Appeal dismissed upholding financial correction for invalid supplementary public works contracts lacking unforeseen circumstances

Decizia nr. 1650

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Soluţia instanţei de fond

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.), s-au stabilit corecţii financiare de 15% din valoarea contractelor de lucrări suplimentare nr. x/2010, nr. y/2010 şi nr. z/2010 încheiate de reclamant cu partenerii contractuali.

Reclamantul Municipiul Târgu Mureş a formulat contestaţie, împotriva acesteia însă a fost respinsă prin Decizia nr. 216 din 27 noiembrie 2012, reţinându-se că susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate, respectiv că, prin raportare la dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, încălcările din O.U.G. nr. 34/2006 constituie nereguli care atrag după sine corecţie financiară.

Reclamantul Municipiul Târgu Mureş a solicitat instanţei anularea atât, a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, cât şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx, ambele emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cauza fiind înregistrată sub nr. x/43/2013, pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş.

Reclamantul a formulat, de asemenea, şi cerere de suspendare a acestor acte administrative, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cererii de anulare, invocând în drept dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, iar prin Sentinţa nr. 137 din 5 martie 2013, Curtea de Apel Târgu Mureş a admis cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi a dispus suspendarea executării notei de constatare din 21 septembrie 2012 încheiată la 14 septembrie 2012 şi a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, emise de pârât, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunii având ca obiect anularea acestor acte, sentinţă care a fost casată iar cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, fiind ca neîntemeiată.

Referitor la fondul cauzei, reclamanta a precizat că în ceea ce priveşte contractul de finanţare acesta a fost încheiat în anul 2009. În baza acestuia au fost încheiate în cursul anului 2009 contractele de lucrări nr. x, y şi z, iar actele adiţionale fiind încheiate în cursul anului 2010, astfel că se poate observa că efectele acestor contracte s-au produs nu sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, care a intrat în vigoare la data de 4 iulie 2011, aşadar ulterior datei la care contractele de lucrări şi-au produs efectele specifice, astfel că în speţa de faţă nu sunt aplicabile, aşa cum s-a arătat prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte fondul actului contestat, reclamanta consideră că organul de constatare a dat o interpretare eronată dispoziţiilor legale referitoare la neregulile săvârşite în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată pârâtul M.D.R.A.P. a solicitat respingerea acţiunii, arătând că abaterea de la legalitate a constat în faptul că Unitatea Administrativ-Teritorială Târgu Mureş, în calitatea sa de autoritate contractantă, a contractat lucrări suplimentare ce nu au fost datorate unor circumstanţe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, ci ca urmare a unor modificări ale proiectului tehnic.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 43 din 25 februarie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - M.D.R.T., având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emise de M.D.R.T. la data de 21 septembrie 2012 şi a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, ambele emise de pârât.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a constat, aşa cum reiese din considerentele hotărârii că:

Referitor la inaplicabilitatea în cauză a disp. O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia reclamantei acestea nu pot retroactiva, instanţa a constatat că această susţinere este neîntemeiată, în condiţiile în care art. 66 din actul normativ precitat, prevede, în mod expres, că "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Per a contrario, arată instanţa, rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30 iunie 2011), sunt supuse prevederilor acestui din urmă act normativ; după cum este cazul şi în speţa dedusă judecăţii, verificarea în cauză fiind făcută în perioada 27 august 2012 - 15 septembrie 2012 (dosar).

Referitor la susţinerea reclamantei, potrivit căreia organul de constatare a dat o interpretare eronată a dispoziţiilor legale referitoare la neregulile în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, respectiv art. 1 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, Curtea reţine că acest argument este nefondat.

În acest sens instanţa a arăta că, deşi s-a susţinut în acţiune că în cauză nu sunt întrunite, cumulativ, cele două cerinţe prevăzute de legiuitor (existenţa unei încălcări sau abateri de la dispoziţiile dreptului comunitar/naţional, respectiv existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii), a apreciat că acest motiv este nefondat.

După cum rezultă, în cauză există atât o încălcare a dispoziţiilor legale aplicabile în materie, cât şi existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil, ca urmare a încălcării/abaterii.

