Tax evasion conviction upheld at 7 years with €3.49M damages in recidivism appeal

Decizia nr. 170/RC/2016

Deliberând asupra cauzei de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 37 din data de 18 februarie 2015, pronunţată în Dosarul nr. x/93/2013, Tribunalul Ilfov, secţia penală, a hotărât astfel:

1. În temeiul art. 386 alin. (1) C. proc. pen. din 2014 a dispus, în ceea ce îl priveşte pe inculpatul A., schimbarea încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 , cu aplicarea art. 41 alin. (2), cu aplicarea art. 13 şi a art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969, în infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2), cu aplicarea art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 şi cu aplic. art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014.

2. În temeiul art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 , cu aplicarea art. 41 alin. (2), cu aplicarea art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014 şi cu aplicarea art. 80 alin. (1) şi (2) C. pen. din 1969, inculpatul A. a fost condamnat:

- Ia pedeapsa principală de 3 ani închisoare.

În temeiul art. 65 C. pen. din 1969, a fost aplicat inculpatului, ca pedeapsa complementară, interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a Il-a, lit. b) şi lit. c) - interzicerea dreptului inculpatului de a ocupa funcţiile de administrator, director sau reprezentant legal într-o societate comerciala - C. pen. din 1969, pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 71 C. pen. din 1969, a fost interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a Il-a, lit. b) şi lit. c) C. pen. din 1969 - interzicerea dreptului inculpatului de a ocupa funcţiile de administrator, director sau reprezentant legal într-o societate comercială.

3. În temeiul art. 397 C. proc. pen. din 2014 raportat la art. 1349 alin. (1) şi 2 din noul C. civ. (în redactarea ulterioară Legii nr. 287/2009 şi a Legii nr. 71/2011), a fost admisă în parte acţiunea civilă promovată de către partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti şi a fost obligat inculpatul A. la plata către această parte civilă a sumei de 157.559 RON, cu titlu de daune materiale, reprezentând prejudiciu cauzat bugetului de stat (şi neacoperit ulterior), la care se adaugă obligaţiile fiscale accesorii - majorări, penalităţi, dobânzi - calculate, conform C. proc. fisc., de la data când obligaţia a devenit scadentă şi până la data executării integrale a plăţii.

În temeiul art. 397 raportat la art. 249 C. proc. pen. din 2014, a fost menţinut sechestrul asigurător asupra cotei devălmaşe aparţinând inculpatului A. din imobilul situat în Bucureşti, sector 3, alcătuit din construcţie şi teren în suprafaţă de 94,79 m.p. (astfel cum a fost instituit acest sechestru prin ordonanţa din 06 iunie 2013 dată de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov în dosarul de urmărire penală nr. x/P/2012), până la concurenţa sumei de 157.559 RON.

4. În temeiul art. 7 alin. (2) şi art. 21 lit. g) din Legea nr. 26/1990 şi a art. 13 din Legea nr. 241/2005, s-a dispus înregistrarea, la rămânerea definitivă a prezentei hotărâri, a menţiunilor cuvenite la Oficiul National al Registrului Comerţului.

În temeiul art. 273 alin. (4) C. proc. pen. din 2014 inculpatul A. a fost obligat pe la plata sumei de 3.050 RON către Biroul Local de Expertize Tehnice Judiciare Ilfov, cu titlul de diferenţă de onorariu cuvenit doamnei expert contabil judiciar B., pentru expertiza contabilă judiciară, precum şi pentru suplimentul la aceasta, ambele efectuate în cauză şi depuse la Dosarul nr. x/93/2013 al Tribunalului Ilfov .

În temeiul art. 398 raportat la art. 274 alin. (1) C. proc. pen. din 2014, inculpatul A. a fost obligat la plata sumei de 3.000 RON cu titlul de cheltuieli judiciare avansate de către stat în cauză.

Pentru a pronunţa această hotărâre, tribunalul a constatat că prin rechizitoriul nr. x/P/2012 întocmit de Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov, inculpatul A. a fost trimis în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 13 C. pen. din 1969 şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969.

În fapt, prin rechizitoriu s-a reţinut, în esenţă că fapta învinuitului A. care, în calitate de administrator al SC C. SRL, a omis, în parte, să înregistreze în actele contabile operaţiunile comerciale efectuate în perioada aprilie-septembrie 2011 (vânzări de mărfuri achiziţionate din spaţiul intracomunitar), cauzând bugetului de stat un prejudiciu în valoare de 3.514.430 RON (echivalentul sumei de 813.582 euro), reprezentând TVA de plată, întruneşte elementele constitutive infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 13 şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969.

