Recusal of judge in appeal proceedings: appeal quashed and case remanded

Decizia nr. 1807/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul căii de atac.

Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, îl constituie Sentinţa civilă nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost admisă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, a fost anulată Decizia nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, şi a fost obligată pârâta la plata către reclamant a sumei de 4,30 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, prin cererea de recurs, casarea în tot a sentinţei mai sus menţionate, şi pe fond respingerea cererii de chemare în judecată ca fiind neîntemeiată.

2. Motivele de casare invocate.

Recurenta pârâtă reclamant Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 (”când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”) şi punctul 8 (”când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material”) C. proc. civ.

2.1. Sub aspectul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta a învederat că instanţa de fond a gestionat evaziv litigiul şi nu a analizat întreaga apărare formulată de pârâtă, împrejurare faţă de care a reiterat considerentele avute în vedere la emiterea actului administrativ individual contestat de către reclamant şi a precizat că CNVM/ASF a arătat atât în drept cât şi în fapt motivele pentru care a fost sancţionat reclamantul.

2.2. Cât priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a precizat că instanţa de fond a interpretat în mod greşit normele de drept material incidente în litigiu, întrucât nu a avut în vedere următoarele aspecte:

1. SC B. SA este o societate admisă la tranzacţionare în cadrul Bursei de Valori Bucureşti, categoria II, piaţa principală REGS începând cu data de 20 februarie 1997, iar având în vedere Hotărârea AGEA din data de 7 martie 2013 autoritatea pieţei de capital, în conformitate cu prerogativele instituite prin lege a adoptat măsuri prin acte administrative individuale (Ordonanţa CNVM nr. 76 şi Ordonanţa CNVM nr. 77, ambele din data de 28 martie 2013) în temeiul art. 7 (11), art. 15 alin. (10 şi art. 15 alin. (11), art. 183 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 cu modificările şi completările ulterioare, şi de asemenea a constatat şi refuzul nejustificat al SC B. SA în vederea realizării operaţiunilor de majorare a capitalului social cu aport în numerar şi cu exercitarea dreptului de preemţiune al acţionarilor de a proceda la întocmirea unui prospect/prospect proporţionat şi de a contacta în acest sens un intermediar autorizat de CNVM (Adresele SC B. SA înregistrate la CNVM cu nr. 4261 din 20 februarie 2013 şi nr. 5427 din 5 martie 2013).

2. Dispoziţiile art. 1171 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 1171 alin. (8) din Legea nr. 31/1990 republicată prevăd faptul că societăţilor listate le sunt aplicabile dispoziţiile pieţei de capital şi că unul sau mai mulţi acţionari reprezentând cel puţin 5% din capitalul social au dreptul să ceară introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi.

Prin urmare, reclamantul în calitatea sa de preşedinte al Consiliului de Administraţie avea obligaţia de a aduce la cunoştinţa AGEA din data de 7 martie 2013 faptul că operaţiunea de majorare a capitalului social trebuia efectuată cu aprobarea unui prospect/prospect proporţionat şi contactarea unui intermediar autorizat în acest sens, iar pentru exercitarea dreptului de preferinţă perioada de subscriere trebuie să fie mai mică de o lună de la data stabilită în anunţul şi prospectul/prospectul proporţionat de ofertă.

Astfel, intimatul nu a respectat dispoziţiile legale învederate de către CNVM (prin adresa menţionată în întâmpinare) iar din corespondenţa purtată cu societate prin reprezentantul legal A. a reieşit faptul că acesta în mod nejustificat a refuzat în mod repetat să aplice dispoziţiile legale incidente.

Recurenta a relevat că textele de lege mai sus amintite nu se referă la modalitatea de convocare a adunării generale, la măsurile pe care trebuie să le ia adunarea generală a acţionarilor ori la modificarea ordinii de zi, ci la modalitatea de a pune pe ordinea de zi şi spre aprobarea măsurile solicitate.

3. În ceea ce priveşte sancţionarea reclamantului a menţionat recurenta că acesta, pe lângă calitatea de preşedinte al consiliului de administraţie are şi calitatea de membru în cadrul aceluiaşi consiliu, fapt pentru care consiliul de administraţie, ca organ care ar fi trebuit să opereze modificarea ordinii de zi, nu are o răspundere personală, întrucât nu este constituit ca persoană juridică de sine stătătoare astfel cum în mod greşit a apreciat instanţa de fond, ci răspunderea aparţine fiecărui membru al acestui organ.

