EU funding audit recovery dispute remanded for retrial after appellate court's annulment quashed

Decizia nr. 1103/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea atacată cu recurs

Prin sentinţa civilă nr. 263 din 30 mai 2012, Curtea de Apel Galați, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis contestația formulată de reclamantul A. Brăila în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a dispus anularea procesului verbal din 2010, întocmit de C. din cadrul B. și a Deciziei nr. 75/2010 prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva procesului verbal și exonerarea reclamantului de la plata sumelor stabilite în sarcina sa prin actele administrative anulate.

Pentru a se pronunţa astfel, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Memorandumul de finanţare încheiat între Guvernul României si Comisia Europeana, la data de 15 februarie 2001/01 iulie 2001, s-a convenit acordarea de asistență financiară nerambursabilă prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Preaderare pentru măsura „Reabilitarea si extinderea reţelei de canalizare şi staţii de epurare a apelor uzate in municipiul Brăila, Romania".

În vederea executării lucrărilor, a fost încheiat la data de 07 iunie 2004 Contractul de execuţie lucrări I.S.P.A. - „Extinderea reţelei de canalizare si finalizarea colectorului principal Roşiori", între C., în calitate de Autoritate Contractanta, și SC D. SA din Grecia, în calitate de Contractor.

Memorandumul de Finanţare a fost amendat prin mai multe acte adiţionale, o relevanta particulara având, în cauză, Actul Adiţional, încheiat în luna noiembrie 2005, prin care a fost extins obiectul iniţial al contractului cu 8 km de reţea de canalizare, fiind totodată prevăzute sumele necesare executării acestor lucrări suplimentare.

Prin Actul adiţional (Addendumul) la Contractul de execuţie lucrări I.S.P.A., înaintat către C. de către inginer, s-a stipulat, în acord cu prevederile Actului adiţional la Memorandumul de Finanţare, creşterea volumului de lucrări, precum si suplimentarea valorii contractului cu suma de 4.674.723, 21 euro, precum si o extindere a duratei contractului cu 9 luni in vederea realizării lucrărilor suplimentare.

Anterior semnării actului adiţional la contractual de finanțare, C. (şi nu A. Brăila) a întocmit Nota de fundamentare din 09 iulie 2007, prin care au fost expuse argumentele ce justifica atribuirea lucrărilor suplimentare contractorului iniţial și a înaintat către Delegaţia Comisiei Europene o cerere de derogare, în vederea aprobării folosirii metodei negocierii directe cu contractorul SC D. SA în vederea achiziţiei lucrărilor suplimentare. Cererea a fost aprobata de Delegaţia Comisiei Europene la Bucureşti, care a transmis în acest sens adresa din 22 mai 2006, potrivit căreia „cererea se încadrează în prevederile P.R.A.G. și ale Memorandumului de Finanţare".

Ulterior, prin Raportul de audit înregistrat 13 februarie 2009, Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi a declarat ca neeligibil Addendumul la Contractul de execuţie lucrări I.S.P.A., reţinând, în acest sens, ca încredinţarea directa a unor lucrări de canalizare şi drumuri pe străzi necuprinse în contractul iniţial, fără organizarea unei noi licitaţii, determina caracterul neeligibil al întregii valori stabilite prin actul adiţional (4.674.678, 2 euro).

Prin procesul verbal de constatare din 8 ianuarie 2010, C. a stabilit în sarcina reclamantului un debit de 182.884,71 euro, din care 128.019 euro reprezintă finanţare ISPA, iar 54.865,41 euro reprezintă finanţare B.E.I.

Prin Decizia nr. 75 din 24 februarie 2010 a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia, formulate de reclamant, împotriva procesului verbal, întocmit de C.

Apreciază instanța de fond că Procesul-verbal contestat a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale art. 3 alin. (1) lit. g) și h) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare precum si a fondurilor de cofinanţare utilizate necorespunzător, reținând în acest sens că în procesul-verbal contestat nu este indicat temeiul de drept care justifica emiterea sa, măsura stabilirii în sarcina A. Brăila a obligației de a suporta cheltuielile declarate ca neeligibile de către Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi și nici care sunt neregulile a căror constatare îndreptăţeşte organul de control sa procedeze la recuperarea sumei declarată neeligibilă de la A. Brăila şi nu de la altcineva.