În faza de urmărire penală, pentru conturarea situaţiei de fapt, au fost administrate următoarele mijloace de probă: plângerea penală din 10 ianuarie 2012, formulată de Garda Financiară - Secţia Ilfov ; declaraţii ale învinuitului A.; declaraţiile martorilor D., E., F. şi G.; adresa D.G.F.P. Ilfov din 25 mai 2012 privind raportările fiscale depuse de SC C. SRL; procesul-verbal de verificare fiscală din 04 iunie 2013; dosarul de constituire a SC C. SRL, înaintat de O.R.C. Ilfov; adresa din 20 mai 2013, emisă de Garda Financiară - Secţia Ilfov, prin care au fost înaintate documentele întocmite cu ocazia verificărilor efectuate la SC C. SRL; documente bancare înaintate de H. Bank SA; documente justificative, aferente relaţiei comerciale derulate cu SC C. SRL, înaintate de SC J. SRL, SC I. SRL şi SC K. SRL.

În faza de cercetare judecătorească, dată fiind poziţia procesuală a inculpatului, pe parcursul a 16 termene de judecată, în cadrul cercetării judecătoreşti s-au administrat următoarele mijloace de probă: au fost reaudiaţi martorii E. şi F., şi în baza art. 100 alin. (4) lit. d), raportat la art. 381 C. proc. pen., s-a constatat imposibilitatea de reaudiere a martorilor G. şi D., dându-se citire declaraţiilor date de către aceşti martori în faza de urmărire penală. La cererea avocatului ales al inculpatului a fost audiat martorul L., s-a administrat proba cu diferite înscrisuri (inclusiv pentru clarificarea laturii civile a cauzei) şi, de asemenea, tot la cererea avocatului ales al inculpatului s-a administrat proba cu expertiză contabilă judiciară şi supliment la expertiza contabilă judiciară, pentru cuantificarea presupusului prejudiciu produs de către inculpat.

În cauză, inculpatul A. a fost audiat în faţa instanţei de judecată, în prezenţa apărătorului său ales.

Tribunalul, având în vedere totalitatea mijloacelor de probă (mai sus indicate) administrate, a reţinut următoarea situaţie reală de fapt:

SC C. SRL (cu denumirea iniţială de SC M. SRL) a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti în 19 aprilie 2006, avându-l ca asociat unic şi administrator pe numitul N.

Ulterior, părţile sociale deţinute de acesta au fost preluate de numiţii O. (cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 5%) şi P. (cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 95%), aceasta din urmă fiind numită în funcţia de administrator al societăţii. De asemenea, sediul social a fost stabilit la adresa din Bucureşti, sector 5, în timp ce obiectul principal de activitate a devenit transportul rutier de mărfuri. Toate aceste modificări au fost înscrise în registrul comerţului în baza încheierii nr. 44794 din 01 august 2007.

Ca urmare a cererii de înregistrare menţiuni din 16 noiembrie 2010 (înscrisă în registrul comerţului în baza rezoluţiei din 18 noiembrie 2010), obiectul principal de activitate a devenit comerţul cu ridicata al fructelor şi legumelor, iar prin rezoluţia din 22 februarie 2011 s-a admis cererea de schimbare a denumirii societăţii din SC M. SRL în SC C. SRL.

Prin contractul de cesiune din data de 25 martie 2011, părţile sociale deţinute în cadrul SC C. SRL de numita P. (care este soţia învinuitului) au fost preluate de către O. şi A. (fiecare cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 50%), A. fiind numit în funcţia de administrator cu puteri depline şi pe o perioadă nelimitată de timp. De asemenea, sediul social a fost stabilit la adresa din Cornetu, judeţul Ilfov, în baza contractului de închiriere din 24 martie 2011 încheiat cu proprietarul acestui imobil, numitul Q.

Aceste modificări ale actului constitutiv al SC C. SRL au fost operate în evidenţele registrului comerţului în baza rezoluţiei din 18 aprilie 2011.

Din conţinutul documentelor puse la dispoziţie de Garda Financiară - Secţia Ilfov (note de constatare, procese-verbale de desigilare, CMR-uri, etc., coroborate cu Raportul VIES din 30 mai 2013, întocmit în conformitate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1798/2003 privind cooperarea administrativă în domeniul TVA, a rezultat că în perioada aprilie-septembrie 2011, după ce învinuitul A. a fost numit administrator al societăţii, SC C. SRL a efectuat numeroase achiziţii intracomunitare de mărfuri, livrate pe piaţa internă şi declarate doar parţial organului fiscal teritorial.

Reglementările fiscale adoptate odată cu aderarea României la Uniunea Europeană au permis persoanelor impozabile care efectuează comerţ intracomunitar să nu mai plătească TVA la momentul achiziţiei, ci doar valoarea mărfii, în timp ce în contabilitate aceştia au obligaţia, potrivit art. 157 alin. (2) din Legea nr. 571/2003, de a evidenţia taxa aferentă achiziţiilor intracomunitare prin mecanismul „taxării inverse”, atât ca taxă colectată, cât şi ca taxă deductibilă. Prin urmare, persoanele impozabile care efectuează achiziţii intracomunitare (aşa cum este şi cazul SC C. SRL), au obligaţia de a colecta TVA-ul şi de a-l plăti la bugetul de stat doar pe măsura livrării bunurilor respective pe piaţa internă. Pe lângă obligaţia de a ţine evidenţe corecte şi complete ale tuturor achiziţiilor intracomunitare (art. 156 alin. (3) din Legea nr. 571/2003), persoanele impozabile trebuie să depună lunar la organul fiscal teritorial, până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă, decontul de TVA (formular cod 300), aşa cum rezultă din coroborarea prevederilor art. 1561 alin. (1) şi art. 61 din Legea nr. 571/2003 şi art. 1562 din acelaşi act normativ.