Efectul prejudiciabil este generat de semnarea următoarelor actele adiţionale: nr. xx din 14 iulie 2010 (la contractul nr. x din 30 septembrie 2009), nr. yy din 14 iulie 2010 (la contractul nr. y din 30 septembrie 2009), nr. zz din 10 septembrie 2010 (la contractul nr. zz din 30 septembrie 2009); în toate aceste contracte A. Târgu Mureş, în calitate de autoritate contractantă contractând lucrări suplimentare care nu au fost datorate unor circumstanţe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractelor de bază, ci, sunt urmarea unor modificări ale proiectului tehnic.

În esenţă, în cuprinsul celor trei acte adiţionale au fost stabilite categorii de lucrări suplimentare care au condus la modificarea proiectului tehnic iniţial, fiind în opinia A. Târgu Mureş lucrări imprevizibile.

Astfel, în actul adiţional nr. xx din 14 iulie 2010, urmare a descoperirii unei conducte de canalizare dezafectate, s-a apreciat că aceasta poate fi repusă în funcţiune, ceea ce a atras renunţarea la sistemul de scurgere al apelor prin şanţuri deschise, acesta fiind înlocuit prin guri de scurgere noi la conducta de canalizare deja existentă, fiind creată posibilitatea prelungirea pistei de biciclete pe lungimea străzii.

În actul adiţional nr. yy din 14 iulie 2010, deşi în avizul necesar autorizării lucrărilor, B. nu a specificat necesitatea înlocuirii conductelor de gaz existente în locaţia respectivă, cu ocazia predării amplasamentului, reprezentanţii societăţii de distribuţie gaze naturale au precizat că este necesară înlocuirea conductelor, astfel că soluţia iniţială a şanţurilor betonate a fost înlocuită cu şanţuri dalate.

Şi, în fine, în actul adiţional nr. zz din 14 iulie 2010, întrucât s-a constatat în urma săpăturilor că pe un anumit tronson stratul de fundare nu este corespunzător, s-a suplimentat cantitatea de materiale pentru ca acest strat să corespundă din punct de vedere tehnic pentru aşternerea straturilor de materiale prevăzute iniţial în proiect.

Instanţa a constatat că aceste noi elemente de fapt nu sunt circumscrise noţiunii de "circumstanţe imprevizibile" pentru următoarele motive:

Referitor la lotul I, este de observat că, descoperirea unei conducte de canalizare dezafectate, urmare a săpăturilor urmată de modificarea contractului iniţial prin suplimentarea lucrărilor şi, implicit, a proiectului tehnic aşa cum a fost aprobat iniţial, nu reprezintă un element de fapt imprevizibil, în condiţiile în care această conductă putea fi identificată anterior încheierii contractului, prin investigarea solului în vederea depistării conductei prin intermediul unor metode tehnice (de exemplu, un detector de conducte subterane).

În ceea ce priveşte lotul II - este nerelevant faptul că în avizul emis de B. în vederea autorizării lucrărilor nu este specificată necesitatea înlocuirii conductelor de gaze naturale în condiţiile în care proiectul tehnic a fost emis având în vedere conţinutul avizului. B. nu a solicitat ulterior emiterii avizului şi predării amplasamentului, acces permanent la conductele de gaz, simpla afirmaţie că vor trebui înlocuite conductele de gaz nefiind de natură să conducă, în mod automat, la modificarea proiectului iniţial. Mai mult, chiar dacă ulterior realizării proiectului tehnic, în forma iniţială, societatea distribuitoare de gaze naturale ar fi solicitat accesul la conducte în vederea înlocuirii acestora, acest lucru era posibil prin plata unei taxe stabilită de A. prin Hotărâre a Consiliului Local, neexistând cauze care să împiedice realizarea proiectului, aşa cum acesta a fost aprobat iniţial.

Referitor la locul III - sunt nerelevante susţinerile reclamantei, potrivit cărora doar în urma săpăturilor s-a constatat, prin determinări tehnice, că pe un anumit tronson stratul de fundare nu corespunde pentru aşternerea straturilor de materiale prevăzute în proiect, în condiţiile în care chiar reclamanta recunoaşte că studiul geotehnic al drumului s-a efectuat prin forări la distanţă de 1 km, în zona respectivă nefiind efectuate sondări.

