Refusal of appointment to external diplomatic post due to negative state secret security clearance despite procedural irregularities in candidate selection

Decizia nr. 2066/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. 28246/3/2009, reclamantul A. a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri la emiterea deciziei de respingere a candidaturii sale pentru postul din reţeaua externă pentru care a candidat; plata tuturor drepturilor cuvenite, aferente perioadei cuprinse între 2 decembrie 2008 şi până la data plăţii efective a acestor drepturi; plata taxelor şi impozitelor aferente acestor sume, reprezentând obligaţii fiscale ale reclamantului şi operarea în cartea de muncă a reclamantului a perioadei cuprinse între data de la 2 decembrie 2008 şi până la data rămânerii definitive a hotărârii ce se va pronunţa în cauză, ca fiind perioadă de vechime în muncă.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că la data de 9 septembrie 2008, a participat la concursul organizat de Ministerul pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale, pentru ocuparea unor posturi din reţeaua de reprezentare externă.

Ca urmare a rezultatelor obţinute, comisia de concurs l-a declarat admis, fiind astfel aprobată numirea sa în funcţia de consilier economic la Biroul de Promovare Comercial - Economică din cadrul Ambasadei României la Nairobi/Kenia.

În perioada 15 octombrie 2008 - 20 octombrie 2008, a participat la programul specific de pregătire, organizat de Ministerul Afacerilor Externe, iar în perioada noiembrie - decembrie 2008, a participat la programul de pregătire în vederea plecării la post, în misiune permanentă, organizat de Direcţia Generală Relaţii Externe a Ministerului pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale.

Reclamantul a susţinut că Ministerul Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri a încălcat propriul Regulament privind condiţiile şi criteriile de selecţionare pentru posturile din reţeaua externă, atunci când a dispus implicarea sa în programele de pregătire, proprii, dar şi ale Ministerului Afacerilor Externe, în condiţiile în care structura de securitate nu primise de la Oficiul Registrului Naţional al Informaţiilor Secrete de Stat (ORNISS) avizul de acces la documentele clasificate. De altfel, nu i-a fost solicitată nici declaraţia pe proprie răspundere că a luat cunoştinţă de faptul că avizul negativ al ORNISS privind accesul la documente clasificate anulează rezultatele concursului, astfel cum prevede pct. c din capitolul III al regulamentului anterior menţionat.

A mai arătat reclamantul că inducerea în eroare cu privire la certitudinea obţinerii postului a avut consecinţe deosebit de grave, întrucât a solicitat angajatorului său, SC B. SRL, să aprobe, începând cu data de 2 decembrie 2008, detaşarea sa la Ministerul pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri, iar soţia sa a solicitat suspendarea contractului individual de muncă, în temeiul art. 62 alin. (1) din Legea nr. 495/2004, începând cu aceeaşi dată.

De asemenea, reclamantul a susţinut că nu există elemente de incompatibilitate sau alte impedimente pentru care i s-a refuzat acordarea avizului de securitate.

La solicitarea reclamantului, a fost introdus în cauză Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de succesor în drepturi şi obligaţii a Ministerului pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri, potrivit art. 1 din O.G. nr. 115/2009.

Prin cererea formulată la data de 3 noiembrie 2010, reclamantul a precizat că solicită obligarea pârâtului la plata despăgubirii de 236.205 RON (77.000 dolari SUA), reprezentând suma pe care ar fi încasat-o în condiţiile trimiterii la post.

La solicitarea expresă a instanţei cu privire la precizarea obiectului acţiunii în contencios administrativ, reclamantul a arătat că solicită cenzurarea refuzului de soluţionare a cererii adresate pârâtului la data de 23 ianuarie 2009 şi obligarea acestuia la emiterea deciziei de soluţionare a candidaturii pentru postul din reţeaua externă pentru care a candidat, cu plata despăgubirilor şi operarea în cartea de muncă a vechimii aferente perioadei 2 decembrie 2008 şi până la data rămânerii definitive a hotărârii ce se va pronunţa în cauză.

Pârâtul a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţiile inadmisibilităţii, prematurităţii şi tardivităţii formulării cererii de chemare în judecată.

Pe fondul cauzei, pârâtul a arătat că, în lipsa avizului favorabil de la ORNISS, reclamantul nu putea fi trimis la post, conform Regulamentului privind condiţiile şi criteriile de selecţionare pentru posturile din reţeaua externă, aprobat prin Ordinul ministrului nr. 1.475/2008.

Prin Sentinţa civilă nr. 6741 din 15 noiembrie 2011 pronunţată în Dosarul nr. x/3/2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţiile inadmisibilităţii, prematurităţii şi tardivităţii, ca nefondate şi acţiunea reclamantului A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul, Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul art. 304 pct. 7, 8, 9 şi 3041 C. proc. civ.