Tribunalul a mai reţinut că, întrucât învinuitul A. nu a pus la dispoziţia organelor de urmărire penală documentele contabile ale SC C. SRL, s-a procedat, în temeiul art. 14 din Legea nr. 241/2005, la reconstituirea evidenţei contabile a societăţii în vederea stabilirii bazei impozabile, constituită ca diferenţă între venituri şi cheltuieli, precum şi a obligaţiilor fiscale datorate bugetului de stat. În acest sens, a fost obţinută de la H. Bank SA, întreaga documentaţie bancară aferentă anului 2011.

Pornind de la extrasele de cont, în care au fost menţionate toate operaţiunile financiare efectuate de societate, cuprinzând atât încasările, cât şi plăţile, au fost identificaţi partenerii comerciali ai SC C. SRL, constatându-se că această societate a încasat în perioada aprilie-septembrie 2011 contravaloarea facturilor fiscale emise în numele său către următorii clienţi: SC R. SRL, SC S. SRL, SC T. SRL, SC Ţ. SRL, SC U. SRL, SC V. SRL, SC K. SRL, SC W. SRL, SC J. SRL, SC X. SRL, SC Y. SRL, SC Z. SRL, SC AA. SRL, SC BB. SRL.

De la o parte dintre aceste societăţi, clienţi ai SC C. SRL, au fost ridicate facturile fiscale şi documentele contabile aferente tranzacţiilor comerciale efectuate. Chiar dacă nu au putut fi recuperate în totalitate documentele justificative ale operaţiunile comerciale derulate (întrucât o parte dintre clienţi fie nu mai funcţionează la sediile sociale declarate, fie au intrat în insolvenţă), prin rechizitoriu s-a arătat că valoarea totală a tranzacţiilor a putut fi stabilită cu precizie, deoarece în cuprinsul extraselor de cont se specifică faptul că încasările în conturile SC C. SRL sunt aferente facturilor fiscale emise către clienţii societăţii. Prin urmare, aceste încasări reprezintă echivalentul operaţiunilor comerciale derulate de SC C. SRL în perioada aprilie-septembrie 2011.

Pentru completarea situaţiei reale a contabilităţii SC C. SRL, la dosarul cauzei au fost ataşate şi raportările fiscale întocmite în perioada de referinţă, înaintate prin adresa D.G.F.P. Ilfov din 25 mai 2012.

În modalităţile anterior precizate, s-a conturat un tablou complet al tuturor veniturilor obţinute de SC C. SRL în perioada aprilie-septembrie 2011, venituri reprezentate de totalitatea încasărilor în contul bancar de la partenerii SC C. SRL, rezultate în urma comercializării pe piaţa internă a bunurilor achiziţionate din spaţiul intracomunitar.

Pe baza evidenţei contabile reconstituite, s-a procedat la efectuarea, în temeiul art. 2331 alin. (4) din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., a unei verificări fiscale, urmărindu-se în principal să se determine operaţiunile comerciale derulate de SC C. SRL, precum şi valoarea obligaţiilor fiscale datorate bugetului de stat.

Din analiza documentelor existente la dosarul cauzei, prin procesul-verbal de verificare fiscală din 04 iunie 2013, întocmit de organele de control fiscal din cadrul D.G.F.P. Ilfov, s-a stabilit că în perioada aprilie-septembrie 2011 SC C. SRL a efectuat achiziţii de legume şi fructe din spaţiul intracomunitar în valoare totală de 7.531.153 euro (echivalentul a 31.239.263 RON), având ca furnizori societăţi din Belgia, Germania, Grecia, Spania, Austria Italia, Olanda, Danemarca, Polonia şi Ungaria. În aceeaşi perioadă, SC C. SRL a achiziţionat de pe piaţa internă mărfuri în valoare de 7.827.249 RON, situaţia furnizorilor regăsindu-se în anexa la procesul-verbal de verificare fiscală. În urma comercializării acestor produse, SC C. SRL a obţinut venituri în valoare de 41.390.275 RON, clienţii săi fiind menţionaţi în anexa la procesul-verbal de verificare fiscală.

În vederea stabilirii obligaţiilor fiscale datorate bugetului de stat, aferente perioadei aprilie-septembrie 2011, organele de control fiscal au procedat la determinarea prin estimare a bazei de impunere, conform prevederilor art. 67 din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., operaţiune permisă de art. 14 din Legea nr. 241/2005. De asemenea, s-a avut în vedere că SC C. SRL a depus în perioada de referinţă, conform adresei D.G.F.P. Ilfov din 25 mai 2012, un singur decont de TVA pentru luna aprilie 2011, înregistrat în 25 mai 2011, şi două declaraţii recapitulative privind livrările/achiziţiile/prestările intracomunitare pentru lunile mai şi iunie 2011. La determinarea veniturilor şi cheltuielilor societăţii, organele de control fiscal au luat în considerare doar decontul de TVA aferent lunii aprilie 2011, întrucât din coroborarea prevederilor art. 82 alin. (2) şi art. 86 alin. (4) din O.G. nr. 92/2003 rezultă că declaraţia fiscală (noţiune care se referă inclusiv la decontul de TVA), în cuprinsul căreia contribuabilul trebuie să calculeze cuantumul obligaţiei fiscale, este asimilată cu o decizie de impunere.