Prin urmare, reclamantul nu a făcut dovada că şi-a îndeplinit obligaţiile ce îi reveneau în cadrul acestui organ, iar modificarea ordinii de zi sau convocarea adunării generale nu s-au realizat datorită opoziţiei celorlalţi membri, fapt pentru care CNVM/ASF a aplicat în mod legal sancţiunea contestată.

4. Cu privire la cele reţinute de judecătorul fondului prin sentinţa recurată în sensul că consiliul de administraţie nu era abilitat să emită hotărâri de natură să intre sub incidenţa textelor de lege ce constituie baza legală a Ordonanţei nr. 77 din 28 martie 2013, a apreciat recurenta că în cauză s-a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material datorită faptului că astfel cum s-a mai precizat societăţile admise la tranzacţionare pe piaţa de capital trebuie să se alinieze şi să respecte dispoziţiile legii pieţei de capital, astfel că nu se analizează hotărârea/hotărârile CA ci modalitatea prin care membrii CA supun aprobării dispoziţii legale ce trebuie coroborate şi implementate în conformitate cu prevederile pieţei de capital.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 octombrie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din acelaşi cod.

Prin Încheierea din 18 decembrie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinţei civile nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal şi a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 2 aprilie 2015.

4. Analiza motivelor de casare invocate.

Înalta Curte constată, în litigiu, că nu este fondat primul motiv de recurs invocat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anume cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus, prin considerentele sentinţei pronunţate, situaţia de fapt reţinută pe baza probelor administrate, precum şi motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia dată.

Se reţine, în schimb, că sunt întemeiate susţinerile şi argumentele recurentei Autoritatea de Supraveghere Financiară circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond procedând în mod nelegal, urmare aplicării greşite a normelor de drept material aplicabile în cauză, la constatarea nelegalităţii actelor administrative atacate şi la admiterea acţiunii formulate de reclamantul A., cu consecinţa anulării Ordonanţei nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (de sancţionare a reclamantului în calitate de Preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC B. SA Cluj-Napoca cu amendă în cuantum de 50.000 RON) şi a Deciziei nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare (de respingere a contestaţiei administrative formulate de reclamant împotriva Ordonanţei CNVM nr. 77 din 28 martie 2013).

Înalta Curte constată că nu se impunea, în cauză, anularea actelor administrative contestate de reclamant prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată la data de 3 iulie 2013 la Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, acestea fiind temeinic fundamentate atât în fapt cât şi în drept.

Incontestabil, Ordonanţa nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare se circumscriu unei serii de măsuri dispuse de autoritatea pieţei de capital, în exercitarea prerogativelor sale legale, în vederea protejării drepturilor investitorilor (acţionari minoritari ai SC B. SA Cluj-Napoca).

Prin Directiva 2010/73/EC a fost modificată Directiva 2003/71/EC privind prospectul care trebuie publicat în cazul unei oferte publice de valori mobiliare sau pentru admiterea valorilor mobiliare la tranzacţionare şi de modificare a Directivei 2001/34/CE. Directiva 2010/73/EC a fost implementată în România prin O.U.G. nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare şi societăţile de administrare a investiţiilor şi completarea Legii nr. 297/2004, respectiv prin Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012 de modificare a unor regulamente CNVM.

Dispoziţii privind obligaţia de întocmire a unui prospect de ofertă publică de vânzare, precum şi privind excepţiile de la această obligaţie se regăsesc la art. 183 alin. (1) - (3) din Legea nr. 297/2004, modificată prin O.U.G. nr. 32/2012, şi la art. 15 din Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006, modificat prin Regulamentul CNVM nr. 10/2012, intrat în vigoare la 15 ianuarie 2013.

