Validity of administrative sanction for unauthorized trading in capital market under res judicata and distinction between stock agent and investment services roles.

Decizia nr. 215/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea instanţei de fond. Cadrul procesual;

Prin sentinţa nr. 7718 din 19 decembrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta B. (în prezent C.), prin care a fost solicitată anularea Ordonanţei nr. 427 din 22 septembrie 2010 emisă de autoritatea pârâtă şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată prin emiterea acestui act administrativ.

Pentru a hotărî astfel instanţa de fond a apreciat că Ordonanţa nr. 427 din 22 septembrie 2010, contestată în cauză, a fost emisă în mod legal şi temeinic, reţinând urcătoarele:

Prin Ordonanţa B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 2.000 lei şi interzicerea pentru o perioadă de 3 ani a desfăşurării activităţilor şi serviciilor ce cad sub incidenţa Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, întrucât, în calitate de agent de servicii de investiţii financiare al SC D. SA Cluj, a efectuat operaţiuni pe piaţa în contul clientului E., fără autorizaţia scrisă expresă a clientului. S-a reţinut că prin această acţiune reclamantul a încălcat prevederile art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009, fiind calificate ca practică frauduloasă.

Art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 prevede în sensul că „Următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă: c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului;", iar potrivit art. 2 alin. (2) și (3) lit. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009 „(1) Aplicarea prevederilor art. 163 lit. b), lit. c) şi lit. k) din Regulamentul B. nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare se suspendă până la data intrării în vigoare a modificărilor Regulamentului B. nr. 32/2006. (2) Pe perioada suspendării prevăzută la alin. (1) se aplică următoarele prevederi: c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a instrumentelor financiare ale clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului.”

În primul rând, s-a reţinut că în cuprinsul Ordonanţei nr. 427 din 22 septembrie 2010 pârâta B. a făcut anumite constatări de fapt, numerotate de la 1 la 4, pentru a prezenta cadrul general în care acţiunile reclamantului urmau a fi analizate, iar prin raportare la dispoziţiile legale să se observe dacă acestea se circumscriu ipotezei prevăzute de art. 163 lit. c) din Regulamentul B. nr. 32/2006 coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009. Prin urmare, se reţine că aceste constatări nu au fost efectuate pentru a justifica în mod direct şi nemijlocit sancţionarea reclamantului, ci doar pentru a stabili situaţia de fapt.

Astfel, s-a constatat că însuşi reclamantul a recunoscut faptul că, în calitate de agent de bursă, zilnic introducea, modifica şi anula ordinele venite de la toţi clienţii din toate sucursalele SC D. SA, indiferent de agentul de servicii de investiţii financiare care le administra contul, fiind o atribuţie de serviciu. Aşadar, instanţa a apreciat că acesta nu a negat faptul că, alături de alţi clienţi, s-ar fi ocupat şi de contul clientului E. De asemenea, nu prezintă relevanţă faptul că acest client ar fi avut domiciliul, ar fi întocmit contractul, cererea de deschidere cont şi contul de client la Oradea, de vreme ce reclamantul a învederat că datorită volumului mare de ordine, introducea ordinele pentru toţi clienţii Sucursalelor Ploieşti, Bistriţa şi Oradea, implicit şi ale clientului E.

Pe de altă parte, constatarea de la pct. 2 se referă strict la istoricul tranzacţiilor, din care rezultă faptul că ordinele de tranzacţionare au fost introduse în perioada 30 martie 2005-12 mai 2009 pe contul clientului E. de către reclamant, fără a se susţine că din acelaşi istoric s-ar fi dedus şi împrejurarea că pentru aceste operaţiuni nu ar fi existat autorizaţia scrisă expresă a clientului, aşa cum a susţinut reclamantul.

Totodată, s-a observat că prin constatările făcute de B. la pct. 3 nu s-a făcut nicio referire la o eventuală responsabilitate a reclamantului cu modalitatea de încheiere a contractului din 30 martie 2005 şi a cererii de deschidere de cont pentru persoane fizice şi a clauzelor pe care acestea trebuia să le cuprindă, iar sancţiunea nu i-a fost aplicată acestuia prin Ordonanţa nr. 427 din 22 septembrie 2010 ca urmare a unor astfel de încălcări. În acest context, este de notat că menţiunile de la pct. 3 au fost efectuate pentru a se evidenţia faptul că la momentul la care reclamantul a operat tranzacţiile pe contul clientului E. între acesta şi SC D. SA nu exista o relaţie contractuală validă, împrejurare ce evident nu putea şi nici nu a fost imputată reclamantului.