Astfel, s-a stabilit că pentru livrările de marfă în valoare de 41.390.275 RON, TVA-ul cuvenit bugetului de stat este în cuantum de 8.011.021 RON. Această valoare a fost diminuată cu suma de 1.514.952 RON (reprezentând TVA deductibil aferent achiziţiilor interne de 7.827.249 RON) şi suma de 2.981.669 RON (reprezentând TVA deductibil aferent achiziţiilor intracomunitare de 12.423.624 RON, menţionate în decontul de TVA pentru luna aprilie 2011), rezultând un TVA de plată în valoare de 3.514.430 RON (echivalentul sumei de 813.582 euro).

Deşi SC C. SRL ar fi trebuit să plătească impozit pe profit pentru adaosul comercial practicat, întrucât nu a putut fi stabilit nivelul real al cheltuielilor deductibile, organele de control nu au putut furniza un calcul corect al acestei obligaţii fiscale. În consecinţă, procurorul de caz nu a reţinut în sarcina inculpatului, ca prejudiciu adus bugetului de stat prin activitatea sa infracţională, decât suma de 3.514.430 RON (echivalentul sumei de 813.582 euro), calculul TVA-ului de plată fiind invariabil (cotă procentuală), în timp ce impozitul pe profit nu a putut fi calculat întrucât nu s-a putut stabili care a fost adaosul comercial cu care inculpatul a vândut fiecare lot de marfa achiziţionată succesiv în perioada aprilie-septembrie 2011, pe de o parte orice comerciant având dreptul de a re-vinde mărfurile achiziţionate „en gros” cu un adaos comercial variabil (în funcţie de cererea şi oferta zilnică de pe piaţa de profil), iar pe de altă parte acest adaos comercial este fluctuant şi în funcţie de gradul de perisabilitate a mărfii (iar în concret, în speţă, inculpatul a comercializat legume şi fructe, adică mărfuri cu un grad ridicat de perisabilitate...).

Pe de altă parte, având în vedere că în faza de urmărire penală nu s-a efectuat nicio expertiză contabilă (pentru stabilirea cu o rigoare sporită a prejudiciului), în faza de cercetare judecătorească, dată fiind poziţia procesuală a inculpatului, la cererea avocatului ales al acestuia s-a încuviinţat proba cu expertiză contabilă judiciară, probă ce ulterior s-a administrat, apoi încuviinţându-se şi un supliment la expertiza contabilă judiciară, avându-se în vedere că inculpatul a depus la dosar înscrisuri financiar-contabile noi, ce nu au fost avute în vedere la efectuarea expertizei, niciunul dintre aceste înscrisuri nefiind contestat de către procurorul de şedinţă. Prin urmare, expertul desemnat iniţial a întocmit şi un supliment la expertiza contabilă judiciară, pentru cuantificarea presupusului prejudiciu comis de către inculpat, în final expertul desemnat în mod aleatoriu de către instanţă ajungând la concluzia că în perioada aprilie-septembrie 2011 inculpatul, prin intermediul SC C. SRL, a efectuat vânzări de mărfuri achiziţionate din spaţiul intracomunitar, neevidenţiind decât în parte aceste vânzări în actele contabile ale societăţii, şi cauzând bugetului de stat un prejudiciu în valoare de 157.599 RON reprezentând TVA de plată. Având în vedere că acest supliment de expertiza contabilă judiciară a fost efectuat de către un expert independent (care nu este salariat al A.N.A.F. sau al unei entităţi publice din subordinea A.N.A.F.), prin reanalizarea tuturor înscrisurilor financiar-contabile existente la dosar (atât cele din dosarul de urmărire penală, cât şi cele depuse ulterior de către inculpat, la dosarul instanţei), instanţa de fond a constatat că în cauză prin activitatea sa infracţională inculpatul a cauzat bugetului de stat un prejudiciu real în valoare de 157.599 RON, reprezentând TVA de plată.

Tribunalul a mai apreciat că situaţia de fapt mai sus prezentată rezultă din coroborarea tuturor mijloacelor de probă administrate în cauză, cu excepţia declaraţiilor date de către inculpat în cauză.

Tribunalul a apreciat că, în drept, faptele inculpatului A., comise în calitate de autor , astfel cum au fost descrise pe larg mai sus, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în varianta incriminată de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2), cu aplicarea art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969 şi art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014 - având în vedere pe de o parte faptul că activitatea sa infracţională s-a desfăşurat în realizarea aceleiaşi rezoluţiuni infracţionale pe o perioadă de aproximativ 6 luni de zile (perioada indicată în rechizitoriu, şi pentru care probele sunt indubitabile, fiind cea cuprinsă între aprilie 2011 şi septembrie 2011), iar pe de altă parte faptul că această activitate infracţională a fost comisă în stare de recidivă mare postexecutorie, prin raportare la pedeapsa de 5 ani de închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 1206/2005 a Tribunalului Bucureşti, secţia I penală, sentinţă rămasă definitivă, astfel cum rezultă din copia acestei sentinţe, precum şi din copia fişei de cazier a inculpatului.