Prin Decizia nr. 1624 din 27 martie 2014 pronunţată în Dosarul nr. x/3/2009, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.

Instanţa de control judiciar a reţinut că demersul judiciar al recurentului-reclamant vizează înlăturarea efectelor vătămătoare produse prin nefinalizarea procedurii de concurs organizate în septembrie 2008 pentru ocuparea unor posturi din reţeaua de reprezentare externă a Ministerului Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale.

În esenţă, prima instanţă a reţinut că reclamantul a dedus judecăţii un refuz nejustificat de rezolvare a unei cereri, dar obiectul petiţiei adresate autorităţii este diferit de cel formulat în acţiunea judiciară, astfel că nu sunt întrunite elementele definitorii ale refuzului nejustificat, cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004.

Acest considerent reţinut în sentinţă denotă o abordare excesiv de formală a cererilor reclamantului, pe care instanţa nu le-a interpretat prin prisma scopului real urmărit de parte şi a conduitei total lipsite de transparenţă a autorităţii pârâte.

Capătul de cerere privind plata de despăgubiri constând în drepturile salariale aferente postului de consilier economic pentru care a candidat a fost apreciat de instanţă ca fiind neîntemeiat cu o motivare extrem de sumară, în care a făcut referire la lipsa avizului ORNISS prevăzut de Regulamentul privind condiţiile şi criteriile de selecţionare pentru posturile din reţeaua externă, aprobat prin Ordinul nr. 1475 din 29 octombrie 2008 al ministrului de resort.

Prima instanţă nu a făcut însă nici un fel de verificare a respectării de către autoritatea publică organizatoare a concursului, în etapa corespunzătoare a procedurii, a prevederilor art. III lit. c) din Regulament, potrivit cărora dosarele candidaţilor, a căror evaluare se face anterior probei scrise şi a interviului, trebuie să conţină avizul ORNISS sau o declaraţie pe propria răspundere că au luat cunoştinţă de faptul că avizul negativ al ORNISS privind accesul la documente clasificate anulează rezultatele concursului.

În condiţiile în care, aşa cum s-a menţionat, recurentul-reclamant a fost inclus în programul de pregătire şi s-au făcut demersuri în vederea detaşării de la fostul loc de muncă, toate aceste verificări erau necesare pentru stabilirea pe deplin a împrejurărilor de fapt, a modului în care autoritatea emitentă şi-a exercitat dreptul de apreciere, în raport cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 şi a existenţei unor consecinţe vătămătoare pentru recurentul - reclamant.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti Secţia a VIII a CAF sub nr. 28246/3/2009*.

În fond după casare s-au administrat probe cu privire la veniturile pe care le-a încasat persoana care a fost trimisă în misiune în locul reclamantului.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3218 din 25 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Economiei Comerţului şi Mediului de Afaceri) ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, cu privire la aspectele ce se impun a fi analizate, conform deciziei de casare, instanţa de fond a constatat că la dosarul cauzei nu există dovada că în dosarul reclamantului ar fi existat o declaraţie pe proprie răspundere în sensul că a luat la cunoştinţă de faptul că avizul negativ al ORNISS privind accesul la documente clasificate anulează rezultatele concursului. O astfel de declaraţie ar fi fost necesară conform art. III lit. C) din Regulamentul privind condiţiile şi criteriile de selecţionare pentru posturile din reţeaua externă, aprobat prin Ordinul nr. 1.475 din 29 octombrie 2008, în condiţiile în care reclamantul nu deţinea un astfel de certificat anterior concursului.

De asemenea, Curtea a constatat că după derularea concursului s-a solicitat un aviz ORNISS, dar reclamantul a urmat programele de pregătire înainte de obţinerea răspunsului de la ORNISS, răspuns care, în această situaţie a fost unul negativ. În aceste condiţii se constată că nu a fost respectată întru totul ordinea etapelor prevăzută de art. IV din Regulament.

Pe de altă parte, a constatat că nu există o legătură de cauzalitate între aceste nereguli şi pretenţiile reclamantului.

Astfel, reclamantul a solicitat să se constate că refuzul de numire a sa în postul de consilier economic este nejustificat şi să fie obligată pârâta la plata drepturilor salariale de care ar fi beneficiat dacă ar fi fost trimis în misiune pe postul menţionat. Or, netrimiterea reclamantului pe post s-a datorat lipsei avizului ORNISS care să îi permită accesul la informaţii clasificate ca secret de stat. În condiţiile în care misiunea presupunea accesul la astfel de informaţii, trimiterea reclamantului pe postul de consilier economic în lipsa acestui aviz ar fi fost nelegală şi ar fi condus la imposibilitatea îndeplinirii atribuţiilor de serviciu.

