Abusive nature of non-transparent variable interest rate clause in consumer credit contract

Decizia nr. 998

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa civilă nr. 1980 din 17 aprilie 2014 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a V-a civilă, a fost admisă, în parte, cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta B. şi, pe cale de consecinţă, s-a constatat caracterul abuziv al clauzei cuprinsă în art. 5 teza finală din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2008694064 din 26 septembrie 2008 prin care s-a stabilit că dobânda curentă este formată din dobânda de referinţă variabilă care se afişează la sediile B. Au fost respinse restul pretenţiilor precum şi cererea reconvenţională, ca neîntemeiate şi s-a dispus obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 20,3 lei.

Pentru a hotărî astfel instanţa de fond a reţinut următoarele considerente.

Prin contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2008694064 încheiat la data de 26 august 2008, pârâta B. a acordat reclamantului A. un împrumut în sumă de 115.000 euro reprezentând credit imobiliar pentru cumpărarea unui imobil şi 2875 euro reprezentând contravaloarea comisionului de acordare credit.

Perioada de restituire s-a convenit a fi de 360 de luni calculată de la data primei trageri din credit cu dobânda fixă în primele 18 luni şi variabilă ulterior, reprezentată de dobânda de referinţă variabilă care se afişează la sediile B., la care se adaugă 0,20 puncte procentuale. Pe parcursul derulării contractului dobânda a fost majorată, ca urmare a aplicării de pârâtă a mecanismului contractual privind calculul dobânzii.

Tribunalul a stabilit că obiectul cererii principale este constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzută de art. 5 din contractul de credit privind mecanismul contractual referitor la dobândă şi cererea de stabilire a formulei de calcul aplicabilă întregului contract de împrumut pe toată perioada de rambursare, începând cu data de 2 iunie 2010 ca fiind cotaţia Euribor 6M+ marjă fixă din contract de 2%, precum şi recalcularea planului de rambursare conform formulei precizate şi restituirea ori compensarea sumelor plătite în plus şi a comisionului de acordare credit în sumă de 2.875 euro.

1. Cu privire la constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute în art. 5 din contractul de credit nr. 2008694064, încheiat la data de 26 august 2008. Tribunalul a reţinut că pentru verificarea unei clauze abuzive trebuie îndeplinite următoarele condiţii: (1) clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată; (2) prin ea însăşi se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; (3) dezechilibrul creat este în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerinţa bunei-credinţe.

A. În privinţa caracterului nenegociat al clauzelor contractuale referitoare la dobândă. Tribunalul a constatat că au acest caracter Condiţiile Generale de Creditare-anexă la contractul de credit bancar, care reprezintă un corp de dispoziţii preexistente încheierii contractului, însuşit de reclamant; că nici în privinţa clauzei din contractul de credit supusă analizei pârâta nu a făcută dovada contrară, pentru a se reţine că a avut loc o negociere; împrejurarea că în contract sunt prevăzute elemente specifice fiecărui client (suma împrumutată, scadenţele, nivelul costurilor) nu este suficientă pentru a reţine caracterul negociat al contractului, nefiind determinate de procesul de negociere ci de particularităţile fiecăruia dintre consumatorii cu care pârâta a încheiat contracte de credit; că înmânarea în faza precontractuală a condiţiilor generale şi a celor speciale ale contractului de credit şi stabilirea tipului de credit, suma de bani împrumutată şi perioada de creditare, chiar dacă acestea au fost configurate de comun acord între părţi, nu constituie un act de negociere; simpla cunoaştere a clauzelor contractuale, în concordanţă cu prescripţiile de la lit. b) din anexa legii, fără posibilitatea modificării acestora de către reclamant nu echivalează cu negocierea lor, acesta având numai dreptul de a le accepta prin semnarea contractului, iar pe altă parte, că elementele specificate ca fiind negociate, constituie, în fapt, cererea consumatorului de creditare raportat la care banca a prefigurat unilateral contractul de credit, fără a-i acorda reclamantului posibilitatea de modificare a clauzelor vizând cuantumul concret al ratelor de rambursare a creditului şi de derulare a raporturilor juridice dintre părţi; că pârâta nu a furnizat o explicaţie plauzibilă din care să rezulte că părţile au negociat înainte de încheierea contractului; faptul că acest contract a fost încheiat la solicitarea reclamantului nu exonerează pe pârâtă de obligaţia probării negocierii, potrivit art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000.

