Scope of judicial review of public procurement qualification criteria and financial corrections under Emergency Ordinance No. 66/2011

Decizia nr. 1040/2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei;

1. Obiectul cauzei şi procedura derulată de prima instanţă;

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Județean Neamț a chemat în judecată pe pârâtul A. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de pârât.

În întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată pentru argumentele prezentate la filele 92-97 dosar fond.

2. Hotărârea Curţii de Apel;

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1 din 04 ianuarie 2013, a admis acțiunea reclamantului, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și Decizia nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de pârât.

Pentru a pronunţa o asemenea soluţie, prima instanţă a reţinut, în esență, următoarele:

2.1. În cauză a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, reglementat de art. 15 alin. (2) din Constituția României.

Singurul act încheiat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 este contractul semnat de părți la data de 13 iulie 2011. Celelalte acte au fost încheiate de autoritatea contractantă înainte de apariția acestui act normativ, motiv pentru care nu li se puteau aplica procedura sau sancțiunile reglementate prin acesta.

Ca atare, stabilirea unor criterii de calificare restrictive, evaluarea conformităţii propunerii tehnice, întocmirea raportului final al procedurii ori prelungirea nejustificată a procedurii pot fi raportate şi sancţionate numai prin referire la actele normative în vigoare la data săvârşirii acestora.

Fiind emise fără o bază legală, actele administrative contestate urmează a fi anulate.

2.2. Neregulile constatate de autoritatea pârâtă, care au stat la baza aplicării corecțiilor financiare, nu se confirmă.

Prin Decizia nr. 980/115/C10/7782/591 din 15 martie 2011, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de SC B. SRL. şi a admis contestaţia formulată de SC C. SRL, în calitate de lider al asocierii SC C. SRL-SC D. SA, a dispus anularea raportului intermediar al procedurii din 24 ianuarie 2011, precum şi continuarea procedurii.

Curtea de Apel Bacău a admis plângerea autorităţii contractante împotriva soluției anterior arătate și a respins contestaţia formulată de SC C. SRL.

Pe cale de consecință, pârâtul nu se mai putea pronunța asupra împiedicării participării în continuare a acestei societăți la procedura de atribuire, în condițiile în care faţă de toţi participanţii efectivi (înscrişi) şi față de autoritatea contractantă s-a stabilit cu putere de lucru judecat că cerinţele solicitate de autoritatea contractantă, referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, nu au condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Cu alte cuvinte, din conținutul celor două decizii rezultă, cel puţin indirect, faptul că cerinţele minime şi informaţiile solicitate de autoritatea contractantă au respectat prevederile art. 176, art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Dacă s-ar admite interpretarea contrară, s-ar putea ajunge la situaţia în care autoritatea contractantă, care s-a conformat dispoziţiilor Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor şi instanţei de judecată (ca organe jurisdicţionale specializate în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006), să poată fi totuşi sancţionată de pârât (organ executiv) pentru actele şi măsurile luate în conformitate cu deciziile Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor şi instanţei de judecată, ceea ce reprezintă un fapt inadmisibil.

Ca atare, numai în situaţia în care nu ar fi existat posibilitatea de cenzurare a condiţiilor de atribuire a contractului în faţa Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor şi Curţii de Apel Bacău, ar fi putut constata pârâtul nelegalitatea şi neregularităţile atribuirii contractului şi ar fi putut aplica corecţiile financiare.

Însă, în procedura judiciară anterioară, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a apreciat că „autoritatea contractantă a respectat, în stabilirea cerințelor de calificare, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a), c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.”

Pe acest aspect, prima instanță a stabilit că autoritatea contractantă a solicitat în mod corect informațiile și cerințele privind experiența similară și că aceste cerințe nu au împiedicat în mod discreționar participarea la atribuirea contractului, ele fiind rezonabile.

Cu privire la informaţiile privind asigurarea personalului tehnic de specialitate și a expertului financiar, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a reținut că „acestea se încadrează în limite rezonabile, neexistând argumente solide pentru a fi catalogate ca excesive (...)”.