Mai apreciază instanța de fond că, concluziile procesului-verbal contestat încălca și prevederile Ghidului Eligibilităţii Cheltuielilor în Contextul Proiectelor cofinanţate din Fondul I.S.P.A., emis de către C. în luna martie 2005, în condițiile în care din interpretarea prevederilor Secţiunii 3 a Ghidului, rezultă că în toate cazurile în care modalitatea de contractare a fost supusă aprobării Delegaţiei Comisiei Europene, cheltuielile respective sunt eligibile pentru finanţare comunitară.

Se mai reține că atât suplimentarea valorii contractului prin Actul Adiţional, cat si atribuirea lucrărilor suplimentare către Contractorul SC D. SA respecta prevederile clauzei 5.7.1 din Ghidul Practic pentru Procedurile de Contractare, astfel cum rezulta din Scrisoarea Inginerului E., înaintată C. la data de 24 februarie 2006, iar îndeplinirea condiţiilor ce fac posibilă atribuirea unor lucrări suplimentare aceluiaşi antreprenor a făcut obiectul verificării Delegaţiei Comisiei Europene la Bucureşti, care prin adresa din 22 mai 2006 confirma ca fiind legala „procedura de negociere cu mărirea scopului lucrărilor cu finanţare suplimentara" si încadrarea în „cerinţele P.R.A.G. si cu memorandumul de Finanţare".

În fine, constată instanța de fond că organul investit cu soluţionarea contestaţiei nu a analizat in considerentele deciziei de respingere aceste aspecte si nici nu s-a pronunţat motivat asupra lor, mărginindu-se să arate, cu titlu general, ca procesul verbal respecta modelul prevăzut de anexa la H.G. nr. 1306/2007.

Mai reține instanța de fond că în cadrul răspunsului la interogatoriu pârâtul a încercat să acrediteze ideea ca „aceste lucrări nu pot fi considerate lucrări adiţionale din cauze neprevăzute" însă prin respectiva afirmaţie contrazice în mod evident propria Nota de fundamentare emisa la data de 09 iulie 2007 prin care a expus argumentele ce justifica atribuirea lucrărilor suplimentare contractorului iniţial, apreciind ca aceste lucrări sunt necesare şi ca sunt întrunite condiţiile de finanţare, aspect ce a fost recunoscut chiar de către Comisia Europeana prin adresa din 22 mai 2006 ce menţionează că„ am aprobat solicitarea dvs. și o consideram conforma cu cerinţele P.R.A.G. și Memorandum-ul de Finanţare.

Prin urmare, se concluzionează în sensul că atâta timp cât, atât înainte de acordarea finanţării pentru lucrările suplimentare, cât şi ulterior, s-a considerat ca aceste sume sunt eligibile, ca sunt necesare şi corespunzătoare finalizării proiectului, ca sunt conforme cu cerinţele P.R.A.G. si Memorandum-ul de Finanţare, acceptându-se caracterul de inseparabilitate tehnica şi economica a lucrărilor aferente respectivului contract, rezulta cu evidenta caracterul nefondat al declarării ca neeligibile a sumelor aferente lucrărilor suplimentare și imputării acestora subscrisei.

În fine, mai reține instanța de fond că în sensul expus sunt şi concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză de expert F.

2. Recursul declarat în cauză;

Împotriva sentinţei nr. 263 din 30 mai 2012 a Curţii de Apel Galați, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul B., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în temeiul art. 304 C. proc. civ.

Printr-o primă critică formulate recurentul-pârât susține că prin hotărârea pronunțată instanța de fond a încălcat normele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. (art. 304 pct. 5 C. proc. civ.).

Astfel, se susține că deși instanța de fond a preluat în cuprinsul hotărârii recurate mai multe pasaje atât din cererea de chemare în judecată cât și din întâmpinare este evident că hotărârea nu cuprinde cerințele impuse de dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în condițiile în care nu au fost analizate apărările formulate prin întâmpinare/notele scrise și nu au fost expuse motivele de fapt și de drept pentru care au fost înlăturate apărările formulate.

În acest sens recurentul-pârât arată că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la apărări rezultate din consecințele juridice ale angajamentului A. Brăila de a achita orice cheltuială declarată ca fiind neeligibilă de către finanțator, cu privire la condiția impusă de C. la semnarea actului adiţional, condiție care dacă nu s-ar fi îndeplinit ar fi lăsat fără efecte respectivul act adiţional.

Printr-o altă critică formulată recurentul-pârât mai susține că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii( art. 304 pct. 7 C. proc. civ.).

Acest motiv este fundamentat, de recurentul-pârât, în raport de împrejurarea că, cea mai mare parte a considerentelor hotărârii, este un colaj (copy-paste) din susținerile reclamantei, fără ca judecătorul fondului să-și prezinte propriile argumente în susținerea hotărârii pronunțate.