Se reţine că, potrivit art. 183 alin. (1) - (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 32/2012, ”(1) Nici o ofertă publică de vânzare nu poate fi făcută fără publicarea unui prospect aprobat de CNVM. (2) Oferta publică de vânzare va fi făcută printr-un intermediar autorizat să presteze servicii de investiţii financiare. (3) Prin derogare de la prevederile alin. (1), întocmirea şi publicarea unui prospect nu sunt obligatorii în următoarele cazuri: a) pentru următoarele tipuri de ofertă: 1. o ofertă de valori mobiliare adresate exclusiv investitorilor calificaţi; şi/sau 2. o ofertă de valori mobiliare adresată la mai puţin de 150 de persoane fizice sau juridice, altele decât investitori calificaţi, pe stat membru; şi/sau 3. alte oferte de valori mobiliare specificate prin reglementările C.N.V.M., în condiţiile legii; b) pentru următoarele tipuri de valori mobiliare: 1. oferite, atribuite sau care urmează să fie atribuite, cu ocazia unei fuziuni sau a unei divizări, cu condiţia să fie disponibil un document care conţine informaţii considerate de către C.N.V.M. ca fiind echivalente cu cele pe care trebuie să le includă prospectul, ţinând seama de cerinţele legislaţiei europene; 2. dividendele plătite acţionarilor existenţi sub formă de acţiuni din aceeaşi clasă ca cele care dau drept la aceste dividende, atât timp cât este disponibil un document care conţine informaţii despre numărul şi natura acţiunilor, precum şi despre motivele şi caracteristicile ofertei; c) în alte cazuri specificate prin reglementările emise de C.N.V.M., în condiţiile legii.”

Se constată, de asemenea, că în conformitate cu art. 7 alin. (11) din Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, ”Perioada în care se pot subscrie acţiuni în cadrul exercitării dreptului de preferinţă nu este mai mică de o lună de la data stabilită în anunţul şi prospectul/prospectul proporţionat de ofertă, dată ulterioară datei de publicare a hotărârii AGEA sau a CA/directoratului în M. Of. al României. Prevederile art. 30 se aplică corespunzător şi în cazul oferirii de acţiuni în vederea exercitării dreptului de preferinţă.", şi că, potrivit art. 15 alin. (10) - (11) din acelaşi Regulament nr. 1/2005, modificat şi completat prin Regulamentul nr. 10/2012, ”(10) Oferirea către acţionarii existenţi în cadrul dreptului de preferinţă a unor acţiuni emise în vederea majorării capitalului social se realizează în baza unui prospect/prospect proporţionat în conformitate cu art. 26a din Regulamentul (CE) nr. 809/2004 în ceea ce priveşte formatul şi conţinutul prospectului, ale prospectului de bază, ale rezumatului şi ale condiţiilor finale şi în ceea ce priveşte cerinţele de publicitate, cu modificările şi completările ulterioare. (11) Dispoziţiile referitoare la prospect se vor aplica în mod corespunzător şi în cazul prospectelor proporţionate prevăzute la art. 26a - 26c din Regulamentul (CE) nr. 809/2004."

Rezultă, din cele mai sus expuse, că oferirea unor acţiuni către acţionarii existenţi în cadrul exercitării dreptului de preferinţă nu se numără printre excepţiile de la întocmirea şi publicarea unui prospect prevăzut de Directiva 2003/71/EC modificată prin Directiva 2010/73/EC şi implementată prin legea pieţei de capital şi regulamentele emise în aplicarea legii, şi că, prin urmare, subzistă obligaţia de întocmire a unui prospect/prospect proporţionat în cazul exercitării dreptului de preferinţă prin subscrierea de acţiuni de către acţionarii existenţi.

Pe de altă parte, se observă că, odată cu adoptarea Regulamentului UE nr. 486/2012 de modificare a Regulamentului nr. 809/2004, au fost introduse prevederi exprese la nivel european din care reiese împrejurarea că emisiunea de drepturi care permit subscrierea noilor acţiuni în cadrul exercitării dreptului de preferinţă de către acţionarii existenţi se realizează în baza unui prospect de ofertă.

S-a probat, în cauză, că societăţii emitente SC B. SA Cluj-Napoca i-a fost adus la cunoştinţă, de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, prin Adresa nr. DGS/3238 din 15 februarie 2013, faptul că la data de 15 ianuarie 2013 au intrat în vigoare prevederile Regulamentului nr. 10/2012, că prin Adresa CNVM nr. DGS/3632 din 25 februarie 2013 aceleiaşi societăţi i-au fost invocate prevederile art. 15 alin. (10) din Regulamentul nr. 12/2010 referitoare la necesitatea întocmirii unui prospect/prospect proporţionat, precum şi cele ale art. 183 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 referitoare la faptul că o ofertă publică de vânzare trebuie făcută printr-un intermediar autorizat să presteze servicii de investiţii financiare, şi că prin Adresa nr. DGS/4234 din 8 martie 2013 SC B. SA Cluj-Napoca a fost încunoştinţată că procedura de majorare a capitalului social aprobată în AGEA din data de 7 martie 2013 (adunare generală în cadrul căreia s-a stabilit o perioadă de subscriere aferentă dreptului de preferinţă de 30 de zile, respectiv 25 martie 2013 - 24 aprilie 2013) nu respectă prevederile legale incidente derulării unei astfel de operaţiuni.