În legătură cu expertul în relaţii publice/comunicare, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a statuat că cerinţele din fişă sunt justificate, în raport cu complexitatea proiectului (...).

Judecătorul fondului a apreciat că pentru o investiţie de peste 14 milioane de lei (fără T.V.A.) era necesară solicitarea unor informaţii privind personalul tehnic de specialitate, avându-se în vedere amploarea proiectului şi caracterul tehnic pronunţat al acestei investiţii de interes judeţean.

De asemenea, era necesară şi solicitarea unei experienţe similare anterioare, de executare a unor astfel contracte finanţate din fonduri europene, atâta timp cât urmărirea cheltuirii acestor fonduri nerambursabile de către Uniunea Europeană impun selectarea unor participanţi care să fi executat astfel de lucrări sub controlul strict al Comisiei Europene şi al autorităţilor naţionale şi care să fi trecut aceste teste de calitate şi eficienţă; în caz contrar, s-ar fi putut reproşa reclamantului că nu a impus condiţii serioase de selectare pentru executarea unei asemenea investiţii şi că atribuirea contractului s-ar fi făcut unei persoane juridice care nu îndeplinea garanţiile de calitate şi eficienţă necesare unui asemenea proiect.

Proporţionalitatea cerinţelor trebuie raportată la elemente obiective, cum ar fi valoarea contractului, neputând fi atribuit, spre exemplu, un contract de o asemenea valoare unei firme care nu a gestionat niciodată resurse financiare asemănătoare.

Scopul O.U.G. nr. 34/2006 este găsirea unui echilibru între valoarea contractului, tehnicitatea acestuia, importanţa pentru comunitatea locală şi necesitatea ca participarea la procedura de atribuire să nu fie restricţionată pe criterii subiective şi să se încalce astfel principiul liberei concurenţe.

Pârâtul nu a făcut dovada că şi alte firme, în afară de cele care s-au înscris în prima etapă şi care au fost şi părţi în contestaţia în faţa Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor şi în faţa instanţei de judecată, ar fi dorit să participe la executarea acestui contract de achiziţie publică şi ar fi fost împiedicate efectiv să participe la procedură, prin respingerea ofertelor acestor firme ca fiind inacceptabile ori neconforme.

În opinia primei instanțe, nu este disproporţionată cerinţa dovezii unei supervizări anterioare a unei celule de minimum 800.000 m3 asupra unei valori a investiţiilor de peste 14.000.000 euro, întrucât acestea se refereau la depozite noi de deşeuri şi la staţii de sortare şi depozitare, cu capacitate ridicată de evitare a poluării; în aceste condiţii, nici pretinderea dovedirii unui contract finalizat în ultimii 3 ani, în care valoarea investiţiilor să fi fost de cel puţin 20.000.000 euro, nu este o cerinţă excesivă şi restrictivă. Ca atare, au fost respectate de către reclamant prevederile art. 176, art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Pe acest aspect, prima instanță a arătat că valorile analizate nu pot fi considerate restrictive şi prin prisma faptului că, din documentaţia de atribuire, nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi impus ca aceste condiţii minime să fie îndeplinite de ofertant în mod individual, ci s-a permis ca aceste lucrări să fie luate în considerare ca îndeplinite şi dacă au fost realizate prin asociere.

2.3. Tergiversarea evaluării singurei oferte rămase în procedură sau a încheierii contractului, realizate cu încălcarea termenului de 20 de zile, respectiv de 11 zile, nu sunt de natură să atragă corecţiile stabilite de pârât prin nota de constatare dedusă judecății.

Pe de o parte, instanța de fond a reținut că întocmirea raportului final a fost întârziată de procedura de judecată din faţa Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor şi a Curţii de Apel Bacău, neputând fi imputată reclamantului întârzierea legată de desfăşurarea procedurii. Pe de altă parte, termenele prevăzute de art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt termene de recomandare, iar aplicarea unei sancțiuni în cazul depășirii lor este lăsată în concret la aprecierea instanţei de judecată.