B. Cu privire la dezechilibrul semnificativ creat prin aplicarea clauzei art. 5 ce conferă băncii dreptul de modificarea a dobânzii.

Tribunalul a constatat că art. 1 din Anexa 1 a Legii nr. 193/2000 nu interzice băncii să modifice rata dobânzii plătibilă de consumator cu condiţia ca această modificare să fie determinată de un motiv precizat în contract iar potrivit art. 4 alin. (6) din aceeaşi lege caracterul abuziv nu poate fi verificat la clauzele care definesc obiectul contractului sau preţul, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil; că, deci, este legitim ca banca să modifice dobânda fixă după primele 18 luni, potrivit art. 5 din contract, însă modul în care a fost stabilită această modificare este abuziv deoarece, potrivit textului acestui articol, cuantumul procentual al dobânzii va fi format din dobânda de referinţă variabilă, care se afişează la sediile B., la care se adaugă 0,20 puncte procentuale, fiind astfel evidentă dificultatea înţelegerii noţiunii de dobânda de referinţă variabilă; că modul de stabilire a dobânzii variabile, afişată la sediile B. nu este clarificat nici în dispoziţiile art. 4.2. din condiţiile generale de creditare, în cuprinsul cărora nu sunt explicate noţiunile de dobânda de referinţă variabilă B. şi de dobândă administrată; că deci modul de calcul al dobânzii nu are la bază elemente obiective, creând astfel un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, oferind pârâtei dreptul discreţionar de a revizui rata dobânzii curente şi, implicit dreptul de a o încasa în detrimentul reclamantului, fără ca noua rată să fie negociată cu acesta; că prin efectele manifestării unilaterale de voinţă banca are dreptul de a stabili în mod unilateral o dobândă majorată şi de a solicita plata acesteia, singurul drept al reclamantului este acela de a fi informat asupra acestui fapt, urmând a se conforma prescripţiilor clauzei fără a avea posibilitatea de a se opune sau de a modifica cuprinsul acesteia.

Tribunalul a reamintit că potrivit dispoziţiilor lit. a) din anexa legii speciale, clauza care dă dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv, specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia, este considerată abuzivă ex lege; şi că, în speţă, motivul "în funcţie de dobânda de referinţă variabilă B.", ce conferă dreptul băncii de a revizui unilateral structura ratei dobânzii, fără prezentarea altor elemente de identificare, nu este redactat în termeni clari şi neechivoci, astfel încât se poate considera că acesta nu reprezintă un motiv în înţelesul Legii nr. 193/2000; că pentru a reţine stipularea în contract a unui motiv de natură a conduce la revizuirea ratei dobânzii este necesară prezentarea unei situaţii clare, corespunzător descrisă, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaşte, din momentul încheierii contractului, aspectul majorării ratei dobânzii, în ipoteza producerii situaţiei vizate.

Tribunalul a observat că indicele la care se raportează recurenta nu conferă un criteriu determinat în mod obiectiv, nefiind de natură să acorde posibilitatea unui observator independent de a aprecia asupra incidenţei situaţiei vizate, că motivul reprezentat de costul resurselor de creditare nu este obiectiv determinat sau determinabil, astfel încât se poate susţine că prevederea contractuală analizată menţionează dreptul exclusiv şi discreţionar al băncii de a modifica rata dobânzii, fără stipularea unui motiv ce poate fi acceptat de consumator în deplină cunoştinţă de cauză.

C. Cu privire la reaua-credinţă.

Tribunalul a constatat că este îndeplinită şi cea de-a treia cerinţă, deoarece clauza analizată nu respectă exigenţele bunei-credinţe, inserarea acestei clauze vătămând interesele patrimoniale ale reclamantului deoarece conferă băncii dreptul să obţină un avantaj disproporţionat faţă de prestaţia efectuată de pârâtă.

Cu privire la apărările pârâtei, tribunalul a reţinut că nu împărtăşeşte opinia conform căreia clauza contractuală prevăzută la art. 5 din contractul de credit nu ar putea forma obiectul cercetării din perspectiva art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000; că potrivit acestui articol evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil, regulă ce transpune textul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE; că prin aceasta dispoziţie se urmăreşte evitarea utilizării de către un consumator a reglementarii juridice a clauzelor abuzive în scopul contestării preţului convenit cu un profesionist pentru un bun sau un serviciu determinat, cât şi împiedicarea ocolirii restricţiilor fixate de textele privind leziunea; că pentru excluderea elementelor prevăzute de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 şi art. 4 alin. (2) din Directivă este necesar ca textul clauzelor arătate să conţină o exprimarea clară şi inteligibilă or, clauza referitoare la dobânda variabilă, aşa cum s-a demonstrat, nu a fost exprimată într-un mod clar şi inteligibil, astfel încât se pot face aprecieri cu privire la caracterul abuziv al acesteia.

