Public procurement irregularity: financial correction for omission of "or equivalent" in technical specifications

Decizia nr. 1255/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată la data de 2 septembrie 2013 şi înregistrată sub nr. x/39/2013, reclamantul Oraşul Siret - prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, solicitând anularea Deciziei nr. 132 din 14 august 2013, admiterea contestaţiei şi anularea măsurilor de corecţie financiară stabilite prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 31 mai 2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 302 din 12 noiembrie 2013, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantul Oraşul Siret prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Oraşul Siret prin Primar a formulat recurs, în temeiul art. 20(1) din Legea nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

4. Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispoziţiile art. 493 din Noul C. proc. civ.

5. Motive de casare invocate

Criticile formulate au fost încadrate de recurent în dispoziţiile art. 488 (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), arătându-se că:

- Corecţia financiară nu se justifică, fapta neîntrunind elementele şi condiţiile de stabilire a răspunderii delictuale.

Recurentul apreciază ca suficient faptul că s-au prezentat un număr de 5 ofertanţi, din care în cazul a două dintre oferte s-a constatat admisibilitatea lor. Anterior depunerii ofertelor şi verificării de către comisia de licitaţie a documentelor depuse de ofertanţi niciun alt operator economic nu a solicitat clarificări cu privire la documentaţia publicată de reclamant în SEAP, fiind clar că introducerea acelor denumiri de marcă nu a fost de natură să limiteze numărul celor interesaţi să prezinte oferte.

Omisiunea de inserare în cuprinsul documentaţiei a menţiunii "sau echivalent" nu este de natură a crea prejudicii gestionarului fondurilor europene.

Fiind vorba de un contract de lucrări, inserarea în documentaţia tehnică a unor denumiri de firmă a unor componente ce vor fi avute în vedere de executantul lucrărilor este cu atât mai puţin restrictivă cu cât nu este în discuţie o furnizare de bunuri - (care are caracteristica păstrării esenţei bunurilor).

De altfel, aşa cum s-a precizat şi în contestaţia administrativă situaţia se datorează elaborării documentaţiei tehnico-economice care a omis a prevedea menţiunea "sau echivalent", iar prin adresa nr. 615/2012 proiectantul (SC A. SRL) îşi exprimă regretul cu privire la eroarea comisă. Întrucât în cadrul instituţiei nu există personal cu pregătire tehnică de specialitate necesară cunoaşterii în amănunt a tuturor detaliilor de execuţie şi a tuturor elementelor componente ale devizelor de lucrări, recurentul nu a cunoscut că cele trei elemente enumerate sunt referiri la nişte mărci de fabricaţie.

- Faptei reţinute îi lipseşte şi o altă componentă de bază a răspunderii delictuale, anume vinovăţia.

- Cele arătate evidenţiază şi lipsa raportului de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, în contextul în care niciun alt neparticipant la procedură nu s-a sesizat cu privire la neregula constatată, nu s-au depus contestaţii cu privire la documentaţia prezentată în SEAP şi nu au fost respinse oferte ca urmare a nerespectării caracteristicilor tehnice impuse prin caietul de sarcini.

6. Analiza motivelor de casare

Instanţa de control judiciar reţine că motivul de recurs invocat de Oraşul Siret, prin Primar, nu este întemeiat şi că instanţa de fond, raportându-se la circumstanţele de fapt ale litigiului, a făcut o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine este interzisă prin art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare la momentul atribuirii contractului de achiziţie publică, (contract de lucrări din 24 august 2010 încheiat de UAT Oraşul Siret cu SC B. Suceava SRL), derogarea fiind permisă doar în condiţiile în care specificaţia este însoţită de menţiunea "sau echivalent".

S-a constatat astfel utilizarea de către recurentul-reclamant a unor criterii de selecţie nelegale, cum ar fi solicitarea pentru materialele ce urmează a fi folosite, însoţită de specificaţii tehnice care indică o anume origine, sursă, marcă de fabrică sau comerţ, care au avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, cum sunt "plăci, pereţi despărţitori dubli pentru băi, centrală electrică, ascensor", fără a se face menţiunea "sau echivalent".

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a constatat că cerinţele menţionate mai înainte exced cadrului legal, ceea ce a condus la aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului verificat, conform subpunctului 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Este corectă concluzia instanţei de fond că Decizia nr. 132 din 14 august 2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de UAT Oraşul Siret împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare din 31 mai 2013 a fost emisă cu respectarea dispoziţiilor legale, atât sub aspectul verificării condiţiilor de existenţă a neregulilor şi a prejudiciului, cât şi din punct de vedere al proporţionalităţii corecţiei având în vedere gravitatea redusă a neregulii constatate.

Criticile expuse prin cererea de recurs au fost invocate şi în faţa primei instanţe care a reţinut că responsabilitatea pentru întocmirea documentaţiei aparţine autorităţii contractante, astfel că este nerelevantă în cauză invocarea culpei societăţii care a elaborat documentaţia tehnico-economică.

De asemenea, în mod greşit, s-a reţinut că reclamanta se află în eroare cu privire la persoana prejudiciată, existenţa prejudiciului neverificându-se în persoana celui care nu a putut participa la procedură date fiind cerinţele excesive, ci în persoana celui care a asigurat fondurile.

În acest sens, trebuie amintit că dispoziţiile art. 2 (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că termenii "de (...) prejudiciu" au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional. Sub acest aspect sunt lămuritoare dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE care definesc noţiunea de neregularitate: "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

7. Hotărârea instanţei de fond

În raport de cele punctate, constatând că nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul art. 496 din Noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Oraşul Siret prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 302 din 12 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 martie 2015.

Procesat de GGC - CL