Municipality's appeal fails; restrictive EU-funded project experience requirement upheld as unlawful procurement breach.

Decizia nr. 2208/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul de Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Deciziei nr. 173 din 13 septembrie 2013, prin care s-a respins ca nefondată contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. 57626 din 17 iulie 2013, aferentă Proiectului cod SMIS 13832 cu denumirea "Pod peste râul Olăneşti, în prelungire strada Carol" inclusiv legăturile cu Calea lui Traian şi strada Morilor", finanţat prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 442 din 11 februarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs Municipiul Râmnicu Vâlcea, susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

(1) în mod greşit instanţa de fond a reţinut că, în cauză, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea cerinţei ca ofertanţii să facă dovada că leaderul/leaderul adjunct de echipă a participat la cel puţin un proiect de investiţii finanţat din fonduri europene/internaţionale. Cerinţa solicitată este în concordanţă cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabileşte condiţiile în care autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcţie de specificul, de volumul şi complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate, informaţii relevante pentru îndeplinirea contractului. Respectiva cerinţă a fost stabilită de către autoritatea contractantă având în vedere complexitatea şi specificitatea activităţilor şi documentelor aferente derulării proiectelor de investiţii finanţate din fonduri europene, ca o normă asiguratorie pentru buna derulare a proiectului.

(2) aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului de achiziţie este neîntemeiată, deoarece eventuala neregulă reţinută nu a avut nici o consecinţă patrimonială sau de restrângere a concurenţei. Pentru prestarea serviciului de dirigenţie de şantier contractul a fost încheiat la o valoare mult mai mică decât valoarea estimată şi aprobată prin bugetul proiectului, rezultând o economie de aproximativ 23% din suma aprobată. Totodată, anunţul de participare a fost verificat de ANRMAP, care a validat documentaţia, tocmai pe considerentul că aceasta respectă dispoziţiile legale în vigoare. De asemenea, cerinţele din documentaţia de atribuire nu au restricţionat participarea ofertanţilor, fapt demonstrat de 5 (cinci) dintre cei 6 (şase) participanţi care au îndeplinit condiţia cerută de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

Recurenta şi-a încadrat în drept, din punct de vedere procedural, motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC.

Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului de fond, precum şi motivele de recurs invocate, instanţa de control judiciar constată că recursul este neîntemeiat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire”.

Conform dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Potrivit acestui text legal, Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime, întrucât soluţia aleasă reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă. În Nota justificativă privind stabilirea criteriilor de calificare şi/sau selecţie nr. 26679 din 6 decembrie 2010, nu se regăseşte o detaliere a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

De asemenea, cerinţa minimă obligatorie enunţată mai sus contravine prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, în cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii".

Prin urmare dirigintele de şantier trebuie să cunoască şi să asigure respectarea acestor normative naţionale şi să fie autorizat de instituţiile abilitate legal, respectiv de către I.S.C.

Referitor la cerinţa minimă potrivit căreia recurenta a solicitat un lider/lider adjunct de echipă cu cel puţin un proiect de investiţii finanţat din fonduri europene/internaţionale, acest aspect nu este relevant în demonstrarea experienţei similare în cazul liderului echipei ca şi personal pentru derularea acestui contract, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influenţată de natura sursei din care va fi finanţat contractul de dirigenţie de şantier. Relevantă este, aşa cum prevăd şi textele legale enunţate mai sus, pregătirea profesională individuală dublată de experienţa individuală, toate acestea fiind certificate de implicarea în diverse activităţi specifice de inginerie.

Sursa de finanţare ar putea constitui un element care să fie luat în calcul în situaţia în care ar fi vorba despre un criteriu minim de calificare solicitat pentru managerul unui contract de consultanţă în domeniul proiectelor cu sursa de finanţare indicată, dar nu în cazul unui proiect de realizare a serviciilor de dirigenţie de şantier, care are la bază legislaţie specifică în acest domeniu.

În completarea textelor legale invocate mai sus vin şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin urmare, şi alţi potenţiali ofertanţi ar fi putut presta acest serviciu, în condiţiile impuse de recurentă, dacă acesta nu ar fi solicitat în mod restrictiv ca liderul să aibă experienţă într-un proiect de investiţii finanţat din fonduri europene/internaţionale.

În consecinţă, potrivit dispoziţiilor legale amintite, prin cerinţa impusă de recurentă (solicitarea unui lider cu experienţă în implementarea proiectelor de investiţii finanţat din fonduri europene/internaţionale), s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de dirigenţie de şantier, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

Cu privire la aceste aspecte, instanţa de fond în mod corect a reţinut că "cerinţa mai sus menţionată nu are nicio legătură cu serviciile ce fac obiectul achiziţiei publice, deoarece sursa de finanţare nu influenţează cu nimic abilităţile tehnice ale personalului executant."

De asemenea, raportat la afirmaţiile recurentei că cerinţa a fost necesară întrucât dirigintele de şantier este reprezentantul investitorului pe teren, de aici decurgând importanţa activităţii sale este corect combătută de instanţa de fond care apreciază în mod legal că "reclamantul nu a oferit nicio justificare obiectivă pentru cerinţa restrictivă, întrucât nici chiar activităţile dirigintelui de şantier pe care le menţionează în motivarea acţiunii şi care au un caracter cu totul secundar în raport cu obiectul contractului nu au legătură cu sursa de finanţare a proiectului".

Referitor la critica recurentei că anunţul de participare a fost verificat de ANRMAP, care a validat documentaţia tocmai pe considerentul că aceasta respectă dispoziţiile legale în vigoare, rugăm instanţa de recurs sa ia act de dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi art. 333 ".

Astfel, chiar dacă ANRMAP a validat documentaţia, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziţie publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia operatorii economici interesaţi să participe la licitaţie puteau să conteste sau să ceară clarificări dacă apreciau că unele cerinţe erau restrictive, aceasta nu poate fi reţinută ca argument în favoarea sa, întrucât necontestarea cerinţei de către operatorii prezenţi la procedură nu înlătură obligaţia autorităţii contractante de a respecta dispoziţiile legale incidente în speţa.

Totodată, faptul că la procedură au participat 6 ofertanţi, dintre care 5 au demonstrat condiţia experienţei similare, este un argument în plus pentru aplicarea corecţiei, în cauză prejudiciul fiind dat tocmai de descalificarea acestui ofertant care ar fi putut prezenta o ofertă mai bună din punct de vedere economic precum şi de descurajarea altor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

Pentru considerentele menţionate, constatând că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, instanţa de control judiciar, cu referire la art. 496 alin. (1) NCPC, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Râmnicu Vâlcea prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 442 din 11 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 mai 2015.

Procesat de GGC - LM