În fine, se mai susține că hotărârea pronunțată de instanța de fond este lipsită de temei legal ori a fost data cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii( art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

Astfel, recurentul-pârât arată că: instanța de fond fără temei legal a reținut răspunderea C., pentru cheltuielilor suplimentare declarate ca neeligibile, pe motiv că a înaintat către Delegația Comisiei Europene o cerere de derogare și a solicitat finanțatorului suplimentarea contractului, în condițiile în care nu a ținut cont de împrejurarea că demersul C. de a se adresa finanțatorului nu a fost angajat din propria iniţiative ci la solicitarea expresă a beneficiarului contractului, respective A. Brăila; instanța de fond a reținut că C. a întocmit nota de fundamentare din 09 iulie 2009 prin care a expus argumente care justifică atribuirea lucrărilor suplimentare, fără a reține și împrejurarea că în respective notă de fundamentare au fost expuse argumentele prezentate de beneficiarul contractului; instanța de fond, în interpretarea efectelor juridice ale adresei din 22 mai 2006 a Delegația Comisiei Europene la București, nu a făcut distincție între efectele celor două proceduri de aprobare distincte( ex-ante/ex-post), și nu a ținut cont de faptul că acordul de principiu din cadrul controlului ex-ante nu reprezintă sub nici o formă un angajament unilateral irevocabil din partea finanțatorului fiind supus unei eventuale retractări în cadrul procedurii ulterioare; instanța de fond a reținut că există un acord dar, inexplicabil, a înlăturat rezerva sub care a fost acesta exprimat prin adresa delegației Consiliului Europei la București din 22 mai 2006; instanța de fond a ignorant cu desăvârșire că semnarea actului adiţional, ulterior aprobării notei de fundamentare de către ministrul finanțelor, a fost condiționată de semnarea unui angajament scris al beneficiarului de a achita orice eventuală cheltuială declarată neeligibilă ulterior; nu poate fi reținută încheierea procesului-verbal cu nerespectarea prevederilor art. 3 alin. (1) și h) din H.G. nr. 1306/2007, în condițiile în care în cuprinsul actului respective se arătau împrejurările în care s-a născut obligația de plată în sarcina reclamantei; instanța de fond în mod greșit a reținut că procesul-verbal nu indică temeiul de drept pentru care a fost stabilită în sarcina intimatei-reclamante obligația de a suporta cheltuielile declarate ca neeligibile, în condițiile în care, acest motiv de nelegalitate nu a fost pus în discuția părților aşa încât nu și-a putut formula apărări pe acest aspect iar pe de altă parte fără a se tine cont de faptul că A.

Brăila și-a asumat obligația de plată a sumelor reprezentând cheltuieli neeligibile; sunt lipsite de temei și aprecierile instanței de fond în sensul că în procesul verbal nu se arată nici care sunt neregulile imputate A. Brăila deși rezultă clar că neregula în acest caz a fost reprezentată de angajarea unor lucrări suplimentare și încredințarea direct a acestora unui operator cu încălcarea prevederilor P.R.A.G.; instanța de fond fără a exista o normă legală care să prevadă competența C. de a analiza/cenzura poziția Comisiei Europene, apreciază că autoritatea contractantă putea să infirme constatările din Minuta întocmită cu ocazia audierilor reprezentanților României în luna martie 2009 prin care s-a stabilit caracterul separabil al lucrărilor.

3. Apărările intimatului;

Prin întâmpinarea formulată intimatul A. Brăila a solicitat respingerea recursului arătând în acest sens, în esență, că instanța de fond prin sentința recurată a stabilit corect situația de fapt, în raport de ansamblu material probator și raportul de expertiză întocmit în cauză, reținând în mod temeinic și legal nelegalitatea actelor administrative contestate.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului;

Recursul este fondat şi urmează a fi admis, cu consecinţa casării hotărârii atacate şi a trimiterii cauzei spre rejudecare la aceiaşi instanţă, în sensul şi pentru considerentele în continuare arătate.

Potrivit dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească se dă în numele legii şi trebuie să menţioneze, printre altele, ”motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”.

Raportat la prevederile legale enunţate rezultă aşadar că, în mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care, în mod necesar, trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar, hotărârea fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Indiscutabil, orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi de a pretinde organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil, prin urmare, nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă, care, în mod necesar, are obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă.