În analizarea situaţiei concrete cu care B. a fost sesizată şi cu privire la care s-au efectuat cercetări, pârâta nu putea face constatări prin raportare la alte contracte încheiate de SC D. SA cu alţi clienţi ai săi, validitatea oricărui act putând fi tăcută doar prin el însuşi.

Nu în ultimul rând, se observă că, aşa cum a fost comunicat de operatorul de piaţă F. în anul 2006, platforma G. era operaţională, acelaşi agent comunicând prin adresa înregistrată la B. din 05 martie 2010 faptul că respectivului client (E.) are cod alocat în platforma electronică de tranzacţionare G., fiind identificat.

În contextul reţinerii acestei situaţii de fapt şi de drept, s-a constatat că potrivit fişei de post a reclamantului, acesta avea printre atribuţii şi introducerea în piaţă, modificarea şi anularea ordinelor venite de la clienţi (lit. G din fişa postului - fila 29). Aşadar, pentru a efectua o operaţiune în contul clientului E., reclamantul trebuia să aibă un ordin primit de la acesta, iar această condiţie este distinctă şi independentă de existenţa unei relaţii contractuale valide între client şi SC D. SA. Deci, pentru a putea acţiona în cadrul unui cont-client, reclamantul trebuia să aibă de fiecare dată şi pentru fiecare operaţiune ordinul clientului, pe care să-l aducă la îndeplinire. Or, nu s-a făcut dovada că, pentru a efectua operaţiuni în contul clientului E., reclamantul a avut acordul şi a primit ordin de la acesta, în condiţiile în care dovada faptului pozitiv îi revenea reclamantului.

2. Calea de atac exercitată în cauză;

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, considerând-o netemeinică şi nelegală, a declarat recurs reclamantul.

În esenţă, prin motivele de recurs dezvoltate, întemeiate pe motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că în mod eronat a considerat prima instanţă că din moment ce în fişa postului său apare atribuţia de a introduce, modifica şi anula ordinele venite de la toţi clienţii din toate sucursalele SC D. SA, aceşti clienţi erau gestionaţi de către el şi că se impunea ca direct şi personal să primească ordine de la aceştia.

Raportat la prevederile din Regulamentul nr. 32/2006 şi ale Legii nr. 297/2004, referitoare la piaţa de capital, vizând în mod direct serviciile de investiţii financiare ce pot fi desfăşurate de SC D SA, ca şi distincţia pe care regulamentele pieţei de capital o fac între activităţile de (i) preluare şi transmitere a ordinelor privind unul sau mai multe instrumente financiare şi respectiv (ii) executarea ordinelor clienţilor, recurentul a arătat că prima instanţă a nesocotit elemente de fapt esenţiale, cum ar fi împrejurarea că, în cazul domnului E., agentul de servicii financiare, pe nume H., era cel care îi gestiona contul, prelua şi transmitea ordinele date de acest client.

În fine, s-a mai arătat că în niciunul din documentele prezentate de dl. E. nu apare numele reclamantului recurent şi mai mult, acest fost client nu a menţionat numele reclamantului cu care nici nu a avut, de altfel, vreo legătură, mai cu seamă că, potrivit fişei postului, acesta era agent de bursă, după cum a arătat instanţa, cu atribuţia de a introduce ordinele primite în mod electronic în sistemele de tranzacţionare.

3. Apărările intimatei;

Intimata-pârâtă B., prin succesoarea sa C., a formulat întâmpinare la motivele de recurs ale recurentei, solicitând respingerea ca nefondată a căii de atac exercitate, cu precizarea că se menţine apărarea din dosarul de fond, cu trimitere la informaţiile existente la dosar şi la culpa recurentului-reclamant raportată la situaţia de fapt şi de drept relevată.

4. Procedura derulată şi probele noi administrate în faţa instanţei de recurs

În etapa soluţionării recursului, la data de 8 octombrie 2013, (fila 21 dosar recurs) Înalta Curte a încuviinţat ca recurentul-reclamant, în cadrul probei cu acte, să depună la dosar înscrisuri ca şi hotărârea judecătorească pronunţată într-un alt dosar aflat pe rolul Judecătoriei Cluj, având ca obiect o acţiune introdusă împotriva sa şi a pârâtei SC D. SA de către dl. E. în calitate de reclamant (Dosarul nr. x/271/2010).