S-a reţinut că vinovăţia cu care a acţionat inculpatul A. este, faţă de art. 19 din vechiul C. pen. (text legal preluat în art. 16 din noul C. pen.), intenţia indirectă. În acest sens, tribunalul a constatat că inculpatul, în baza unui plan infracţional nu foarte elaborat şi nici aplicat în mod sistematic, a omis doar în parte să „îşi ţină contabilitatea firmei la zi”, acceptând ideea că „s-ar putea să scape” de plata tuturor obligaţiilor fiscale, eventual mizând (sperând...) şi pe o „culpă” (neglijenţă...) a organelor de control abilitate în efectuarea de astfel de verificări...

Faţă de încadrarea juridică dată prin rechizitoriu, având în vedere modificările legislative intervenite atât în materie penală, cât şi în materie procesual-penală, văzând şi disp. art. 5 alin. (1) din noul C. pen. (în vigoare de la 01 februarie 2014), care consacră principiul aplicării legii penale mai favorabile, cu privire la încadrarea juridică a faptelor mai sus reţinute în sarcina inculpatului, prima instanţă a constatat că, relativ la încadrarea juridică a faptelor prev. de art. 9 alin. (1) din Legea nr. 241/2005, această încadrare juridică este menţinută şi în versiunea în vigoare după data de 01 februarie 2014 a Legii nr. 241/2005, limitele de pedeapsă (minimul şi maximul special) fiind, de altfel, aceleaşi. În consecinţă, sub acest aspect, modificările legislative intervenite după 01 februarie 2014 nu au vreo influenţă în cauză.

Tot cu privire la încadrarea juridică a faptelor comise de către inculpat, s-a constatat că prevederile art. 41 alin. (2) din vechiul C. pen. au fost preluate în prevederile art. 35 alin. (1) din noul C. pen. - în versiunea în vigoare de la 01 februarie 2014, efectul juridic fiind, însă, acelaşi ca în vechea reglementare. S-a reţinut că, nici sub acest aspect modificările legislative intervenite după 01 februarie 2014 nu au vreo influentă „practică” în cauză.

Dar, în ceea ce priveşte pedepsele complementare şi accesorii aplicabile în speţă, prin raportare la disp. art. 5 alin. (1) C. pen. (în vigoare de la 01 februarie 2014), prima instanţă a constatat că prevederile din vechiul C. pen. sunt mai favorabile inculpatului, atât ca diversitate mai redusă, cât şi ca regim sancţionator mai blând decât prevederile din noul C. pen. În plus, la individualizarea pedepsei principale aplicabile inculpatului, tribunalul a avut în vedere şi circumstanţe atenuante şi agravante aplicabile acestuia, prima instanţă constatând faptul că aplicarea art. 73-75 din vechiul C. pen. este în favoarea inculpatului întrucât oferă judecătorului limite mai permisive de individualizare a pedepselor. În consecinţă, prin raportare la disp. art. 5 alin. (1) din noul C. pen., prima instanţă a aplicat în cauza de faţă prevederile din vechiul C. pen., deoarece sunt mai favorabile inculpatului A.

În ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepselor, Tribunalul a considerat că inculpatul A. trebuie sa suporte o pedeapsă principală ce urmează a fi stabilită în limitele legale. Pentru a putea stabili cuantumul acestei pedepse sa avut în vedere atât gravitatea infracţiunii săvârşite (care, în concret, nu este una foarte ridicată, dată fiind valoarea relativ redusă a prejudiciului, prin raportare la cazuistica de gen), cât şi periculozitatea infractorului (care, în concret, este una relativ ridicată, dat fiind faptul că inculpatul este recidivist iar în faza urmăririi penale nu a recunoscut faptele comise).

În plus, la individualizarea pedepsei aplicabile inculpatului, tribunalul a avut în vedere şi circumstanţe atenuante şi agravante aplicabile acestuia, prima instanţă constatând faptul că aplicarea art. 73-75 din vechiul C. pen. este în favoarea inculpatului întrucât oferă judecătorului limite mai permisive de individualizare a pedepselor.

Instanţa de fond a constatat că faptele inculpatului A., care în calitate de administrator al SC C. SRL, în perioada aprilie-septembrie 2011, nu a evidenţiat în contabilitate totalitatea operaţiunilor comerciale efectuate (prin intermediul societăţii mai sus amintite) şi nici totalitatea veniturilor realizate, sustrăgându-se de la plata obligaţiilor fiscale către stat, obligaţii constând în T.V.A., prejudiciul fiind stabilit în suma de 157.599 RON (conform suplimentului la raportul de expertiză întocmit în faţa instanţei), întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, infracţiune prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi a art. 37 lit. b) C. pen. din 1969 şi a art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014.