La fel, nu poate fi imputat reclamantului că a aşteptat să se redacteze decizia Curţii de Apel Bacău, întrucât numai publicarea soluţiei nu poate conduce la cunoaşterea raţiunilor pentru care această instanţă a admis plângerea autorităţii contractante, fiind necesar ca atitudinea acesteia să se conformeze celor reţinute de instanţa de judecată; în aceste condiţii, întocmirea raportului final la data de 8 iunie 2011 nu constituie o întârziere serioasă şi care să contrazică urgenţa procedurii de licitaţie restrânsă accelerată, cuprinsă în nota justificativă aferentă declanşării acestei proceduri.

În această situaţie este incident art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabileşte expres că: „În cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepţia situaţiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătoreşti sau a recomandărilor observatorilor Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.”

Rezultă, deci, că pe perioada reevaluării ofertelor, ca urmare a decizii a Consiliului sau a unei hotărâri judecătoreşti, termenul de 25 de zile, prevăzut la alin. (1) al art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, este suspendat de drept, astfel că nu se putea reţine această neregularitate în sarcina reclamantului, din moment ce la data de 15 martie 2011 Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a admis, într-o primă fază, contestaţia SC C. SRL, iar Curtea de Apel Bacău a admis plângerea reclamantului la data de 11 mai 2011, decizia fiind redactată la data de 03 iunie 2011, iar întocmirea raportului final fiind realizată la 08 iunie 2011.

Nici semnarea contractului la data de 13 iulie 2011 nu poate constitui o neregularitate care să poată atrage aplicarea corecţiei financiare aplicată de pârât reclamantului pentru că orice sancţiune trebuie să fie întemeiată pe o acţiune sau omisiune culpabilă din partea celui sancţionat. În speţă, tergiversarea judecăţii contestaţiei şi plângerii nu pot fi imputate reclamantului, iar pe de altă parte, încheierea contractului la data de 13 iulie 2011, adică la 35 de zile de la data întocmirii raportului final (08 noiembrie 2011), nu poate constitui o neregularitate care să poată fundamenta, prin efectele sale juridice, aplicarea unei corecţii de 25%, în valoarea de 3.565.398,25 lei.

3. Recursul declarat de pârâtul A.;

În recursul său, pârâtul a solicitat modificarea sentinţei, în sensul respingerii acțiunii reclamantului.

În motivarea căii extraordinare de atac, încadrabilă în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

3.1. Referitor la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.

Sursa de finanţare a Contractului de lucrări din 13 iulie 2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanţare din 24 februarie 2011 încheiat între A. şi Consiliul Judeţean Neamţ. Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obţinute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, potrivit art. 2 alin. (l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanţare menţionat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea şi recuperarea creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea de către autorităţile contractante-beneficiari a finanţării nerambursabile obţinute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

Pe cale de consecinţă, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.

3.2. Referitor la prelungirea nejustificată a procedurii de licitație restrânsă accelerată

Pe acest aspect, Consiliul Judeţean Neamţ invocă faptul că doi contestatori au formulat contestaţii care au blocat procedura până la data pronunţării de către Curtea de Apel Bacău a unei decizii irevocabile în favoarea reclamantei.

Comisia a reţinut că autoritatea contractantă a optat pentru procedura de licitaţie restrânsă accelerată în baza motivelor expuse în nota justificativă din 20 decembrie 2010. Consiliul Judeţean Neamţ a aplicat art. 83 alin. (2) şi (3) care prevăd reduceri ale perioadelor cuprinse între data transmiterii spre publicare în Joue şi data limită de depunere a ofertelor de 7, respectiv 5 zile, dar nu la mai puţin de 15 zile din motive de urgenţă. Prin urmare, întreaga procedură stă sub imperiul motivelor de urgenţă invocate în nota justificativă, iar autoritatea trebuie să ia toate măsurile necesare pentru accelerarea etapelor procedurii de achiziţie publică.

Recurentul a concluzionat în sensul că a existat o prelungire nejustificată a procedurii de licitație care minimizează situația de urgență menționată în nota justificativă aflată în discuție.

Astfel, în opinia acestei autorităţi publice, chiar dacă au fost cele două contestaţii pe rolul organului administrativ-jurisdicţional şi al instanţei, totuşi, se constată perioada îndelungată alocată evaluării singurei oferte depuse în etapa a II-a a procedurii de atribuire, depăşindu-se termenul de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, prevăzut la art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Trebuie avut în vedere că, în urma primei etape de selecţie din cadrul procedurii, a fost admisă numai o singură ofertă, aceea depusă de asocierea SC E. SRL - SC F. SRL.

Mai mult, semnarea contractului s-a realizat cu mult după împlinirea termenului de 11 zile de la data transmiterii comunicării din 10 iunie 2011 privind rezultatul procedurii. Comunicarea rezultatului procedurii s-a realizat în data de 10 iunie 2011, iar semnarea contractului s-a produs în data de 13 iulie 2011.

3.3. Referitor la caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de către autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției.

Cerința de la pct. 5.4.1. din fișa de date a achiziției este restrictivă, deoarece autoritatea contractantă a solicitat operatorului economic dovedirea experienţei similare prin impunerea unei valori minime atât pentru contractul de servicii de supervizare a lucrărilor (1.000.000 euro), cât şi pentru contractul de lucrări care a fost supervizat (20.000.000 euro), acesta din urmă neavând obiect similar cu cel al contractului de servicii a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii. În plus, valoarea contractului de lucrări care a fost supervizat nu este relevantă pentru evaluarea ofertelor depuse.

Cerinţele solicitate pentru experţii principali sunt restrictive. Astfel, autoritatea contractantă a îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care au implementat proiecte de complexitate similară la nivel naţional sau local, după caz. De asemenea, impunerea unor valori minime pentru valoarea campaniei de publicitate este restrictivă.

Temeiurile legale invocate de recurent în sprijinul acestei interpretări juridice sunt următoarele: art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul apreciază că, la momentul demarării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura că fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire conţine criterii de calificare şi selecţie care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Într-adevăr, în virtutea O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, Autoritatea contractantă are prerogativa stabilirii criteriilor de calificare şi selecţie prezente în Fişa de date a achiziţiei în funcţie de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să îngrădească accesul operatorilor economici, potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică.

Mai mult, impunerea ca aceste contracte, solicitate a fi prezentate de ofertanţi pentru dovedirea experienţei profesionale, să fi fost finanţate din fonduri europene/internaţionale este evident de natură restrictivă fără a avea relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei pentru ofertanţi în cauză.

Recurenta subliniază faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin raportul de control din 26 ianuarie 2012, consideră criteriile enumerate ca fiind restrictive, aplicând o amendă în cuantum de 20.000 lei prin Procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţionale.

În fine, recurenta arată că, în cadrul procedurii de licitație pendinte, au depus oferte numai doi ofertanţi: asocierea SC D. SA - SC C. SRL şi asocierea formată din SC E. SRL şi SC F. SRL. Decizia nr. 980/115 C10/7782,591 din data de 15 martie 2011, invocată în contestaţie, tratează alte aspecte şi alte criterii de calificare decât criteriile de calificare din această speţă.

4. Apărările formulate de intimatul Consiliul Județean Neamț;

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat pentru argumentele prezentate la filele 22-24 dosar Înalta Curte de Casație și Justiție.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului;

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent şi a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar şi din oficiu, în baza art. 3041 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante;

Intimatul-reclamant Consiliul Județean Neamț a investit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea având ca obiect anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de A..

Prima instanţă a admis acțiunea și a anulat actele administrative deduse judecății pentru motivele prezentate rezumativ la pct. I.2 din decizia de față.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză și răspunzând la criticile formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

1.1. Referitor la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

Conform art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011:

„Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali. Dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi oricăror alte instituţii publice care au atribuţii privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea şi urmărirea încasării creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, precum şi oricăror alţi operatori economici cu capital public sau privat care desfăşoară activităţi finanţate din fonduri europene în baza unor acte juridice.”

Contractul de lucrări din 13 iulie 2011, intitulat „Contract de asistență tehnică și supervizarea lucrărilor”, este finanțat din fonduri europene nerambursabile, obținute de autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza contractului de finanțare din 24 februarie 2011.

Din interpretarea dispoziției legale anterior citate, rezultă că scopul adoptării O.U.G. nr. 66/2011 îl constituie constatarea neregulilor, stabilirea şi recuperarea creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea de către autorităţile contractante-beneficiari a finanţării nerambursabile obţinute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

Monitorizarea modului de gestionare şi utilizare a fondurilor europene astfel obţinute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorităţii de management în cadrul programelor finanţate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv G.

Această autoritate publică a demarat procedura de control în urma notificării privind suspiciunea de neregulă din 02 martie 2012, întocmită de Direcția Fondul de Coeziune, după momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care a fost publicată în M. Of. al României la data de 30 iunie 2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.”

Per a contrario, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (în speţă, O.G. nr. 79/2003).

Ca atare, în raport de argumentele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate reține aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 în speța de față.

1.2. Referitor la prelungirea nejustificată a procedurii de licitație restrânsă accelerată;

În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135337 din 04 aprilie 2012 s-au consemnat următoarele aspecte:

În vederea atribuirii contractului de servicii din 13 iulie 2011 „Asistenţă tehnică şi supervizarea lucrărilor”, Autoritatea Contractantă Consiliul Judeţean Neamţ a iniţiat procedura de achiziţie publică - licitaţie restrânsă accelerată, transmiţând spre publicare anunţul de participare în H. la data de 22 decembrie 2010. Anunţul de participare a fost publicat în H. la 23 decembrie 2010 şi în Joue la 28 decembrie 2010. Documentaţia de atribuire a fost publicată în H. permiţându-se accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la aceasta.

În nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziţie publică de servicii, autoritatea contractantă precizează că natura excepţională a actualei situaţii economice şi necesitatea absorbţiei fondurilor europene pentru dezvoltarea şi îmbunătăţirea infrastructurii de mediu constituie un motiv de urgenţă pentru accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă.

Scopul contractului care face obiectul procedurii de atribuire este asistenţa tehnică pentru implementarea unui sistem integrat de gestionare a deşeurilor în timp extrem de scurt, în condiţiile unor locaţii cu grad mare de dificultate de realizare a închiderilor depozitelor neconforme şi, mai ales, în condiţiile în care ţintele şi obiectivele asumate prin Tratatul de Aderare la Uiunea Europeană şi care sunt parte a legislaţiei naţionale trebuiau atinse încă din cursul anului 2010. Se menţionează că necesitatea încadrării în termenele de finalizare aprobate prin Decizia de aprobare a finanţării, precum şi natura excepţională a situaţiei economice justifică aplicarea art. 83 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, termenul-limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 05 ianuarie 2011. Până la această dată au fost depuse 2 candidaturi: asocierea SC C. SRL - SC D. SA şi asocierea formată din SC E. SRL şi SC F. SRL. Şedinţa de deschidere s-a finalizat prin întocmirea procesului-verbal din 05 ianuarie 2011.

Evaluarea candidaturilor s-a realizat în data de 11 ianuarie 2011, iar constatările au fost inserate în procesul verbal de evaluare din 11 ianuarie 2011. Raportul intermediar al procedurii s-a întocmit în data de 24 ianuarie 2011. Autoritatea contractantă a hotărât respingerea candidaturii depuse de asocierea SC C. SRL - SC D. SA Bucureşti şi admiterea celei depuse de asocierea SC E. SRL Bucureşti - SC F. SRL. Comunicările privind rezultatul selecţiei candidaturilor au fost comunicate la data de 26 ianuarie 2011 prin adresele, comunicarea către candidatul admis cuprinzând şi invitaţia de depunere a ofertei.

Termenul final pentru depunerea ofertelor a fost data de 04 martie 2011 când a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor finalizat prin întocmirea procesului-verbal din 04 martie 2011.

Autoritatea contractantă a transmis spre publicare în H. în 11 martie 2011, decizia suspendării procedurii până la soluţionarea contestaţiilor formulate de către SC B. SRL Sibiu (cu privire la modul în care au fost stabilite criteriile de calificare, completată prin adresa din 02 martie 2011,) şi de către asocierea SC C. SRL-SC D. SA (împotriva rezultatului procedurii formulată în data de 04 februarie 2011).

Cele două contestaţii au fost conexate, iar prin Decizia nr. 980/115/CI0/7782/591 din 15 martie 2011, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de SC B. SRL şi a admis contestaţia formulată de SC C. SRL în calitate de lider al asocierii SC C. SRL-SC D. SA, dispunând anularea raportului intermediar al procedurii din 24 ianuarie 2011 şi continuarea procedurii.

Autoritatea contractantă a înaintat plângerea în data de 30 martie 2011 împotriva deciziei Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, la Curtea de Apel Bacău. La data de 11 mai 2011, instanţa admite plângerea şi dispune modificarea în parte a deciziei Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor în sensul respingerii contestaţiei formulată de SC C. SRL ca nefondată şi menţinerii dispoziţiei deciziei cu privire la respingerea contestaţiei formulată de SC B. SRL Sibiu.

După soluţionarea cauzei de către Curtea de Apel, autoritatea contractantă a decis continuarea procedurii (aşa cum se precizează în Raportul final al procedurii din 08 iunie 2011).

Evaluarea conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele minime din caietul de sarcini şi încadrarea propunerii financiare în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului s-au realizat în data de 07 şi 08 iunie 2011. întocmirea raportului final al procedurii s-a realizat în data de 08 iunie 2011, cu comunicarea privind rezultatul procedurii către ofertant în data de 10 iunie 2011 prin comunicare.

Data semnării contractului de servicii s-a realizat în data de 13 iulie 2011.

În raport de aspectele anterior precizate, autoritatea de control a concluzionat în sensul că a existat „o prelungire nejustificată a procedurii licitație care minimizează situația de urgență menționată în nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziție publică”, fapt care a condus la încălcarea dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea de apel nu a achiesat la această concluzie a autorității intimate și a arătat că tergiversarea evaluării singurei oferte rămase în procedură sau a încheierii contractului, realizate cu încălcarea termenului de 20 de zile, respectiv de 11 zile, nu sunt de natură să atragă corecţiile stabilite de pârât prin nota de constatare dedusă judecății, în cazul dat fiind aplicabile prevederile art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a administrat un probatoriu suficient, pe baza căruia să dea o soluţie legală pe aspectul reținut în nota de constatare dedusă controlului de legalitate.

În concret, în baza rolului activ al judecătorului, reglementat de art. 129 alin. (5) C. proc. civ., instanța trebuia să pună în vedere reclamantei să depună la dosar documentația care a stat la baza încheierii contractului aflat în discuție, în special, nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziție publică de servicii.

1.3. Referitor la caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de către autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției.

În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 s-au precizat neregulile ce vor fi prezentate în continuare.

Există discordanțe între Fişa de date şi nota justificativă din 20 decembrie 2010, în ceea ce priveşte dovedirea capacităţii economice şi financiare - pct. 5.4.1 - informaţii privind experienţa similară, autoritatea contractantă a solicitat ca:

- „ofertantul (individual sau asociere de operatori economici) trebuie să demonstreze că, în ultimii 3 ani, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a împlinit şi finalizat:

- cel puţin 1(un) contract de asistenţă tehnică în domeniul managementului deşeurilor, la care participarea ofertantului a fost, de minim 2.000.000 euro sau echivalent. În cadrul acestor contracte, ofertantul trebuie să fi desfăşurat activităţi corespunzătoare codurilor C.P.V. indicate în secţiunea 2.1.2 a prezentei Fişe de date a achiziţiei;

- cel puţin 1(un) contract finalizat în ultimii 3 ani, care a implicat şi activităţi de supervizare de lucrări în domeniul managementul deşeurilor, la care participarea ofertantului (inclusiv ca asociat sau subcontractant) a fost minim de 1.000.000 euro sau echivalent (va fi luată în considerare strict valoarea corespunzătoare activităţilor de supervizare a lucrărilor) şi în care valoarea lucrărilor de investiţii să reprezinte cel puţin echivalentul în lei a 20.000.000 de euro;

- cel puţin 1 (un) contract de supervizare de lucrări în condiţii contractuale Fidic sau similare:

- cel puţin 1 (un) contract de realizare a documentaţiei de concesionare a operării infrastructurii de gestionare a deşeurilor;

- cel puţin 1 (un) contract care a inclus pregătirea şi derularea unei companii de conştientizare în domeniul deşeurilor.

Textul cerinţei înscris în Nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind cerinţele minime de calificare pentru contractul de achiziţii prevede următoarele:

- un contract de asistentă tehnică în domeniul managementul deşeurilor, la care participarea ofertantului a fost/este, mai mare sau egală cu 2.500.000 euro, în domeniul infrastructurii de deşeuri, în care să se fi desfăşurat acţiuni corespunzătoare codurilor C.P.V. din secţiunea 2.1.2 a Fişei de date;

- un contract care a implicat şi activităţi de supervizare de lucrări în domeniul managementul deşeurilor, la care participarea ofertantului a fost de minim 1.000.000 euro (valoarea aferentă prestării serviciilor de supervizare a lucrărilor) şi în care valoarea cumulată a contractelor de lucrări să reprezinte cel puţin echivalentul în lei a 20.000.000 de euro;

- minim un contract de realizare a documentaţiei/documentaţiilor de atribuire aferente contractului/contractelor de concesiune/delegare servicii privind operarea infrastructurii de gestionare a deşeurilor;

- cel puţin 1 (un) contract care a inclus pregătirea şi derularea unei campanii de conştientizare în domeniul deşeurilor cu o valoare de minim 100.000 de euro.

Analiza candidaturilor depuse de către comisia de evaluare s-a realizat în baza criteriile de calificare şi selecţie menţionate în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare din 23 decembrie 2010, ambele publicate în H. Pe cale de consecinţă, discordanţele constatate nu au un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene şi/sau asupra fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Cerinţele impuse în fişa de date a achiziţiei pentru dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale, menţionate mai sus, sunt restrictive şi disproporţionate. Având în vedere obiectul contractului, asistenţă tehnică şi supervizare, rezultă că solicitarea a cinci contracte restricţionează participarea la procedura de atribuire a potenţialilor candidaţi. În acest sens, ca rezultat al anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire publicate pe H. au fost depuse doar candidaturi.

Un alt aspect restrictiv îl constituie faptul că autoritatea contractantă a solicitat operatorului economic dovedirea experienţei similare prin impunerea unei valori minime atât pentru contractul de servicii de supervizare a lucrărilor (1.000.000 euro), cât şi pentru contractul de lucrări care a fost supervizat (20.000.000 euro), acesta din urmă neavând obiect similar cu cel al contractului de servicii a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii în speţă.

În ceea ce priveşte cerinţele solicitate pentru experţii principali, se solicită următoarele:

- expert principal 3 - expert financiar:

a) experienţă profesională de minim 5 ani în calculul costurilor şi structura tarifelor în cadrul investiţiilor promovate de autorităţile locale,

b) participarea ca expert financiar în minimum 2 proiecte în domeniul deşeurilor în care a realizat calcul de tarife în vederea delegării serviciului de salubrizare,

c) participarea ca expert financiar în proiecte finanţate din fonduri europene/internaţionale în care a realizat calcul de tarife pentru cel puţin un sistem integrat de gestionare a deşeurilor la nivel judeţean.

- expert principal 5 - expert în relaţii publice/comunicare;

- a) participarea în minimum 1 (un) proiect de aceeaşi natură şi complexitate cu prezentul contract privind gestionarea deşeurilor, în care a realizat şi implementat campanii de conştientizare la nivel judeţean, atât pentru populaţia din mediul rural, cât şi pentru cea din mediul urban,

b) coordonarea unei campanii de conştientizare în domeniul deşeurilor cu o valoare de minim 100.000 euro într-un proiect finanţat de Uniunea Europeană/F.I.

- expert principal 7 - inginer rezident:

a) supervizarea construcţiei unui depozit nou de deşeuri cu capacitatea primei celule de minim 800.000 m3, staţie de sortare şi închidere de depozite neconforme cu o valoare a investiţiilor de peste 14 milioane de euro.

Cerinţele solicitate pentru experţii principali, menţionate mai sus, sunt restrictive. Astfel, autoritatea contractantă a îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care au implementat proiecte de complexitate similară la nivel naţional sau local, după caz. Impunerea unor valori minime pentru valoarea campaniei de publicitate, valoarea lucrărilor ce urmează a fi executate sau capacitatea obiectivelor care vor fi construite în cadrul contractului de lucrări sunt restrictive.

În raport de aspectele anterior precizate, autoritatea de control a concluzionat în sensul că au fost încălcate de către intimată prevederile art. 2 alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de primă jurisdicție a apreciat că neregulile constatate de autoritatea recurentă, care au stat la baza aplicării corecțiilor financiare, nu se confirmă pentru motivele dezvoltate la pct. I.2.2 din decizia de față.

De asemenea, și în cazul acestor nereguli, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a administrat un probatoriu suficient, pe baza căruia să dea o soluţie legală.

La modul concret, instanța de control judiciar constată că judecătorul fondului nu a avut la dosar fișa de date a achiziției și nota justificativă din 20 decembrie 2010 pentru a putea verifica realitatea celor consemnate în nota de constatare atacată, respectiv dacă există discordanțe între acestea după cum a susținut autoritatea de control.

În plus, Înalta Curte apreciază că era necesară și prezentarea notei intermediare înregistrată la autoritatea contractantă din 29 decembrie 2010, anunțul din 31 decembrie 2010, precum și clarificările atașate la anunțul de participare în data de 30 decembrie 2010 (acte menționate la fila 6 din raportul de activitate încheiat la data de 18 iulie 2011 de Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului Neamț, în baza O.U.G. nr. 30/2006, aprobată prin Legea nr. 228/2007, și H.G. nr. 942/2006).

Prin urmare, în lipsa documentației mai sus indicate, prima instanţă nu a lămurit în mod corespunzător situaţia de drept şi de fapt existentă în speţa dedusă judecăţii.

Înalta Curte apreciază că în această cale extraordinară de atac nu puteau fi aplicabile prevederile art. 305 C. proc. civ., întrucât prima instanţă nu a evocat fondul cauzei, motiv pentru care sentinţa atacată se impune a fi casată cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Cu alte cuvinte, neaplicabilitatea art. 305 C. proc. civ. este determinată de faptul că instanţa de control judiciar a dat curs dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., în sensul că a analizat cauza sub toate aspectele.

Soluţia casării cu trimitere are o justificare nu doar teoretică, ci şi practică: ea este impusă de faptul că altminteri s-ar încălca efectiv dreptul părţilor la cele două grade de jurisdicţie.

Este firesc ca instanţa de trimitere să administreze toate probele impuse de o completă cercetare a fondului cauzei.

În temeiul art. 312 alin. (5) teza I C. proc. civ., în cazul în care instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului, instanţa de recurs, după casare, trimite cauza spre rejudecare instanţei care a pronunţat hotărârea casată.

Cercetarea fondului cauzei, în sensul textului legal anterior citat, presupune existenţa tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

Altfel spus, dacă s-ar aplica o altă soluţie procedurală, ar însemna ca instanţa de recurs să verifice pentru prima oară fondul dreptului, iar părţile să mai aibă la dispoziţie doar cele două căi extraordinare de atac de retractare - contestaţia în anulare şi revizuirea, care pot fi exercitate numai pentru motive limitativ prevăzute de C. proc. civ.

În caz de casare, instanţa care rejudecă fondul trebuie să se limiteze numai la rezolvarea problemei care a determinat casarea, în raport de dispozițiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ.

În concret, în speța de față, instanţa de trimitere trebuie să respecte problema de drept soluţionată, referitoare la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, şi să lămurească starea de fapt, prin administrarea probelor necesare, respectiv prin solicitarea adresată intimatului-reclamant de a depune la dosar actele mai sus indicate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs;

Pentru toate considerentele anterior expuse, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. şi, în consecinţă, în baza art. 312 alin. (5) teza I şi art. 313 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul A. împotriva sentinţei nr. 1 din 4 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 februarie 2014.