În acest sens au fost depuse la dosar (i) Încheierea din data de 17 septembrie 2013, pronunţată în dosarul mai sus arătat, prin care s-a luat act de renunţarea la judecată exprimată expres şi fără echivoc de dl. E. faţă de pârâtul A., recurentul din prezenta cauză, ca şi (ii) sentinţa civilă nr. 14965/2013 a aceleiaşi judecătorii pronunţată în acţiunea intentată împotriva SC D. SA.

5. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs;

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar şi la probele administrate, incluzând etapa recursului, Înalta Curte reţine că sunt întemeiate motivele de recurs înfăţişate de recurentul-reclamant în considerarea celor în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a conţinutului hotărârii primei instanţe, de mai sus, atestă că recurentul-reclamanta a investit instanţa de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Ordonanţei B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, prin care a fost sancţionat cu amendă în valoare de 2.000 lei şi interzicerea, pentru o perioadă de 3 ani a desfăşurării activităţilor şi serviciilor ce cad sub incidenţa Legii nr. 297/2004, privind piaţa de capital, în esenţă, pentru că s-a reţinut că în calitatea sa de agent de servicii de investiţii financiare al SC D. SA a efectuat operaţiuni pe piaţa în contul clientului E., fără autorizaţia scrisă, expresă a acestuia din urmă.

Atât în faţa primei instanţe cât şi prin motivele de recurs dezvoltate recurentul-reclamant a arătat că în mod eronat, a fost sancţionat prin actul administrativ atacat, în condiţiile în care nu au fost avute în vedere, pe de o parte, împrejurarea că a îndeplinit efectiv funcţia de agent de bursă şi nu pe cea de agent de servicii de investiţii financiare al SC D. SA, diferită în mod evident de prima, iar pe de alta că nu a gestionat contul clientului E., pe care nici nu-l cunoaşte şi care a şi avut un alt agent de servicii financiare, respectiv pe dl. H.

Contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu criticile recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că în emiterea actului contestat, B. s-a raportat exclusiv la informaţiile primite de la SC D. SA Cluj, fără a mai analiza şi evalua susţinerile şi apărările recurentului.

De altfel ceea ce răzbate atât din cuprinsul ordonanţei B. cât şi din considerentele sentinţei atacate este modalitatea indirectă, bazată pe deducţii şi prezumţii, prin care a fost stabilită vinovăţia recurentului, pornind de la anumite constatări de fapt, care însă nu erau pe deplin edificatoare pentru a contura conţinutul încălcărilor de regulament B. (art. 163 lit. c)) din Regulamentul nr. 32/2006, coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) pct. c din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 2009) reţinute în sarcina recurentului-reclamant.

Examinând aşadar susţinerile recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine, potrivit contractului individual de muncă cu durată nedeterminată depus la dosar (filele 27-29 dosar fond) că reclamantul A. a desfăşurat în cadrul SC D. SA Cluj activitatea de agent de bursă, şi nu pe cea de agent de servicii de investiţii financiare, cum a susţinut pârâta şi cum a apreciat şi prima instanţă, atunci când s-a referit la culpa recurentului-reclamant în calitatea sa de agent de servicii de investiţii financiare, faţă de clientul E.

Aşa fiind, în mod evident nici diferenţele de atribuţii corespunzătoare celor două posturi nu au mai fost nici analizate şi nici luate în considerare.

Mai mult, Înalta Curte reţine că într-o manieră lipsită de argumente solide a fost preluată susţinerea autorităţii pârâte B. în sensul că reclamantul ar fi recunoscut că s-a ocupat de contul clientului E., în condiţiile în care acesta a afirmat în cursul verificărilor efectuate, că în calitatea sa de agent de bursă a introdus în perioada 2003-2009 zeci de mii de ordine în sistemul de tranzacţionare, conform atribuţiilor prevăzute în fişa postului său. Aceste ordine erau preluate de la clienţi de către agenţii de servicii de investiţii financiare şi transmise către centrul de tranzacţionare de la Cluj Napoca, astfel că printre ordinele introduse de reclamant, în calitatea sa de agent de bursă, se puteau afla şi ordinele clientului E., preluate însă de agentul de servicii financiare al acestuia, dl. H.

Conchizând asupra relevanţei aspectelor de fapt ce fundamentează încălcarea regulamentară imputată recurentului, Înalta Curte apreciază că se impunea ca prima instanţă să reţină nelegalitatea şi totodată netemeinicia actului de sancţionare atacat urmare a nedemonstrării, dincolo de orice îndoială, a conduitei culpabile a recurentului-reclamant, în sensul arătat.