Tribunalul a considerat că această activitate infracţională întruneşte în acelaşi timp, sub aspect obiectiv şi subiectiv, condiţiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 1349 din noul C. civ., în redactarea ulterioară Legii nr. 287/2009 şi a Legii nr. 71/2011. Această „versiune” a C. civ. trebuie să fie avută în vedere în speţă, prin raportare la data săvârşirii faptelor imputate inculpatului.

Împotriva sentinţei primei instanţe, în termen legal au declarat apel la data de 27 februarie 2015 Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov, iar la data de 25 februarie 2105 inculpatul A.

Prin motivele de apel depuse la data de 13 octombrie 2015, Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov a criticat sentinţa invocând greşita schimbare a încadrării juridice reţinute în sarcina inculpatului A., prin raportarea, în mod netemeinic, la cuantumul prejudiciului stabilit prin suplimentul de expertiză contabilă judiciară.

În dezvoltarea motivului de apel, Parchetul a susţinut că prima instanţă a respins cu uşurinţă şi fără o motivare temeinică cuantumul prejudiciului stabilit în cursul urmăririi penale, precum şi cel stabilit prin expertiza contabilă efectuată în timpul cercetării judecătoreşti.

Procurorul a mai susţinut că acelaşi expert care a efectuat expertiza contabilă a efectuat ulterior un supliment de expertiză prin care a stabilit că prejudiciul produs de inculpat a fost de 3.160.153 RON, diferenţă faţă de cel 3.493.616 RON stabilit prin expertiza iniţială. Ulterior, acelaşi expert aduce o notificare la obiectivul nr. 6 al suplimentului de expertiză şi stabileşte că prejudiciul nu a fost de 3.160.153 RON, ci de numai 157.533 RON. Procurorul a apreciat că simpla explicaţie dată în scris de către expert în sensul că, în baza unor înscrisuri noi depuse de inculpat, a rezultat prejudiciul de 157.599 RON, nu este suficientă pentru a justifica o diferenţă atât de mare a prejudiciului stabilit în prima expertiză şi în suplimentul la expertiză.

Faţă de aceste contradicţii şi faţă de faptul că nu a fost audiat expertul pentru a se încerca înlăturarea acestor deficienţe, procurorul a apreciat că în cauză instanţa de fond ar fi trebuit să efectueze o nouă expertiză.

În final, Parchetul a solicitat reindividualizarea pedepsei aplicate, ţinându-se seama de poziţia procesuală a inculpatului, de starea de recidivă postexecutorie şi faptul că acesta nu a plătit nici un RON din prejudiciul cauzat bugetului de stat.

Prin motivele de apel depuse la data de 25 februarie 2015, inculpatul apelant A. a criticat sentinţa apelată invocând greşita individualizare a pedepsei.

Cu privire la motivul de apel, apelantul inculpat a arătat că, în cauză, pedeapsa aplicată este mult prea mare raportat la valoarea prejudiciului constatat, de gradul concret de pericol social al faptei şi de împrejurările în care a fost aceasta săvârşită.

Inculpatul a apreciat că instanţa de apel ar trebui să procedeze la o individualizarea pedepsei, prin reţinerea cuantumului prejudiciului şi circumstanţelor personale ale acestuia, respectiv conduita bună înainte de săvârşirea infracţiunii, atitudinea cooperantă după săvârşirea infracţiunii, prezentarea în faţa organelor de anchetă, depunerea de diligenţe pentru aflarea adevărului, faptul că are un domiciliu stabil, este căsătorit, are un copil student, este încadrat în muncă, având asigurate mijloacele de existenţă, dorind să se reintegreze în societate. Inculpatul a solicitat în final aplicarea unei pedepse de 2 ani închisoare, precum şi aplicarea unei modalităţi de executare neprivative de libertate, respectiv suspendarea condiţionată sau suspendarea sub supraveghere, prevăzute de art. 81 sau art. 861 C. pen. anterior.

Prin decizia penală nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov împotriva sentinţei penale nr. 37 din data de 18 februarie 2015, pronunţată de Tribunalul Ilfov, secţia penală, în Dosarul nr. x/93/2013.

A fost desfiinţată, în parte, sentinţa penală apelată şi, în fond, a fost înlăturată dispoziţia privind schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2), art. 37 alin. (1) lit. b) şi art. 13 C. pen. din 1969 în infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 şi art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014.

În temeiul art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 50/20013) cu aplic. art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 coroborat cu art. 5 alin. (1) C. pen., inculpatul A. a fost condamnat la:

- pedeapsa principală de 7 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, în variantă agravată, în formă continuată şi în stare de recidivă postexecutorie.

Au fost menţinute pedepsele complementare şi accesorii aplicate inculpatului prin sentinţa penală apelată.