Concluzionând, instanţa a reţinut că, în ceea ce priveşte cele trei loturi, nu au fost identificate circumstanţe imprevizibile care în mod obligatoriu să conducă la suplimentarea lucrărilor, nefiind, aşadar, îndeplinite condiţiile cumulative cerute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceasta întrucât, circumstanţele imprevizibile se impuneau a fi fundamentate în mod clar şi univoc (spre ex. cazul datorat modificărilor legislative sau elementelor de forţă majoră), şi nicidecum să aibă la bază elemente ce ţin de acţiunea/inacţiunea părţilor implicate în derularea contractului sau greşeli/omisiuni ale autorităţii contracte/proiectanţilor/altor entităţi implicate în proiect.

Mai exact, această noţiune a "circumstanţelor imprevizibile" se impune a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă; ceea ce nu este cazul în speţa dedusă judecăţii, dat fiind faptul că nu au fost identificate de către instanţă condiţii tehnice care să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic.

Şi nu în ultimul rând, referitor la susţinerile reclamantului referitoare la inaplicabilitatea în cauză a Instrucţiunii 92 emise de AMPOR, instanţa reţine că deşi acest din urmă act normativ enumeră situaţiile care ar putea constitui "circumstanţe imprevizibile", într-adevăr, această instrucţiune a fost emisă ulterior încheierii actelor adiţionale şi după finalizarea lucrărilor, însă prevederile art. 122 lit. i), în cuprinsul celei de-a doua condiţii indică elemente suficiente pentru stabilirea conţinutului noţiunii de "circumstanţe imprevizibile".

Nu poate fi reţinută nici susţinerea reclamantei vizând vădita inaplicabilitate - faţă de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu - a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de obligaţiile asumate, constă în realizarea unei plăţi necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul este reprezentat de acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naţionale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigenţelor stricte cuprinse în dispoziţiile europene sau naţionale ori a stipulaţiilor din contract, deşi urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiţionat acordarea finanţării nerambursabile. Corecţiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili "o situaţie astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanţare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naţionale şi comunitare aplicabile în materie" (potrivit principiului consacrat în Decizia C/2002/2871 a Comisiei Europene).

Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 43 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureş, invocând ca temei legal dispoziţiile art. 3041 şi art. 304 pct. 9 C. proc. civ. solicitând modificarea hotărârii în sensul admiterii acţiunii, anularea Deciziei nr. 216 din 27 decembrie 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată în 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx cu titlul "Modernizare străzi în municipiul Târgu Mureş", exonerarea de la plata sumelor stabilite prin actele contestate.

În fapt, sunt reluate motivele susţinute în acţiunea introductivă pentru justificarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în vederea încheierii contractului, autoritatea contractantă considerând a fi îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Justificările tehnice avute în vedere la stabilirea lucrărilor suplimentare necesare au fost legate în primul rând de faptul că lucrările din cele trei contracte au fost demarate în luna octombrie 2009 apropiindu-se perioada rece în care nu se mai puteau executa lucrări astfel că se impunea o procedură simplificată doar pentru cele trei străzi pentru care s-au emis ordinele de începere a lucrărilor urmărind prin demararea acestora respectarea graficului de implementare a proiectului.

Sunt prezentate în continuare soluţiile tehnice adoptate pentru fiecare act adiţional cu precizarea că au fost realizaţi toţi indicatorii propuşi în proiect cu încadrarea în valorile bugetare stabilite prin contractul de finanţare din 2009.

În continuare se arată că instrucţiunile nr. 92 emise de AMPOR exemplifică doar situaţiile care ar putea constitui circumstanţe imprevizibile şi nu sunt de natură a reţine în sarcina lor încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, în Instrucţiunile nr. 50/2010 emise tot de AMPOR se specifică că lucrările suplimentare pot fi până la un procent de 50% aplicat la valoarea contractului iniţial, situaţie în care se regăseşte şi autoritatea contractantă.

În continuare face trimitere la principiile dreptului european al contractelor (PDEC) care constituie cadru comun de referinţă al dreptului comunitar referitoare la problema admisibilităţii modificării contractului în cursul executării ca urmare a schimbării circumstanţelor, astfel că autoritatea contractată urmează să aibă în vedere prevederile art. 6 - Schimbarea circumstanţelor:

"(1) O parte este ţinută să-şi îndeplinească obligaţiile, chiar şi în situaţia în care executarea ar deveni mai oneroasă, fie datorită faptului că costul executării a crescut fie datorită faptului că valoarea contraprestaţiei s-a diminuat.