Omisiunea pârâtei de a solicita reclamantului declaraţia iniţială şi includerea reclamantului în programele de pregătire anterior obţinerii avizului nu sunt de natură să dea naştere unui drept al reclamantului de a fi trimis în misiune pe un post care presupunea accesul la documente clasificate.

Autoritatea publică şi-a exercitat în mod corespunzător dreptul de apreciere în ceea ce priveşte netrimiterea reclamantului pe postul de consilier economic în sensul că o astfel de numire în lipsa avizului ORNISS ar fi fost contrară legii.

Aşadar, chiar dacă autoritatea publică a derulat concursul în condiţii care contravin propriului regulament, acest lucru nu conduce la obligaţia pentru autoritate şi la dreptul reclamantului de a fi numit pe post în lipsa avizului şi, implicit, nu se poate reţine că prejudiciul creat reclamantului prin cele două neregularităţi reţinute în speţă, ar consta în salariile pe care ar fi trebuit să le obţină pe perioada de derulare a misiunii.

Nu se analizează, în speţă, dacă reclamantul a fost sau nu prejudiciat ca urmare a modului defectuos de organizare a procedurii ci, în baza principiului disponibilităţii, Curtea a analizat dacă prejudiciul pretins de reclamant există şi dacă el a fost produs de fapta culpabilă a autorităţii.

Recursul

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond a declarat recurs reclamantul A., invocând prevederile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ. şi susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive:

- hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii;

- instanţa a interpretat greşit actul dedus judecăţii, schimbând înţelesul acestuia;

- hotărârea a fost pronunţată de către instanţa de fond cu aplicarea greşită a legii.

Recurentul-reclamant a susţinut că instanţa de fond a rejudecat cauza, fără să ţină seama de motivele pentru care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a trimis cauza spre rejudecare, aşa cum prevede art. 315 C. proc. civ.

Astfel, la termenul anterior pronunţării a dispus suplimentarea probatoriului administrat în cauză, solicitând intimatului-pârât (Ministerul Economiei) să depună în probatoriu veniturile salariale realizate de persoana care a plecat la post ulterior, dispoziţie pe care intimatul a ignorat-o.

A arătat recurentul că în mod eronat instanţa de fond a reţinut în sentinţa recurată că intimata-pârâtă s-a prezentat la termenul din 4 noiembrie 2014, însă aceasta nu a fost prezentă şi nici nu a comunicat înscrisurile solicitate de instanţă.

De asemenea, s-a reţinut în mod greşit faptul că recurentul a reclamat refuzul de numire în postul menţionat, în realitate solicitând comunicarea deciziei de soluţionare a candidaturii, în sensul de a-i comunica rezultatul acestei candidaturi.

A mai susţinut recurentul că, deşi instanţa de fond a reţinut culpa intimatului pentru nerespectarea procedurii de concurs, prima instanţă în mod greşit nu a încuviinţat despăgubirile pentru prejudiciul suferit de reclamant în perioada respectivă.

Instanţa de fond a reţinut faptul că, deşi există o culpă a intimatului, repararea prejudiciului pretins, care se referă în mod exclusiv la drepturile salariate, nu este justificată în condiţiile în care recurentul nu era îndreptăţit să fie numit pe post.

Astfel, critica recurentului adusă sentinţei recurate se referă şi la faptul că instanţa a apreciat că dreptul de a pretinde despăgubiri este legat indisolubil de alternativa emiterii unei decizii de admitere a candidaturii în discuţie. Or, în opinia recurentului, această motivare este irelevantă sub aspectul dispoziţiilor de principiu ale art. 52 alin. (1) din Constituţie, care garantează dreptul particularilor de a obţine repararea pagubei în cazul în care sunt vătămaţi, într-un drept ori într-un interes legitim, de o autoritate publică, principiu constituţional preluat de Legea nr. 554/2004, care reglementează procedura de soluţionare a cererilor de acest fel.

A susţinut recurentul că cererea referitoare la acordarea de despăgubiri pentru prejudiciul suferit în perioada respectiva este justificată, pentru că în situaţia în care intimata ar fi respectat procedura de concurs, nu ar fi fost supus unei perioada atât de lungi de aşteptare şi de incertitudine şi nu ar fi făcut demersuri inutile şi costisitoare.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa recurată, prin prisma motivelor invocate şi sub toate aspectele, conform dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curtea reţine următoarele:

Critica privind nerespectarea de către autoritatea intimată a obligaţiei de a depune la dosar înscrisurile solicitate de către instanţă în suplimentarea probatoriului nu poate fi primită, deoarece aceste înscrisuri au depuse la data de 13 octombrie 2014 prin serviciul registratură, regăsindu-se la filele 14 - 20 din dosarul de fond, fiind comunicate reprezentantului reclamantului în şedinţa de judecată de la termenul din 4 noiembrie 2014, astfel cum rezultă din Încheierea de şedinţă de la acea dată.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut la art. 304 pct. 7 C. proc. civ., instanţa de recurs reţine că este neîntemeiat.