În temeiul art. 397 alin. (1) C. proc. pen., a fost admisă, în parte, acţiunea civilă formulată de partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi a fost obligat inculpatul să plătească acesteia, cu titlu de daune materiale, suma de 3.493.616 RON, plus obligaţiile fiscale accesorii, calculate potrivit C. proc. fisc., începând cu data scadenţei obligaţiei de plată şi până la executarea integrală a plăţii datorate.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. c) rap. la art. 249 alin. (1), (2), (5) C. proc. pen., a fost menţinută măsura sechestrului asigurător instituită prin ordonanţa nr. x/P/2012 din data de 06 iunie 2013 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Ilfov, asupra cotei devălmaşe aparţinând inculpatului din imobilul situat în municipiul Bucureşti, sectorul 3, compus din construcţie cu suprafaţa desfăşurată de 448 m.p. şi teren în suprafaţă de 94,79 m.p., până la concurenţa sumei de 3.493.616 RON şi a valorii obligaţiilor fiscale accesorii acesteia.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare în apelul Parchetului au rămas în sarcina statului.

II. În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a fost respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., apelantul inculpat a fost obligat pe la plata către stat a sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare.

În drept, Curtea a considerat că fapta inculpatul apelant care, în calitate de asociat şi administrator al SC CC. SRL, a omis, în parte, să înregistreze în actele contabile operaţiunile comerciale efectuate în perioada aprilie-decembrie 2011 (vânzări de mărfuri achiziţionate din spaţiul intracomunitar), cauzând bugetului de stat un prejudiciu în valoare de 3.493.616 RON întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 50/2013) cu aplic. art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) din vechiul C. pen. coroborat cu art. 5 alin. (1) C. pen. din 2014.

Cu privire la încadrarea juridică a faptei reţinute în sarcina inculpatului apelant A., Curtea a apreciat că în cauză legea penală mai favorabilă este reprezentantă atât de dispoziţiile C. pen. de la 1969, cât şi de dispoziţiile Legii nr. 241/2005, în forma anterioară intrării în vigoare a noului C. pen. şi al modificărilor aduse prin Legea nr. 50/2013, după cum urmează:

Conform Deciziei Curţii Constituţionale nr. 265/2014, dispoziţiile art. 5 C. pen. sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile.

S-a arătat că se impune reţinerea art. 5 C. pen. cu privire la infracţiunea dedusă judecăţii, respectiv reţinerea formelor incriminate prin art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 în forma anterioară modificării aduse prin Legea nr. 50/2013 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969, în raport cu tratamentul sancţionator al faptei deduse judecăţi.

S-a reţinut că activitatea infracţională supusă analizei în prezenta cauză s-a epuizat în luna decembrie a anului 2011, atunci când în vigoare se afla Legea nr. 241/2005, care, în art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3), pedepsea cu închisoare de la 2 la 11 ani infracţiunea reţinută în sarcina acestui inculpat. Ulterior, prin Legea nr. 50/2013 - prin pct. 5 al articolului unic limitele de pedeapsă pentru aceeaşi infracţiune au fost majorate, infracţiunea încriminată de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) fiind pedepsită cu închisoarea de la 9 la 15 ani. Prin urmare, în raport cu această infracţiune legea penală mai favorabilă este Legea nr. 241/2005, în forma anterioară modificării aduse prin Legea nr. 50/2013. De remarcat că, după intrarea în vigoare a noului C. pen., infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din acest act normativ nu a mai suferit modificări, fiind menţinute limitele de pedeapsă.

Sub aspectul aplicării art. 5 C. pen. în raport cu existenţa caracterului continuat al infracţiunii şi cu tratamentul sancţionator, Curtea a apreciat că în ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală, caracterul continuat al faptei este îndeplinit atât în raport de dispoziţiile art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, cât şi în raport cu dispoziţiile art. 35 alin. (1) C. pen. din 2014, avându-se în vedere identitatea de persoană vătămată în raport cu toate actele materiale săvârşite - în speţă Statul Român, prin A.N.A.F. Chiar dacă tratamentul sancţionator al infracţiunii continuate ar fi mai blând în condiţiile noului C. pen. faţă de cel reglementat prin legea veche (aplicarea unui spor facultativ de maxim 3 ani, faţă de 5 ani cât se prevedea anterior), totuşi Curtea a apreciat că, în mod global, legea mai favorabilă ar fi vechiul C. pen., în condiţiile în care tratamentul sancţionator din perspectiva limitelor de pedeapsă pentru infracţiunea de evaziune fiscală este mai blândă.

În cauză, s-a arătat că se impune să fie reţinute şi dispoziţiile art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 privind starea de recidivă mare postexecutorie, prin raportare la pedeapsa de 5 ani de închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 1206/2005 a Tribunalului Bucureşti, secţia I penală, sentinţă rămasă definitivă, astfel cum rezultă din copia acestei sentinţe, precum şi din copia fişei de cazier a inculpatului.

S-au mai reţinut dispoziţiile art. 9 alin. (3) din Legea nr. 241/2005 deoarece prejudiciul reţinut de prezenta Curte de 3.493.616 RON, în luna decembrie 2011, depăşeşte plafonul de 500.000 euro impus de acest text normativ.