În concluzie, tribunalul a reţinut caracterul parţial abuziv al clauzei referitoare la dobânda variabilă însă declararea nulităţii parţiale, având în vedere caracterul abuziv al clauzei, nu reprezintă o modificare a clauzei şi nici a contractului, ci reprezintă efectul propriu al nulităţii, de lipsire de efecte juridice.

2. Cu privire la capătul de cerere prin care se solicită instanţei stabilirea formulei de calcul aplicabilă întregului contract de împrumut pe toată perioada de rambursare, începând cu data de 2 iunie 2010, ca fiind cotaţia Euribor 6M+marjă fixă din contract de 2% şi a capătului de cerere privind obligarea pârâtei să refacă graficul de rambursare.

Tribunalul a reţinut că nu este întemeiată această cerere deoarece constatarea caracterului abuziv al clauzei determină doar ineficienta sa în privinţa consumatorului şi nu poate genera, în nici un caz, operaţiunea de înlocuire cu o clauză de natură similară, propusă unilateral de reclamant, în afara manifestării de voinţă a ambelor părţi implicate în raportul juridic dedus judecăţii; o altă interpretare ar veni în contradicţie cu principiul forţei obligatorii a contractului; că în consecinţă, potrivit principiului accesorialităţii au fost respinse, ca neîntemeiate, şi cererile de obligare a pârâtei la emiterea unui nou grafic de rambursare potrivit formulei de calcul indicată de către reclamant, precum şi cea de restituire a sumelor plătite în plus prin aplicarea unui mecanism de calcul diferit de cel arătat de reclamant.

Cu privire la cererea reconvenţională, tribunalul a reţinut că potrivit celor arătate mai sus, instanţa nu poate interveni în acordul de voinţă al părţilor în sensul adaptării contractului potrivit solicitărilor făcute de acestea.

Împotriva hotărârii pronunţată de Tribunalul Bucureşti a declarat apel pârâta B.

Prin Decizia civilă nr. 871 din 23 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, s-a respins apelul declarat de B. împotriva Sentinţei civile nr. 1980 din 17 aprilie 2014 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, în contradictoriu cu reclamantul A.

Pentru a decide astfel Curtea de Apel şi-a fundamentat hotărârea pe următoarele considerente:

Potrivit art. 4 (6) din Legea nr. 193/2000 "Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Tribunalul a mai constatat că, de asemenea, legea consideră abuzivă clauza care dă dreptul profesionistului să modifice clauzele contractuale fără a avea un motiv specificat în contract [lit. a) din Anexa legii]; şi că, în speţă, motivul "în funcţie de dobânda de referinţă variabilă B." ce conferă dreptul băncii de revizuire unilaterală a structurii ratei dobânzii nu este precizat clar, în aşa fel încât, de la data încheierii contractului, consumatorul să cunoască şi să poată controla majorarea ratei dobânzii.

Curtea a observat că apelanta invocă aplicarea art. 4 (6), citat mai sus însă a omis să ia în discuţie şi faptul că acelaşi text autorizează judecătorul să verifice clauza cu privire la dobândă în ipoteza în care clauza prin care a fost stabilită este neclară, în speţă, condiţiile de modificare a dobânzii.

S-a concluzionat că susţinerea apelantei este incompletă, citind doar jumătate din textul legal, şi din sentinţa criticată.

Apelanta a mai criticat soluţia primei instanţe pe considerentul că prima instanţă nu a observat că banca ar fi negociat clauza în litigiu sau că ar fi putut fi să o negocieze, şi că, pe de altă parte, prima instanţă trebuia să observe că, dacă reclamantul ar fi dorit negocierea, sigur banca ar fi fost de acord să negocieze; şi că, în ipoteza în care consumatorul ar fi negociat, acesta ar fi putut influenţa clauzele contractului.

Potrivit art. 4 (2) din Legea nr. 193/2000 "O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă acesta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului activ. (3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive".