Lipsa certitudinii în ceea ce priveşte efectuarea de către recurentul-reclamant a activităţilor ce au fost descrise în actul sancţionator emis de B., atacat în cauză, respectiv efectuarea de tranzacţii fără acordul clientului E., a fost consolidată în etapa soluţionării recursului prin actele noi depuse. Acestea vizează acţiunea civilă în pretenţii (72.416 lei) intentată de dl. E., la Judecătoria Cluj, atât reclamantului-recurent cât şi SC D. SA, la care reclamantul şi-a desfăşurat activitatea (Dosar nr. x/271/2010).

Este adevărat că această cauză nu vizează Ordonanţa B. nr. 427 din 22 septembrie 2010, cum a susţinut intimata, dar relevanţa acesteia în prezenta cauză nu poate fi negată câtă vreme priveşte chiar situaţia de fapt ce a stat la baza actului de sancţionare a recurentului, respectiv contractul de intermedieri valori mobiliare încheiat în anul 2005.

În cuprinsul sentinţei nr. 14965 din 21 noiembrie 2013 a Judecătoriei Cluj Napoca (Dosar nr. x/271/2010), se reţine, pe de o parte, că la termenul din 17 septembrie 2013 „reclamantul” E. a renunţat la judecarea cererii sale în contradictoriu cu „pârâtul” A., iar pe de alta, se arată că agentul care s-a ocupat de contul reclamantului E. a fost numitul H., fiind expres evidenţiată inexistenţa unui raport juridic între acel reclamant şi A., în perioada în care acesta din urmă şi-a desfăşurat activitatea în cadrul SC D. SA (până la 2 noiembrie 2009).

Rezultă astfel că prin acea hotărâre judecătorească s-a reţinut incontestabil că reclamantul E. nu a fost clientul recurentului A., nu a avut nici un contact direct sau indirect cu acesta şi mai mult că agentul care s-a ocupat de contul d-lui E. a fost o altă persoană (numitul H.).

Reţinând că renunţarea la judecată se constată prin încheierea fără drept de apel (art. 246 alin. (2) C. proc. civ.) şi apreciind în sensul că hotărârea Judecătoriei Cluj chiar definitivă,a dezlegat anumite aspecte litigioase esenţiale în raporturile dintre părţi, fără posibilitatea de a se statua diferit, Înalta Curte constată efectul pozitiv al lucrului judecat care se impune în procesul de faţă.

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune în prezenta cauză, aflată în legătură evidentă cu chestiunea litigioasă dezlegată la Judecătoria Cluj, neputând fi contrazisă, chiar şi într-un cadru procesual diferit.

În concluzie, sancţionarea dispusă prin Ordonanţa nr. 427 din 22 septembrie 2010, emisă de B. prin care se arată că recurentul, agent de servicii de investiţii financiare al SC D. SA, a efectuat operaţiuni în contul unui client, fără autorizaţia expresă a acestuia, fapta reprezentând o încălcare a prevederilor art. 163 lit c) din Regulamentul B. nr. 32/2006, coroborat cu prevederile art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5 din 26 martie 209, fiind calificate ca practică frauduloasă, este nelegală întrucât faptele descrise nu pot fi reţinute ca motiv de sancţionare, deoarece clientul E. avea un agent de servicii de investiţii financiare care se ocupa de contul acestuia. În obligaţia acestui agent intra preluarea şi introducerea ordinelor de la client în sistemul de back-office al SC D. SA, iar pentru introducerea în mod electronic a acestor ordine din sistemul de back-office al firmei în sistemele de tranzacţionare, recurentul nu avea nevoie de nicio autorizaţie scrisă expresă din partea clientului, deoarece nu efectua decât o preluare electronică a unor date.

Atribuţia de a prelua şi transmite ordine prin sistemul de back-office al SC D. SA revenea unui agent de servicii de investiţii financiare, iar după cum s-a făcut dovada prin actele depuse la dosar, mai sus analizate, domnul E. avea un alt agent de servicii de investiţii financiare care s-a ocupat de contul său.

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se va admite recursul de faţă şi se va modifica sentinţa atacată în sensul admiterii cererii recurentului-reclamant şi al anulării Ordonanţei B. nr. 427 din 22 septembrie 2010.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 7718 din 19 decembrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite acţiunea formulată de reclamantul A. şi, în consecinţă, anulează Ordonanţa B. nr. 427 din 22 septembrie 2010.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 21 ianuarie 2014.