Prin urmare, schimbarea încadrării juridice dispuse de prima instanţă prin înlăturarea dispoziţiilor art. 9 alin. (3) din Legea nr. 241/2005 a fost realizată în mod necorespunzător, instanţa de fond raportându-se la un prejudiciu determinat în urma aprecierii greşite a probelor administrate în cauză.

Împotriva deciziei penale nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, inculpatul A. a declarat recurs în casaţie la data de 01 februarie 2016.

Recursul în casaţie declarat de inculpat vizează cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

Prin încheiere nr. 123/RC din data de 13 aprilie 2016, pronunţată în Dosar nr. x/93/2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţia a admis în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la completul 8 şi s-a fixat termen la data de 11 mai 2016, cu citarea inculpatului A. şi a părţii civile Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Judeţului Ilfov.

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului iar onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 65 RON, s-a dispus a fi plătit din fondul Ministerului Justiţiei.

Pentru a dispune astfel Înalta Curte a constatat că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. proc. pen. şi a fost formulată cu respectarea termenului prevăzut de lege.

Totodată, la cererea de recurs în casaţie au fost ataşată şi împuternicirea avocaţială a apărătorului prin intermediul căruia a fost exercitată calea de atac.

Cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. din perspectiva dispoziţiilor art. 440 alin. (1) C. proc. pen. este admisibilă, motivul invocat încadrându-se în cazul prevăzut de art. 438 pct. 12 C. proc. pen., „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

De asemenea, Înalta Curte a avut în vedere şi cele statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 591 din 01 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 861 din 19 noiembrie 2015, conform cărora, respectarea dreptului la un proces echitabil şi a dreptului la apărare, prevăzute în art. 21 alin. (3) şi art. 24 din Constituţia României, impune ca examinarea şi pronunţarea asupra caracterului vădit nefondat al cererii să fie făcută într-o etapă procesuală distinctă de cea reglementată prin art. 440 alin. (2) C. proc. pen., aceasta fiind etapa soluţionării în fond a acestei căi de atac.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/93/2013, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Art. 434 C. proc. pen. prevede că pot fi atacate cu recurs în casaţie deciziile pronunţate de curţile de apel, ca instanţă de apel, cu excepţia deciziilor prin care s-a dispus rejudecarea cauzelor.

În cazul în care instanţa constată că cererea îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 434-438 C. proc. pen., dispune prin încheiere admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie şi trimite cauza în vederea judecării recursului în casaţie.

Recursul în casaţie declarat de inculpat vizează cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

În motivarea cererii sale, inculpatul a arătat că instanţa de apel a aplicat o pedeapsă în alte limite decât cele prevăzute de lege, desfiinţând în parte sentinţa apelată şi în fond, rejudecând, a înlăturat în mod nelegal şi netemeinic dispoziţia privind schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 alin. (1) lit. b) şi art. 13 C. pen. din 1969, în infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 şi art. 5 alin. (1) C. pen.

S-a susţinut că stabilirea în mod eronat a limitelor pedepsei a fost posibilă, avându-se în vedere invalidarea expertizei contabile efectuate în cadrul procesual la Tribunalul Ilfov, pentru considerente fără temei legal, bazate pe prezumţii şi construcţii logice străine de cauza dedusă judecaţii. A mai arătat că acest lucru a făcut posibilă şi obligarea condamnatului A. la plata către bugetul de stat a unei sume stabilită prin estimare, ca prejudiciu, în valoare de 3.493.616 RON.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei a cărei hotărâre a fost desfiinţată, în vederea administrării unei expertize contabile judiciare, prin care să se stabilească prejudiciul real şi nu cel calculat prin estimare de partea civilă, adus bugetului de stat de către inculpat prin faptele sale, prejudiciu al cărui cuantum poate determina individualizarea şi încadrarea pedepsei în limite legale, pentru infracţiunea de evaziune fiscală, dar şi stabilirea sumei reale datorată bugetului de stat.

După cum se poate observa, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Înalta Curte constată că motivul invocat de inculpat cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., se circumscrie doar formal cazului de recurs în casaţie indicat, instanţa de apel stabilind pentru infracţiunea de evaziune fiscală, în variantă agravată, în formă continuată şi în stare de recidivă postexecutorie, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 50/2013) cu aplic. art. 41 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) lit. b) C. pen. din 1969 coroborat cu art. 5 alin. (1) C. pen., pedeapsa principală de 7 ani închisoare, pedeapsă care se situează în limite legale.

În realitate, inculpatul solicită pe calea recursului în casaţie de faţă trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de apel, în vederea administrării unei expertize contabile judiciare, prin care să se stabilească prejudiciul, în raport cu care să se procedeze la o eventuală schimbare de încadrare juridică ceea ce nu este posibil, întrucât Înalta Curte examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute de art. 438 C. proc. pen. şi verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate, astfel că aspectele privind netemeinicia nu pot fi analizate în această cale de atac.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/93/2013.

Potrivit art. 275 alin. (2) C. proc. pen., recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 265 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 65 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 1658/A din data de 07 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/93/2013.

Obligă recurentul-inculpat la plata sumei de 265 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 65 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 11 mai 2016.