Faţă de dispoziţiile legale arătate şi de situaţia de fapt privind existenţa clauzei art. 5 din contract, Curtea a constatat că, în speţă, contractul de împrumut bancar este un contract preformulat, este un contract de adeziune, categorie de contract pe care legea o suspectează ca fiind încheiată în condiţii disproporţionate din punct de vedere al puterii economice, consumatorul fiind considerat a fi partea slabă în acest raport contractual şi din acest motiv el nu a avut decât opţiunea de a semna contractul ori nu. Este motivul pentru care legea ataşează un regim special acestei categorii de contract. Printre altele, legea prezumă a fi abuzive clauzele acestor contracte, dacă nu au fost negociate şi dacă generează un dezechilibru semnificativ între prestaţiile părţilor şi sunt contrare bunei-credinţe.

Cu referire la condiţia negocierii clauzelor, aceasta fiind obiectul criticii analizate, Curtea reaminteşte că legea răstoarnă sarcina probei. Nu reclamantul dovedeşte lipsa negocierii ci profesionistul are sarcina de a proba negocierea. În lipsa acestei probe se prezumă lipsa ei.

În speţă, cu privire la proba negocierii, s-a reţinut că apelanta se contrazice, în aceeaşi frază afirmând că a existat negocierea, că dacă nu a existat, putea să existe, dar nu banca ar trebui să aibă iniţiativa negocierii ci consumatorul.

Curtea a reţinut că obiectul litigiului nu este întregul contract ci clauza art. 5 şi, din aceasta, doar partea referitoare la dreptul băncii de a stabili unilateral dobânda variabilă. În consecinţă, banca nu se poate exonera de proba negocierii decât dacă dovedeşte că a negociat această clauză.

Este suficient ca una singură dintre clauze sau un aspect al acesteia să nu fi fost negociată chiar dacă restul contractului a fost negociat, ca să se dea loc verificării caracterului abuziv al acelei clauze [art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000]. În consecinţă, reducerea procentului de dobândă, renunţarea la comisioanele de administrare ori de risc, aşa cum susţine apelanta pentru a dovedi negocierea contractului, nu poate să împiedice însă verificarea caracterului abuziv al art. 5 în litigiu, în discuţie fiind lipsa negocierii acesteia.

Curtea a notat că semnarea contractului şi cunoaşterea clauzelor lui de către consumator nu asanează caracterul abuziv al clauzelor.

De asemenea, Curtea a mai reţinut că informarea consumatorului prin predarea tipizatului contractului înainte de semnare este una dintre obligaţiile băncii, prevăzută în contractul de împrumut ipotecar.

În concluzie, în lipsa dovezii privind negocierea textului clauzei arătate s-a constatat lipsa de fundament a acestor critici.

Prin al treilea motiv într-o primă teză apelanta a susţinut că greşit a fost reţinut dezechilibrul semnificativ generat de clauza art. 5 din contract pentru că un dezechilibru este semnificativ doar atunci când efectul ei ar antrena lipsa utilităţii contractului.

Obiectul litigiului este clauza privind modul de stabilire a dobânzii variabile, dobânda revizuibilă care nu este contrară legii dar care, prin lipsa criteriilor de revizuire, conferă dreptul unilateral băncii să stabilească cuantumul dobânzii, această manieră creând un dezechilibru semnificativ, în sensul de dezechilibru important şi nu dezechilibru fatal, care face inutil contractul. Apelanta consideră că numai un astfel de dezechilibru ar fi semnificativ, teză contrazisă chiar de lege, care prevede că dezechilibrul trebuie să fie important.

Legea condiţionează declararea unei clauze ca abuzivă dacă prin ea s-a produs ori s-ar putea produce un dezechilibru însemnat între prestaţiile părţilor. Legea clauzelor abuzive nu vizează ipoteza în care efectul clauzei abuzive ar avea o importanţă atât de mare încât să antreneze lipsa obiectului.

Legea se referă la dezechilibru care se produce sau care se poate produce, în condiţiile în care prin corijarea clauzei abuzive contractul poate să îşi producă efectul el va rămâne în vigoare, clauza fiind considerată nescrisă sau poate fi anulată de instanţă.

Nu a fost fi primită critica privind lipsa condiţiei legale a dezechilibrului semnificativ pentru că în speţă clauza în litigiu nu ar antrena lipsa de utilitate a contractului.

Nu s-a reţinut a fi fondată nici teza privind lipsa dezechilibrului semnificativ pe considerentul că, de fapt, dobânda de referinţă a băncii este determinată de o sumă de criterii, enumerate în apel, ori că nivelul dobânzii arătate este comparabil cu cel al altor bănci, şi că nu apelanta a inventat conceptul de dobândă de referinţă proprie.