În cauza de faţă, se constată, în acord cu cele susţinute prin cererea de recurs că prima instanţă nu a analizat susţinerile şi apărările recurentului-pârât, nu a examinat înscrisurile la care s-a a făcut referire prin apărările invocate în fața instanței de fond, a omis să cerceteze împrejurări de fapt esenţiale în cauză, nu a evocat normele substanţiale şi procedurale incidente şi aplicarea lor în speţă, și nu a motivat în mod convingător hotărârea pronunțată, respectiv nu a indicat, pe baza căror elemente de fapt și de drept a înlăturat apărările recurentului-pârât și a reținut integral motivele de nelegalitate invocate de intimatul-reclamant cu privire la actele administrative contestate, ceea ce echivalează practic cu necercetarea corespunzătoare a fondului raportului juridic litigios.

Astfel, aşa cum rezultă din simpla lecturare a considerentelor sentinţei recurate, la soluţionarea cauzei, instanţa de fond nu a analizat în concret apărările recurentului-pârât formulate în raport de fiecare motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată, înscrisurile care au stat la baza emiterii procesului-verbal contestat, corespondența care a precedat încheierea actului adițional în discuție, modul concret în care s-au derulat procedurile atât între părți cât și în raportul cu Delegația Comisiei Europene la București, obligațiile asumate de părți prin înscrisurile depuse în susținerea necesității încheierii actului adițional la contractul de execuție, procedurile operaționale cu accent pe atribuțiile și răspunderea fiecărei părți în încheierea și amendarea contractului de execuție, supus normelor înscrise în Procedura de achiziții specifică proiectelor de cooperare la granițele externe Uniunii Europene (P.R.A.G.), ci s-a limitat la a prelua susținerile intimatului-reclamant, concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză, fără a reda printr-un raționament propriu motivele care au determinat însușirea tezei probatorii a intimatului-pârât.

O astfel de hotărâre devine arbitrară şi nu permite exercitarea controlului judiciar, obligând la o casare cu trimitere chiar dacă, strict teoretic, instant de fond s-a pronunţat asupra cererii de anulare cu care a fost învestită, în baza unor considerente care nu reprezintă decât o expunere ad literam a situația de fapt și de drept și a motivelor de nelegalitate invocate de intimatul-reclamant prin cererea de chemare în judecată înregistrata la Tribunalul Brăila și nu o motivare din care să rezulte analiza argumentelor ambelor părți și a ansamblului probelor administrate în cauză.

Faptul că în cuprinsul hotărârii judecătorul fondului a făcut scurte referiri la răspunsul la interogatoriu sau la concluziile raportului de expertiză, nu echivalează cu o cercetare, prin prisma probelor administrate în cauză, a apărărilor formulate de recurentul-pârât, nici măcar la nivel de aparență. De altfel, modul în care judecătorul fondului interpretează răspunsul la interogatoriu ca și corespondența purtată în faza prealabilă modificării contractului de execuție prin actul adițional cu Delegației Consiliului Europei este discutabil în raport cu apărările recurentului-pârât, cu normele reglementate prin P.R.A.G., și cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Așadar, împrejurarea că instanța de fapt a redat în considerentele hotărârii pronunțate, fără a schimba cel puțin topica frazei sau timpul verbului, situația de fapt și motivele de nelegalitate invocate de intimată, și fără a explica motivele pentru care apărările intimatei-recurente au fost înlăturate, este de natură a afecta chiar și la nivel de aparență garanţia imparţialităţii judecătorului şi, implicit calitatea actului de justiţie.

Prin urmare, în mod evident, prin omisiunea primei instanţe de a analiza şi înfăţişa, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în raport de actele şi lucrările dosarului dar şi de susţinerile ambelor părţi, ce necesitau un răspuns specific şi explicit, au fost nesocotite dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. şi a fost încălcat astfel dreptul la un proces echitabil, cel puțin în privința uneia dintre părți.

În aceste condiţii, recurentului-pârât i s-a cauzat o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca o garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În raport de cele mai sus arătate, apreciindu-se că este nelegală hotărârea pronunţată în cauză, se va dispune, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a prevederilor art. 304 pct. 5 și pct. 7, art. 312 alin. (1) - (3) şi art. 313 C. proc. civ., admiterea recursului declarat de recurenta, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceiaşi instanță, care, în respectul garanțiilor unei proceduri echitabile, urmează să analizeze şi să răspundă motivelor şi apărărilor invocate de părţi, cu indicarea temeiurilor de drept şi de fapt care i-au format convingerea asupra soluției pronunțate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de C. din cadrul B. (preluat de G.), împotriva sentinței civile nr. 263 din 30 mai 2012 a Curţii de Apel Galați, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza, spre rejudecare, aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 5 martie 2014.