa deţinută în derularea unor contracte finanţate din aceeaşi sursă (fonduri europene) este importantă pentru îndeplinirea contractului care are aceeaşi sursă de finanţare.

Prevederile legale enunţate mai înainte nu au fost încălcate prin impunerea cerinţei de la subpunctul 5.4.2, demonstrarea experienţei similare în soluţionarea şi derularea unui contract de servicii de audit financiar finanţat din fonduri europene fiind în mod evident relevantă raportat la sursa de finanţare a Contractului de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009.

Criteriul de calificare în discuţie nu are ca punct de plecare sursa de finanţare aşa cum susţine recurentul, ci ţine cont de exigenţele suplimentare privind implementarea proiectului al cărui titular este UAT Judeţul Constanţa, procedurile de raportare şi documentaţia specifică întocmită de auditori, iar în aceste condiţii nu se poate vorbi de o cerinţă prin care s-a restricţionat participarea la procedura de atribuire.

În mod judicios judecătorul fondului a stabilit, de asemenea, că nu are caracter restrictiv nici cerinţa menţionată la subpunctul 5.4.3 - Informaţii privind personalul calificat de specialitate, respectiv ca, în cadrul cerinţelor privind personalul de specialitate, pentru demonstrarea pregătirii profesionale a auditorului financiar autorizat acesta „să facă dovada auditării operaţiunilor financiare aferente a cel puţin 3 proiecte cu finanţări din fonduri europene”.

Analiza s-a făcut şi în acest caz prin raportare la prevederile legale incidente, respectiv art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, reţinându-se că avându-se în vedere şi dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, este justificată introducerea în Fişa de date a achiziţiei a cerinţei privind auditorul financiar autorizat, scopul acestei cerinţe fiind demonstrarea potenţialului de a îndeplini contractul, în condiţiile în care sunt necesare cunoştinţe în domeniul derulării contractelor în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operaţional Regional.

Chiar dacă în Nota justificativă nr. 25503 din 15 decembrie 2009 se consemnează că se „propune” pentru demonstrarea capacităţii tehnice de susţinere a contractului, în realitate este evident vorba de o justificare în conformitate cu art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă urmărind ca operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare să aibă un real potenţial de a îndeplini contractul, având în vedere atât natura cât şi complexitatea acestuia.

În urma acestei analize pertinente, instanţa de fond a concluzionat că nu sunt incidente dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi că reclamanta nu a săvârşit abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa la această ordonanţă de urgenţă, în privinţa Contractului de servicii audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009 şi pe cale de consecinţă a anulat Decizia nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de MDRAP şi în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de acelaşi pârât.

7. Soluţia instanţei de recurs

Pentru cele arătate, în temeiul art. 496 alin. (1) NCPC şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 325 din 4 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM