Cassation admissibility: inability to re-evaluate factual findings in extraordinary appeal

Decizia nr. 214/2016

Asupra recursului în casaţie de faţă;

În baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 56 din 30 aprilie 2015 pronunţată de Judecătoria Rămnicu Sărat s-au dispus următoarele:

În baza art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 13 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. condamnă pe inculpatul A., fără antecedente penale, la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice.

În baza art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) raportat la art. 71 C. pen. interzice inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, precum şi a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe durata executării pedepsei, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 86 C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 3 ani, stabilit conform art. 861 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii se suspendă executarea pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 861 alin. (1) C. pen. obligă inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Buzău, la datele fixate de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

În baza art. 86 alin. (3) lit. b) C. pen. impune condamnatului să execute următoarele obligaţii:

b) să nu schimbe domiciliul sau reşedinţa avută ori să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanţei.

Conform art. 359 alin. (1) C. proc. pen. instanţa atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 86 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 25 C. pen. 1969 raportat la art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 13 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. condamnă pe inculpatul B., fără antecedente penale, la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice.

În baza art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) raportat la art. 71 C. pen. interzice inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, precum şi a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe durata executării pedepsei, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 861 C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 3 ani, stabilit conform art. 86 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii se suspendă executarea pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. obligă inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Olt, la datele fixate de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

În baza art. 861 alin. (3) lit. b) C. pen. impune condamnatului să execute următoarele obligaţii:

b) să nu schimbe domiciliul sau reşedinţa avută ori să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanţei.

Conform art. 359 alin. (1) C. proc. pen. instanţa atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 397 alin. (1) C. proc. pen. raportat la art. 998-999 C. civ., admite acţiunea civilă formulată de partea civilă Primăria com. Podgoria, cu sediul în com. Podgoria, judeţul Buzău, astfel cum a fost modificată la data de 25 februarie 2015 şi obligă inculpaţii A. şi B., în solidar cu partea responsabilă civilmente SC C. SRL, cu sediul în Potcoava, judeţul Olt la plata către partea civilă a sumei de 108.368,74 lei, reprezentând contravaloarea prejudiciului suferit.

Menţine măsura sechestrului asigurător pe bunurile mobile şi imobile ale inculpatului A., respectiv casă de locuit şi un autoturism, dispusă de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat prin ordonanţa din 05 septembrie 2012 până la concurenţa sumei de 108.368,74 lei.

În baza art. 397 alin. (2) C. proc. pen. ia măsura asiguratorie a indisponibilizării bunurilor mobile şi imobile ori a veniturilor inculpatului B. şi a părţii responsabile civilmente SC C. SRL până la concurenţa sumei de 108.368,74 lei.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. obligă pe inculpaţii A. şi B., la plata sumei de 1.600 lei, câte 800 lei fiecare inculpat, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

În baza art. 274 alin. (3) C. proc. pen. obligă partea responsabilă civilmente SC C. SRL în solidar cu inculpatul B., la plata sumei de 800 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat".

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că în cursul anului 2009, inculpatul A., în calitate de primar al com. Podgoria, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu şi a O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice (art. 19 şi art. 23) a atribuit direct şi a divizat mai multe contracte de achiziţii, si anume contractul de furnizare din 08 aprilie 2009 pentru achiziţionarea de bunuri P.S.I., contractul de furnizare din 23 aprilie 2009 pentru achiziţionarea de bunuri P.S.I., contractul de furnizare din 11 mai 2009 pentru achiziţionarea cantităţii de 630 kg cloramină, contractul de furnizare din 12 mai 2009 pentru achiziţionarea de toteme, contractul de furnizare din 10 iunie 2009 pentru achiziţionarea a 60 băncuţe, contractul de furnizare din 24 iulie 2009 pentru achiziţionarea a 60 coşuri stradale de gunoi şi alte bunuri pentru locuri de joacă copii, inculpatul acceptând extracontractual şi livrarea a 300 kg cloramină (produs tară acte de provenienţă, tară certificat de calitate) de către coinculpatul B.

De asemenea, s-a mai reţinut, că inculpatul B., în calitate de împuternicit, respectiv reprezentant legal al SC C. SRL Potcoava l-a determinat, cu intenţie pe inculpatul A. să încheie contractele mai sus-menţionate.

Instanţa de fond a reţinut situaţia de fapt descrisă în rechizitoriu în urma analizei coroborate a materialului probator administrat în cauză în faza urmăririi penale şi al cercetării judecătoreşti.

Fiind audiaţi în fata instanţei de fond, inculpaţii nu au recunoscut săvârşirea faptei pentru care sunt cercetaţi, aşa cum a fost reţinuta prin actul de sesizare.

Prima instanţă a apreciat că dispoziţiile mai favorabile inculpaţilor sunt cele prevăzute de C. pen. din 1969, sub imperiul cărora a şi fost săvârşită fapta, având în vedere modalităţile de individualizare a executării pedepsei.

În drept, s-a reţinut că, fapta inculpatului A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 248 C. pen. raportat la ari 131 din Legea nr. 78/2000.

Analizând latura obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 248 C. pen., instanţa de fond a reţinut că elementul material constă în acţiunea de îndeplinire în mod defectuos a unui act privitor la datoriile de serviciu. Acţiunea inculpatului de îndeplinire în mod defectuos a unui act privitor la datoriile de serviciu a avut ca urmare imediată o pagubă patrimoniului unei instituţii de stat ori unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145. Între elementul material si urmare imediată exista legătura de cauzalitate, iar sub aspectul laturii subiective, se mai arata ca inculpatul a acţionat cu vinovăţie în modalitatea intenţiei indirecte, conform dispoziţiilor art. 19 alin. (1) pct. 1 lit. b) C. pen. anterior, întrucât inculpatul a prevăzut rezultatul faptei sale şi, deşi nu l-a umiărit, a acceptat posibilitatea producerii lui.

La individualizarea pedepsei stabilite în sarcina inculpatului, instanţa a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. anterior, respectiv dispoziţiile părţii generale a acestui cod, limitele de pedeapsă fixate în partea specială, gradul de pericol social al faptei săvârşite, persoana inculpatului şi împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

De asemenea, instanţa a mai avut în vedere împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, mijloacele folosite, starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, natura şi gravitatea rezultatului produs, motivul săvârşirii infracţiunii şi scopul urmărit, conduita după săvârşirea infracţiunii şi în cursul procesului penal şi nivelul de educaţie, vârsta, starea de sănătate, situaţia familială şi socială a inculpatului.

Instanţa a stabilit pedeapsa de 1 an închisoare în sarcina inculpatului A., sub aspectul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen.

în ceea ce-l priveşte pe inculpatul B., analizând latura obiectivă a infracţiunii de instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 25 C. pen. raportat la art. 248 C. pen. anterior, instanţa de fond a reţinut că elementul material constă în acţiunea de determinare, cu intenţie a unei alte persoane să îndeplinească în mod defectuos a unui act privitor la datoriile de serviciu. Acţiunea inculpatului de determinare a unei alte persoane să îndeplinească în mod defectuos a unui act privitor la datoriile de serviciu a avut ca urmare imediată o pagubă produsa patrimoniului unei instituţii de stat ori unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145. In opinia instanţei de fond, între elementul material şi urmare imediată există legătură de cauzalitate.

Sub aspectul laturii subiective, se mai retine de instanţa de fond că inculpatul a acţionat cu vinovăţie în modalitatea intenţiei indirecte, conform dispoziţiilor art. 19 alin. (1) pct. 1 lit. b) C. pen. anterior, întrucât inculpatul a prevăzut rezultatul faptei sale şi, deşi nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea producerii lui.

La individualizarea pedepsei stabilite în sarcina inculpatului B., instanţa de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. anterior, respectiv dispoziţiile părţii generale a acestui cod, limitele de pedeapsă fixate în partea specială, gradul de pericol social al faptei săvârşite, persoana inculpatului şi împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

De asemenea, instanţa a mai avut în vedere împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, mijloacele folosite, starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, natura şi gravitatea rezultatului produs, motivul săvârşirii infracţiunii şi scopul urmărit, conduita după săvârşirea infracţiunii şi în cursul procesului penal şi nivelul de educaţie, vârsta, starea de sănătate, situaţia familială şi socială a inculpatului.

Instanţa a stabilit pedeapsa de 1 an închisoare în sarcina inculpatului B., sub aspectul săvârşirii infracţiunii de instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 25 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. anterior.

Împotriva acestei hotărâri au formulat apel. Parchetul de pe lângă Judecătoria Rm. Sărat şi inculpaţii A. şi B.

Parchetul de pe lângă Judecătoria Rm. Sărat a criticat sentinţa penală apelată pentru motive de legalitate, respectiv pentru greşita stabilire a cuantumului pedepsei, precum şi pentru nereţinerea caracterului continuat al activităţii infracţionale reţinute prin actul de sesizare.

Inculpatul A. a exercitat calea de atac a apelului solicitând desfiinţarea sentinţei apelate şi pronunţarea unei soluţii de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I, susţinând că fapta pentru care a fost trimis în judecată nu este prevăzută de legea penală.

Inculpatul B. a susţinut, în esenţă că, în cauză nu există mijloace de probă care să permită reţinerea unei activităţi specifice instigării inculpatului A. la comiterea unei fapte prevăzute de legea penală şi, de aceea a solicitat achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Prin Decizia penală nr. 1136 din 13 noiembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Rm. Sărat.

A desfiinţat în parte, sentinţa penală apelată şi, în baza art. 386 C. proc. pen. a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului A., din infracţiunea prev. de art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. în infracţiunea prev. de art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. şi cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 386 C. proc. pen. a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului B., din infracţiunea prev. de art. 25 C. pen. raportat la art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. în infracţiunea prev. de art. 25 C. pen. raportat la art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. şi cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

A majorat pedepsele aplicate celor doi inculpaţi de la 1 an închisoare la 3 trei ani închisoare.

A menţinut suspendarea executării pedepselor aplicate inculpaţilor apelanţi sub supraveghere pe durata unui tennen de încercare de 5 ani, stabilit conform art. 861 C. pen. A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate au rămas în sarcina statului.

A respins ca nefondate apelurile formulate de apelanţii inculpaţi A. şi B.

În conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (2) C. proc. pen. a obligat inculpaţii apelanţi la plata sumei de 360 lei fiecare, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.

În esenţă, s-a reţinut că, din analiza actelor şi lucrărilor dosarului de urmărire penală a rezultat că în cursul anului 2009, inculpatul apelant A. a încheiat diverse contracte de prestări servicii şi a achiziţionat direct bunuri şi materiale consumabile în valoare de 232.164 lei, de la o societate comercială din com. Potcoava, jud. Olt, fără a organiza licitaţii sau selecţii de ofertă. Bunurile astfel achiziţionate nu erau cuprinse în programul de achiziţii pe anul 2009, aprobat în şedinţa Consiliului Local Podgoria. De asemenea, deşi formal s-a încercat o selecţie de oferte, societăţile comerciale care au depus ofertele nu existau în realitate sau se aflau în procedura de dizolvare judiciară. Deşi inculpatul apelant A. a avut calitatea de primar al com. Podgoria în intervalul 2000 - 2012, situaţie în care, având şi calitatea de ordonator principal de credite, conform art. 64 lit. a) din Legea nr. 215/2001, a acceptat să încheie contracte de achiziţie publică cu două societăţi comerciale din Jud. Olt - SC C. SRL şi SC D. SRL, fără să fi fost interesat de bonitatea firmelor şi fără să fi urmărit oportunitatea şi utilitatea cumpărării anumitor bunuri, fiind depăşite substanţial astfel cheltuielile bugetare aprobate de Consiliul local.

Modul în care s-au derulat actele infracţionale demonstrează că inculpatul a urmărit să favorizeze cele două firme ale coinculpatului apelant B. Deşi în cauză au fost prezentate şi alte oferte ale unor firme de profil, acestea au avut un caracter pur formal. Spre exemplu, deşi s-a făcut referire la oferta SC E. SRL Bucureşti, această ofertă nu poartă semnătura administratorului societăţii, fiind dizolvată chiar în momentul în care putea fi analizată oferta.

De asemenea, în ceea ce priveşte raporturile contractuale dintre Primăria com. Podgoria şi SC C. SRL, reprezentată de inculpatul apelant B., extrem de elocvent este contractul din 08 aprilie 2009, având ca obiect achiziţia publică a unor materiale necesare pentru amenajarea unor puncte de prevenire şi stingerea a incendiilor. In baza acestui contract au fost achiziţionate 20 de bucăţi complete de tip A import şi un furtun P.S.I. cu fir de mătase, pentru suma de 27.600 lei şi T.V.A. în valoare de 5.244 lei. De asemenea, prin contractul din 23 aprilie 2009 au fost achiziţionate 49 de bucăţi stingătoare pe ceas automat, având fiecare preţul de 374 lei, în total 18.236 lei şi 3481 lei, reprezentând T.V.A.

Deşi bugetul alocat pentru asemenea achiziţii era de maxim 15.000 lei, aspect ce se justifica a fi verificat de inculpatul apelant A., în virtutea calităţii sale de ordonator de credite, acesta a încheiat cele două contracte, încălcând principiul nedivizării contractului de achiziţie publică, angajând instituţia publică pe care o reprezenta pentru o sumă totală de 54.651 lei.

Bunurile necesare pentru amenajarea pichetelor P.S.I. au fost achiziţionate de inculpatul apelant B. de la singura firmă producătoare de asemenea bunuri din Jud. Buzău - SC F. Buzău, preţul unui stingător practicat de această societate fiind de 53 de lei. Iar preţul unui furtun racord de 146 - 163 lei. Practic toate aceste bunuri puteau fi achiziţionate la un preţ net inferior chiar de la o societate care avea sediul în acelaşi judeţ. In ceea ce priveşte necesitatea amenajării unor pichete de prevenire şi stingere a incendiilor, din verificările efectuate a rezultat că acestea nu au fost finalizate nici la momentul soluţiei de trimitere în judecată a inculpatului apelant A., bunurile achiziţionate la un preţ de aproximativ 5 ori mai mare fiind depozitate într-o magazie.

Conform raportului de expertiză efectuat în cursul urmăririi penale, numai aceste două contracte au păgubit bugetul local cu suma de 31.737 lei.

Cu referire la contractul din 11 mai 2009, încheiat tot cu SC C. SRL Potcoava, având ca obiect achiziţionarea unei cantităţi de cloramină, bugetul local a fost prejudiciat cu suma de 52.717 lei. Conform expertizei efectuate în cauză, pentru întreaga cantitate de cloramină achiziţionată, respectiv 630 kg, preţul practicat de SC G. SRL fiind de 18.088 lei. Pentru achiziţionarea cloraminei, Primăria Podgoria a plătit în schimb suma de 35.985 lei la care s-a adăugat suma de 34.629 lei pentru cloramină achiziţionată extracontractual şi nefolosită.

Şi cu referire la contractul din 12 mai 2009, având ca obiect achiziţionare de toteme la intrarea şi la ieşirea din com. Podgoria, s-a reţinut că prejudiciul cauzat Primăriei Podgoria a fost în cuantum de 4.541 lei, cele două toteme fiind plătite cu suma de 16.541 lei, în condiţiile în care din adresa SC H. SRL Slatina rezultă că preţul maxim al unui singur totem este 6.000 lei cu T.V.A.

în ceea ce priveşte contractul din 10 iunie 2009, având ca obiect livrarea de 60 de băncuţe cu preţul de 785 lei bucata, prejudiciul cauzat bugetului local este în valoare de 28.917 lei. Preţul total plătit societăţii administrate de inculpatul apelant B. a fost de 56.049 lei cu T.V.A., în condiţiile în care dacă acest contract ar fi fost încheiat cu SC I. SRL Valea Râmnicului, preţul plătit de Primăria Podgoria ar fi fost de 27.132 lei.

Cu referire la contractul din 24 iulie 2009, instanţa de control judiciar a mai reţinut că bunurile care au fost achiziţionate de la SC C. SRL Potcoava cu un preţ mult mai mare decât cel practicat de o altă societate de profil din zonă. Aceste bunuri puteau fi cumpărate cu un preţ de 27.823 lei, în loc de 68.936 lei, prejudiciul provocat fiind în valoare de 41.113 lei.

Un mecanism infracţional similar a fost pus în practică şi în relaţia dintre Primăria Podgoria şi SC D. SRL Potcoava. Astfel, prin contractul din 09 iunie 2009 au fost achiziţionate mai multe bunuri necesare amenajării unui parc de distracţii pentru copii, preţul total plătit fiind de 14.339,5 lei cu T.V.A. Prin livrarea şi plata acestor produse, Primăria Podgoria a fost prejudiciată cu suma de 1900 lei, bani pe care inculpatul J. i-a restitui. Deşi în acest contract se prevedea că montarea şi instalarea bunurilor revenea furnizorului, din mijloacele de probă administrate rezultă că această obligaţie nu a fost executată de furnizor ci de persoanele care figurau în evidenţele de resort ca titulari ai ajutorului social.

S-a apreciat că, mijloacele de probă administrate demonstrează cu certitudine că prin activitatea celor doi inculpaţi a fost provocat un prejudiciu extrem de ridicat, fiind angajate cheltuieli pe care instituţia publică nu le putea suporta şi care, pe cale de consecinţă, nici nu puteau fi incluse în proiectul de buget analizabil de Consiliul local.

În calitate de primar al com. Podgoria, inculpatul apelant A., având calitate de ordonator principal de credite, a îndeplinit în mod defectuos actele prin care erau achiziţionate produse şi servicii, această activitate prejudiciind grav bugetul unităţii administrativ teritoriale.

Sintagma de "act îndeplinit în mod defectuos'' presupune realizarea actului în alt mod decât a fost efectuată, adică în alte condiţii decât cele prevăzute de lege. Defectuozitatea se referă la condiţiile, la conţinutul şi la momentul efectuării actului. În condiţiile în care inculpatul apelant A. avea cunoştinţă de sumele de bani existente în bugetul local, având calitatea de ordonator principal de credite, fiind ales în funcţia de primar, calitate în care se prezumă că avea cunoştinţă de priorităţile unităţii administrativ teritoriale şi nu ar fi trebuit să angajeze cheltuieli care nu aveau legătură cu nevoile comunităţii, prin faptele sale a prejudiciat bugetul local şi a favorizat în mod nelegal firmele al căror reprezentant legal era inculpatul apelant B. Aşa cum s-a reţinut şi în actul de sesizare a instanţei de fond, acest abuz are caracter continuat, prejudiciul total fiind provocat prin mai multe contracte încheiate în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale.

S-a mai reţinut că, deşi s-a arătat că în cauză nu există mijloace de probă prin care să se demonstreze că activitatea inculpatului apelant B. ar întruni condiţiile specifice instigării ca formă a participaţiei penale, instanţa de control judiciar a apreciat că nu se poate reţine o asemenea concluzie. Modul în care actele infracţionale au fost puse în executare în mod succesiv pe o perioadă de timp substanţială, demonstrează existenţa unei înţelegeri între inculpatul apelant B. şi autor, respectiv inculpatul A. Deşi practic, în unele situaţii, existenţa unor comercianţi care practicau preţuri mult mai mici era evidentă, inculpatul apelant A. a pus în aplicare în mod succesiv un plan infracţional, având ca finalitate prejudicierea bugetului

Primăriei Podgoria. Având calitatea de primar o perioadă îndelungată de timp (2000 - 2012), inculpatul apelant A., cu minime diligente ar fi putut să cunoască furnizorii care practică cele mai avantajoase preţuri la produsele şi serviciile pe care instituţia publică ar fi dorit să le achiziţioneze prin încredinţare directă. Inculpatul apelant A. nu a efectuat asemenea verificări, acceptând ofertele inculpatului B., existând situaţii în care bunurile au fost achiziţionate de la alte societăţi care îşi desfăşurau activitatea chiar în Judeţul Buzău. Un elocvent exemplu este cel al achiziţionării bunurilor necesare amenajării pichetelor P.S.I., societatea din Jud. Buzău practicând preţuri mult mai mici decât cele din oferta SC C. SRL Potcoava. Activitatea specifică instigării este demonstrată şi prin achiziţia unor produse a căror necesitate nu a fost demonstrată prin materialul probator administrat. Astfel, deşi au fost achiziţionate produse pentru amenajarea unor pichete P.S.I., în realitate aceste bunuri nu au fost folosite, acest aspect fiind verificat şi în cazul unei cantităţi de cloramină. In absenţa oricărei necesităţi reale de achiziţie a unor produse şi servicii, inculpatul B. emite o ofertă către Primăria Podgoria, acceptată şi minată de încheierea unor contracte în baza cărora au fost plătite sume substanţiale de bani, astfel fiind prejudiciat în mod grav bugetul local.

Prin urmare, s-a apreciat că mijloacele de probă demonstrează că în mod repetat, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul apelant B. l-a determinat cu intenţie pe A. să încheie contracte de achiziţii publice la preţuri mult mai mari şi pentru cumpărarea unor produse care nu figurau pe lista de necesităţi primordiale ale unităţii administrativ teritoriale.

În consecinţă, instanţa de control judiciar a reţinut că faptele inculpatului apelant A. întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni de abuz în serviciu în formă continuată iar faptele coinculpatului B. întrunesc elementele constitutive ale instigării la infracţiunea de abuz în serviciu în formă continuată.

În ceea ce priveşte legea penală mai favorabilă aplicabilă în cauză, instanţa de control judiciar a apreciat, în concordanţă cu jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional că în cauză nu pot fi combinate dispoziţiile din legile succesive considerate mai favorabile cu privire la fiecare instituţie aplicabilă, fiind posibilă doar aplicarea globală a fiecăreia dintre legile în vigoare şi stabilirea în urma acestei operaţiuni a acelei dintre cele două legi care permite o soluţie mai favorabilă situaţiei fiecărui inculpat, în raport de instituţiile concret aplicabile în cauză.

O combinare a dispoziţiilor din mai multe legi succesive contravine atât principiului separaţiei puterilor în stat (subrogând judecătorul puterii legiuitoare care a înţeles să adopte o lege în ansamblul său, subordonând modalitatea de reglementare unor obiective finale de politică penală), dar şi principiului egalităţii în faţa legii (prin stabilirea unei situaţii mai bune inculpaţilor care sunt judecaţi în această perioadă şi în raport de cei care au săvârşit faptele anterior intrării în vigoare a legii noi şi au fost deja condamnaţi definitiv anterior acestui moment şi faţă de cei care au săvârşit faptele integral după intrarea în vigoare a legii noi).

De altfel, în Decizia nr. 265 din 06 mai 2014, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 5 C. pen. sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile, reţinând în considerente că interpretarea potrivit căreia legea penală mai favorabilă presupune aplicarea instituţiilor autonome mai favorabile, este de natură să înfrângă exigenţele constituţionale, deoarece, în caz contrar s-ar rupe legătura organică dintre instituţiile de drept penal aparţinând fiecărei legi succesive, cu consecinţa directă a schimbării conţinutului şi sensului actelor normative adoptate de către legiuitor.

S-a apreciat că această jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional permite aplicarea principiilor menţionate pentru fiecare dintre inculpaţii trimişi în judecată în parte, situaţia concretă a fiecăruia dintre aceştia putând conduce la identificarea, în mod global evident, a legii penale mai favorabile.

Astfel, chiar dacă în fapt, în actuala reglementare limitele prevăzute de lege pentru infracţiunile comise inculpaţi s-au redus considerabil, incidenţa art. 13 al Legii nr. 78/2000 în forma ulterioară datei de 01 februarie 2014 ar conduce la majorarea pedepselor.

În ceea ce priveşte forma continuată a infracţiunilor reţinute prin actul de sesizare al instanţei, potrivit art. 35 din actuala reglementare penală infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni. Condiţia suplimentară faţă de V.C.P. este aceea a unicităţii subiectului pasiv, în cazul de faţă această condiţie fiind îndeplinită

Având în vedere toate aceste considerente, curtea de apel a reţinut că în măsura în care pentru fiecare dintre infracţiunile deduse judecăţii s-ar aplica pedepse orientate spre limita minimă, legea penală mai favorabilă inculpaţilor este C. pen. anterior, limitele de pedeapsă prevăzute de acesta fiind mult mai favorabile acestora, ca şi posibilitatea de individualizare judiciară în regim neprivativ de libertate.

Astfel că, în mod legal şi temeinic instanţa de fond a dispus condamnarea inculpaţilor la pedeapsa închisorii pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 248 C. pen. cu referire la art. 131 din Legea nr. 78/2000, respectiv pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu. In mod nelegal nu s-a reţinut caracterul continuat, deşi prin actul de sesizare s-a făcut referire la incidenţa dispoziţiilor art. 35 C. pen. Instanţa de fond ar fi trebuit să reţină în încadrarea juridică incidenţa dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C. pen. iar cu privire la limitele de pedeapsă în mod nelegal s-a aplicat celor doi inculpaţi câte o pedeapsă de 1 an închisoare, în condiţiile în care, conform art. 132 din Legea nr. 78/2000, pedeapsa este de la 3 la 15 ani.

În ceea ce priveşte aplicarea unor pedepse în regim de suspendare a executării sub supraveghere, Curtea a reţinut că în mod judicios instanţa de fond s-a orientat către această modalitate, cei doi inculpaţi nefiind cunoscuţi cu antecedente penale, existând premisele necesare ca reeducare şi reinserţia socială să opereze şi în absenţa unui regim restrictiv specific mediului penitenciar. În acelaşi timp, repetabilitatea faptelor şi valoarea prejudiciului cauzat pot justifica reţinerea pericolului de recidivă în absenţa măsurilor de supraveghere specifice. În mod corect instanţa de fond a stabilit măsurile de supraveghere în sarcina inculpaţilor, în perioada termenului de încercare conduita acestora urmând a fi monitorizată de către consilierul de probaţiune responsabil de caz.

Împotriva hotărârii instanţei de apel, la data de 24 decembrie 2015, inculpatul B., a înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cerere de recurs în casaţie care, invocând cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7- inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, a solicitat achitarea, în temeiul art. 16 lit. b) C. proc. pen.

A susţinut, în esenţă, că din probele administrate în cauză, nu rezultă intenţia sa de a-l determina în vreun fel pe coinculpatul A. de a încheia contracte de furnizare, cu îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor sale de serviciu, apreciind că produsele sunt evaluate la preţul pieţii.

Prin Încheierea nr. x/RC din 16 martie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul B. împotriva Deciziei penale nr. 1136 din data de 13 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, şi s-a dispus trimiterea cauzei completului care judecă recursul în casaţie respectiv, C8, în compunere de 3 judecători.

Pentru a dispune admiterea în principiu, instanţa, verificând îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii de recurs în casaţie, a constatat că Decizia penală nr. 1136 din data de 13 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, face parte din categoria hotărârilor ce pot fi atacate cu recurs în casaţie, iar calea de atac a fost formulată de inculpat în termenul prevăzut de lege, fiind, aşadar, respectate dispoziţiile art. 434-436 C. proc. pen.

Totodată, s-a reţinut îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 437 alin. (1) şi 438 C. proc. pen.

Examinând pe fond recursul în casaţie, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., declarat de inculpatul B., în baza actelor şi lucrărilor din dosar şi în considerarea cazului menţionat (pct. 7 al art. 438 C. proc. pen.) constată următoarele:

În susţinerea căii extraordinare de atac, inculpatul a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care na este prevăzută de legea penală, arătând că soluţia de condamnare dispusă faţă de acesta de instanţa de apel este nelegală.

Astfel, în dezvoltarea criticilor circumscrise cazului de recurs în casaţie anterior menţionat, recurentul inculpat B. a susţinut că, în cauză, se impune pronunţarea unei soluţii de achitare pentru infracţiunea de instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută şi pedepsită de art. 25 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen., cu aplicarea art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C. pen. anterior - susţinând că din probele administrate în cauză, nu rezultă intenţia sa de a-l determina în vreun fel pe coinculpatul A. de a încheia contracte de furnizare, cu îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor sale de serviciu, apreciind că produsele sunt evaluate la preţul pieţii.

Înalta Curte reţine că, recursul în casaţie este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părţile îşi pot apăra drepturile lor, înlăturând efectele hotărârilor definitive pronunţate în condiţiile celor cinci cazuri de nelegalitate prevăzute de art. 438 C. proc. pen. şi nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale.

Ca atare, din perspectiva finalităţii avute în vedere, recursul în casaţie nu are drept scop soluţionarea unei cauze penale prin reaprecierea faptelor şi stabilirea vinovăţiei, ci doar sancţionarea deciziilor neconforme cu legea materială şi procesuală.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., invocat de inculpatul B. instanţa constată că acesta este nefondat, drept pentru care va respinge recursul în casaţie pentru următoarele motive:

Sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea examina şi netemeinicia deciziei atacate.

Pornind de la scopul recursului în casaţie impus prin dispoziţiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casaţie se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situaţia de fapt.

Astfel, pentru a verifica dacă inculpatul B. a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situaţia de fapt deja stabilită de instanţa de apel, care nu poate fi schimbată, având caracter definitiv.

Înalta Curte constată în raport de motivele de recurs în casaţie că, în realitate, nu se invocă nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare în fond a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor, cu consecinţa pronunţării unei soluţii de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

Scopul recursului în casaţie este de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel şi nu vizează temeiul niciunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

Potrivit dispoziţiilor art. 447 C. proc. pen., instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor cazurilor de recurs în casaţie invocate prin cerere de procuror sau de părţi, verificând exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Conform dispoziţiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., invocate de recurentul inculpat B., hotărârile sunt supuse casării, când „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Prin urmare, pe calea recursului în casaţie nu se poate verifica conţinutul mijloacelor de probă deoarece ar însemna să se realizeze o evaluare în fapt a cauzei, fiind obligatoriu a se raporta cazurile de casare prevăzute de lege numai la situaţia de fapt astfel cum a fost stabilită de instanţa de fond în baza propriei interpretări a materialului probator.

Înalta Curte constată că recurentul inculpat a invocat formal nelegalitatea hotărârii atacate, întrucât criticile formulate, referitoare la nelegala condamnare pentru infracţiunea reţinută în sarcina acestuia, vizează, în esenţă, reevaluarea stării de fapt, activitate ce implică şi reaprecierea probatoriului administrat pe întreg parcursul procesului penal. Or, stabilirea situaţiei de fapt este atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel, care devoluează cauza în fapt şi în drept, în cazul acestora fiind posibilă administrarea de probe pentru corecta şi completa stabilire a faptelor.

În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme.

Înalta Curte constată că, nu există posibilitatea legală a interveni asupra analizei probelor efectuate de instanţa de apel care, în raport de întreg materialul probator a reţinut că, în mod repetat, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul B. l-a determinat cu intenţie pe inculpatul A. să încheie contracte de achiziţii publice la preţuri mult mai mari şi pentru cumpărarea unor produse care nu figurau pe lista de necesităţi ale unităţii administrative teritoriale, astfel că, faptele inculpatului A. întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni de abuz în serviciu în formă continuată iar faptele coinculpatului B. întrunesc elementele constitutive ale instigării la infracţiunea de abuz în serviciu în formă continuată.

Contrar susţinerilor inculpaţilor, Înalta Curte constată că, din situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel în decizia pronunţată rezultă îndeplinirea elementelor constitutive ale infracţiunii pentru care a fost condamnat inculpatul B. instanţa de apel făcând referiri concrete şi corecte cu privire la realizarea elementelor constitutive ale acestor infracţiuni.

Drept urmare, criticile invocate de inculpatul B. sunt neîntemeiate şi, pentru aceste considerente, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. va fi respins, ca nefondat, recursul în casaţie declarat împotriva Deciziei nr. 1136 din data de 13 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/287/2014.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul - B. la plata sumei de 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul - inculpat B., în sumă de 65 lei, va rămâne în sarcina statului, iar onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul - binculpat A., în sumă de 260 lei, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul B. împotriva Deciziei nr. 1136 din data de 13 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/287/2014.

Obligă recurentul - inculpat B. la plata sumei de 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul - inculpat B., în sumă de 65 lei, rămâne în sarcina statului.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul - inculpat A., în sumă de 260 lei, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 8 iunie 2016.