Prin urmare, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a apreciat în mod întemeiat, prin Ordonanţa nr. 77 din data de 28 martie 2013, că au fost încălcate prevederile art. 7 alin. (11) din Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, în condiţiile în care până la data emiterii acestui act administrativ de sancţionare hotărârea AGEA a SC B. SA Cluj-Napoca nu a fost publicată în M. Of. al României, Partea a IV-a, şi de asemenea că au fost încălcate dispoziţiile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 15 alin. (10) - (11) din Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, fiind evident că în vederea realizării operaţiunilor de majorare de capital social cu aport în numerar şi exercitării dreptului de preemţiune al acţionarilor Consiliul de Administraţie al SC B. SA a refuzat să procedeze la întocmirea unui prospect/prospect proporţionat şi să contacteze în acest sens un intermediar autorizat de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, şi a aplicat în mod legal reclamantului A., în calitate de preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC B. SA (fiind vorba de ”nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de autorizare, supraveghere, reglementare şi control sau în urma acestora”), în baza art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a) şi art. 273 alin. (1) lit. b) punctul (i) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, o amendă în cuantum de 50.000 RON.

Înalta Curte reţine, în cauză, că sancţionarea cu amendă a reclamantului este legală, în condiţiile în care acesta deţine calitatea de preşedinte a Consiliului de Administraţie a SC B. SA precum şi calitatea de membru în cadrul aceluiaşi consiliu, iar societatea în discuţie este admisă la tranzacţionare în cadrul Bursei de Valori Bucureşti, categoria II, piaţa principală REGS începând cu data de 20 februarie 1997.

Se observă, de asemenea, că dispoziţiile art. 1171 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 1171 alin. (8), precum şi art. 1432 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevăd faptul că au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social., că pentru societăţile listate se aplică dispoziţiile relevante din legislaţia specifică pieţei de capital, precum şi că consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie iar în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

Or, reclamantul, în calitatea sa de Preşedinte al Consiliului de Administraţie a SC B. SA avea obligaţia de a aduce la cunoştinţa AGEA din data de 7 martie 2013 faptul că operaţiunea de majorare a capitalului social trebuia efectuată cu aprobarea unui prospect/prospect proporţionat şi contactarea unui intermediar autorizat în acest Sens, iar pentru exercitarea dreptului de preferinţă perioada de subscriere nu trebuia să fie mai mică de o lună de la data stabilită în anunţul şi prospectul /prospectul proporţionat de ofertă.

Altfel spus, reclamantul - care are o răspundere proprie în calitatea sa de preşedinte al consiliului de administraţie şi totodată de membru al acestuia - nu a respectat dispoziţiile legale comunicate prin adresele Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare şi a refuzat să îşi îndeplinească obligaţia de a pune pe ordinea de zi a AGEA din data de 7 martie 2013 şi de a supune spre aprobarea adunării generale măsurile solicitate de CNVM, astfel că acesta a săvârşit contravenţia prevăzută de art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, constând în nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de reglementare ale CNVM, contravenţie a cărei săvârşire este sancţionată, potrivit art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004, cu amendă de la 10.000 RON la 100.000 RON pentru persoanele fizice.

Se constată, în fine, că la stabilirea răspunderii şi la individualizarea sancţiunii s-a ţinut cont de circumstanţele personale şi reale, inclusiv conduita făptuitorului, reclamantului fiindu-i astfel aplicată o sancţiune cu amendă situată între minimul şi maximul stabilit de lege, având în vedere că acesta a mai fost sancţionat anterior prin Ordonanţa nr. 44 din 19 februarie 2013 cu amendă în cuantum de 10.000 RON.

5. Hotărârea instanţei de recurs.

În raport de cele mai sus arătate, constatând că sunt întemeiate criticile formulate de recurenta pârâtă în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi că în mod neîntemeiat prin hotărârea atacată a fost admisă acţiunea reclamantului A. şi au fost anulate actele administrative reprezentate de Ordonanţa nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi de Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, admiterea recursului declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinţei civile nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, casarea sentinţei atacate, şi, urmare rejudecării litigiului în fond, respingerea ca neîntemeiată a acţiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 3923 din 10 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând cauza în fond, respinge ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul A.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 aprilie 2015.

Procesat de GGC - LM