(2) Cu toate acestea, părţile au obligaţia să angajeze negocieri, în vederea adaptărilor contractului lor, fie să pună capăt acestui contract dacă această executare devine excesiv de oneroasă pentru una dintre ele, datorită circumstanţelor:

a) care au survenit după încheierea contractului;

b) care nu puteau, în mod rezonabil, fi luate în considerare în momentul încheierii contractului:

c) pentru care partea lezată nu şi-a asumat riscul în virtutea contractului.

(3) în lipsa unui acord între părţi, într-un termen rezonabil, tribunalul poate:

a) să pună capăt contractului de la data şi în condiţiile pe care le va fixa;

b) sau să-l adapteze într-un mod care să distribuie echitabil între părţi pierderile şi profiturile care rezultă din schimbarea circumstanţelor".

Rolul acestui text este acela de a se reglementa soarta contractului devenit profund dezechilibrat în cursul executării ca urmare a schimbării circumstanţelor, independent de voinţa părţilor contractante, şi care face extrem de dificilă, pentru una dintre ele, executarea obligaţiilor sale.

Justifică în drept contractarea lucrărilor suplimentare prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prin trimitere la prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) şi art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) prin întâmpinarea formulată solicită respingerea recursului ca nefondat, menţinerea soluţiei primei instanţe ca temeinică şi legală.

Se arată că neregulile constatate prin nota de constatare contestată sunt pe deplin demonstrate, iar corecţiile financiare au fost stabilite cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Examinând sentinţa recurată în raport de motivele invocate şi limitele prevăzute de art. 3041 C. proc. civ., se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

(...) lit. i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare sau adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare sau adiţionale să nu poată fi din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractată s-au, deşi separabile de contractul iniţial să fie strict necesar în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial".

Rezultă din aceste dispoziţii legale că noţiunea de circumstanţe imprevizibile se referă la situaţii care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.

Înacelaşi sens, este şi punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin notificarea din 21 mai 2012 adresată ANRMAP potrivit căreia: "cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare sunt considerate situaţii imprevizibile dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice ce au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În speţă, nu poate fi vorba de situaţii excepţionale în sensul dispoziţiilor legale sus-menţionate deoarece toate lucrările suplimentare ce s-au efectuat puteau fi prevăzute în proiect printr-o inspectare a amplasamentului lucrărilor şi prin cunoaşterea temeinică a proiectului tehnic elaborat.

Nu s-a demonstrat existenţa unor factori care au împiedicat anticiparea acestor lucrări la momentul elaborării proiectului şi nici schimbările de soluţii tehnice efectuate în timpul execuţiei nu au o altă justificare decât aceea că ar fi mai bune, justificare care nu pot fi considerată circumstanţă imprevizibilă.

De asemenea, pericolul pierderii fondurilor nu poate fi reprezentat sub nicio formă un eveniment care să justifice contractarea de lucrări suplimentare prin negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ.

De altfel, nici în faţa instanţei de fond, dar nici prin cererea de recurs autoritatea contractantă nu a fost în măsură să identifice factorii care au împiedicat anticiparea acestor lucrări la momentul elaborării proiectului sarcina probei că împrejurările excepţionale justifică o derogare la procedura de contractare a lucrărilor publice revine autorităţii contractante ceea ce exclude aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 dispoziţii care obligă la o fundamentare clară a factorilor care au determinat suplimentarea lucrărilor faţă de proiectul iniţial.

În atare situaţie Înalta Curte reţine că există o culpă a autorităţii contractante care nu a manifestat interes şi diligenţă pentru a se asigura că la demararea procesului de achiziţie sunt finalizate şi actualizate toate studiile tehnice pentru a se elimina riscul apariţiei ulterioare a unor lucrări suplimentare.

Recurentul-reclamant a încălcat dispoziţiile legislaţiei achiziţiilor publice şi prevederile contractului de finanţare săvârşind o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregulă constatată către autoritatea competentă cu gestionarea fondurilor europene, corecţia aplicată fiind pe deplin justificată, fiind respectat principiul proporţionalităţii în stabilirea cuantumului acesteia.

Faţă de cele ce preced Înalta Curte în baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 316 din acelaşi cod va respinge recursul ca nefondat şi va menţine soluţia primei instanţe ca temeinică şi legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş împotriva Sentinţei nr. 43 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 aprilie 2015.

Procesat de GGC - CL