Într-adevăr, potrivit acestui motiv, o hotărâre poate fi recurată când nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

Or, în cauză, soluţia pronunţată a fost motivată în concordanţă cu prevederile art. 261 pct. 5 C. proc. civ., fiind arătate, deşi doar în mod succint, motivele de fapt şi de drept care au format convingerea judecătorului în ceea ce priveşte hotărârea adoptată.

De altfel, reclamantul a adus critici şi în ceea ce priveşte fondul cauzei, referindu-se în mod explicit la considerentele avute de instanţă la soluţionarea pe fond ca cauzei.

După cum se constată, instanţa de fond a fost învestită de reclamant cu o acţiune privind obligarea pârâtului la emiterea deciziei de respingere a candidaturii sale pentru postul din reţeaua externă pentru care a candidat, plata tuturor drepturilor cuvenite, aferente perioadei cuprinse între 2 decembrie 2008 şi până la 30 noiembrie 2010, plata taxelor şi impozitelor aferente acestor sume, reprezentând obligaţii fiscale ale reclamantului şi operarea în cartea de muncă a reclamantului a perioadei cuprinse între data de la 2 decembrie 2008 şi până la data rămânerii definitive a hotărârii ce se va pronunţa în cauză, ca fiind perioadă de vechime în muncă.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului în integralitate.

Această soluţie este corectă, instanţa de fond reţinând în mod judicios că trimiterea reclamantului pe postul de consilier economic în lipsa avizului ORNISS care să îi permită accesul la informaţii clasificate ca secret de stat ar fi fost nelegală, precum şi faptul că omisiunea pârâtei de a solicita reclamantului declaraţia iniţială şi includerea reclamantului în programele de pregătire anterior obţinerii avizului nu sunt de natură să dea naştere unui drept al reclamantului de a fi trimis în misiune pe un post care presupunea accesul la documente clasificate.

Din expunerea rezumativă a circumstanţelor cauzei, Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant a participat la concursul organizat de Ministerul pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale, pentru ocuparea unor posturi din reţeaua de reprezentare externă, fiind declarat admis şi aprobată numirea sa în funcţia de consilier economic la Biroul de Promovare Comercial - Economică din cadrul Ambasadei României la Nairobi/Kenia, astfel că în perioada 15 octombrie 2008 - 20 octombrie 2008, a participat la programul specific de pregătire, organizat de Ministerul Afacerilor Externe, iar în perioada noiembrie - decembrie 2008, a participat la programul de pregătire în vederea plecării la post, în misiune permanentă, organizat de Direcţia Generală Relaţii Externe a Ministerului pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale.

Ulterior, prin Decizia ORNISS nr. S/26778 din 18 decembrie 2008, recurentul-reclamant a primit aviz negativ privind accesul la informaţii secrete de stat, nivelul „Strict Secret”.

Accesul persoanelor la informaţii clasificate în vederea îndeplinirii sarcinilor profesionale este reglementată, în principal, de Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate şi H.G. nr. 585/2002 privind Standardele naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România.

Verificarea a fost solicitată deoarece funcţia de consilier economic, pe care urma să fie încadrat recurentul-reclamant se regăseşte la poziţia 26 din „Lista funcţiilor care necesită acces la informaţii clasificate secrete de stat” aprobată de către ministrul MIMMCTPL.

Având în vedere că avizul ORNISS este prevăzut ca o condiţie pentru numirea în funcţie, împrejurarea că recurentul-reclamant a primit aviz negativ, autoritatea pârâtă şi-a exercitat în mod corespunzător dreptul de apreciere în ceea ce priveşte netrimiterea reclamantului pe postul de consilier economic.

Este evident că în acest context nu este întemeiată nici critica soluţiei privind obligarea intimatului pârât la plata către reclamant a unei despăgubiri pentru prejudiciul cauzat reprezentând plata tuturor drepturilor cuvenite, aferente perioadei cuprinse între 2 decembrie 2008 şi până la 30 noiembrie 2010.

Într-adevăr, se poate reţine o culpă a autorităţii pârâte în ceea ce priveşte derularea concursului, nefiind respectată întru totul ordinea etapelor prevăzută de art. IV din Regulament, în sensul că dosarul reclamantului trebuia să cuprindă declaraţia pe propria răspundere a acestuia că a luat cunoştinţă de faptul că avizul negativ al ORNISS anulează rezultatele concursului, însă, această împrejurare nu poate constitui premisa acordării unor drepturi de natură salarială, având în vedere, din considerentele anterior expuse, că reclamantul nu era îndreptăţit să fie numit în acea funcţie.

În concluzie, în drept, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva Sentinţei nr. 3218 din 25 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 mai 2015.

Procesat de GGC - LM