Curtea a reţinut că nu interesează nivelul dobânzii de referinţă practicat până în prezent de bancă. Singurul reproş adus acestei clauze este lipsa definiţiei ei. Apelanta a enumerat în această cale de atac criteriile de determinare a dobânzii de referinţă. Această explicaţie trebuia să o furnizeze banca în contract nu în dosarul aflat pe rolul instanţei.

În consecinţă, în măsura în care modul de stabilire a "dobânzii de referinţă a băncii" este imposibil de determinat, după regulile contractului, clauza art. 5 aduce un dezechilibru semnificativ în raporturile dintre părţi căci nivelul ei depinde doar de voinţa unilaterală a băncii.

Nici un contract nu poate fi legal, nu doar cele din domeniul protecţiei consumatorilor, atunci când stabilirea preţului este lăsată la discreţia uneia dintre părţi. El poate fi stabilit şi ulterior încheierii contractului, ori să varieze în timpul executării contractului, însă regulile de stabilire a cuantumului acestuia trebuie să fie stabilit la data încheierii contractului.

Împotriva deciziei pronunţată de instanţa de apel a declarat recurs pârâta B.

Prin cererea de recurs a solicitat modificarea, în tot, a deciziei recurate, admiterea apelului împotriva Sentinţei civile nr. 1980 din 17 aprilie 2014 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, cu consecinţa respingerii capătului de cerere vizând constatarea caracterul abuziv al tezei a II-a a clauzei de la art. 5 din contractul de credit nr. 2008694064 din 26 august 2008 şi obligarea reclamatului-intimat la plata către recurenta-pârâtă a tuturor cheltuielilor de judecată.

Recurenta-pârâtă a criticat soluţia instanţei de apel din perspectiva greşitei aplicări a Legii nr. 193/2000 coroborată cu prevederile Directivei nr. 93/13/CEE aşa cum au fost interpretate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa relevantă pentru această materie.

S-a invocat greşita aplicare a legii şi încălcarea ei cu privire la: negociere, dezechilibru semnificativ, claritatea redactării clauzei şi excluderea de la cercetarea caracterului abuziv.

În ceea ce priveşte critica adusă din perspectiva excluderii clauzei privind dobânda variabilă de la cercetarea caracterului ei abuziv, motivat de faptul că o atare clauză face parte din obiectul principal al creditului, recurenta-pârâtă a invocat incidenţa în cauză a hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-26 din 13 denumită şi "cauza Kasler" care, în opinia recurentei, îi întăresc poziţia procesuală.

A arătat că, în funcţie de criteriul obiectiv consacrat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în cauza Kasler, prin Hotărârea din 30 aprilie 2014, clauzele privind dobânda contractuală şi comisioanele contractuale fac parte, în mod indubitabil din "obiectul principal al contractului" pentru că sunt cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează (în acest sens a indicat paragraful 50 din Hotărâre).

Clauzele din contractul de credit bancar încheiat cu împrumutaţii intră conform criteriului obiectiv consacrat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în obiectul principal al acestor contracte de credit, în considerarea faptului că fac parte, în mod intrinsec, dintre prestaţiile care definesc contractul, în măsura în care, în lipsa unei astfel de clauze, contractul îşi pierde una dintre caracteristicile sale fundamentale sau chiar nu poate continua să existe pe baza celorlalte prevederi contractuale.

În ceea ce priveşte cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil a arătat că aceasta trebuie înţeleasă ca impunând, nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca în contract să se expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine - astfel încât respectivul consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta.

În acest sens, recurenta-pârâtă consideră, invocând cauza Kasler, că dacă o clauză face parte din obiectul principal al contractului de credit, ea nu mai poate fi considerată abuzivă în urma unei analize a clarităţii şi inteligibilităţii sale, prezumţia din dreptul comunitar fiind aceea că ceea ce este în obiectul principal este înţeles şi luat în considerare de consumator la formarea consimţământului său.

Tocmai pentru că şi-a dat consimţământul în considerarea clauzelor din obiectul principal al contractului, se prezumă că le-a înţeles şi gramatical şi din perspectiva consecinţelor lor economice repercutate asupra sa.

Recurenta consideră că nu poate fi găsită abuzivă nici o clauză contractuală referitoare la dobânda variabilă.

Doar în măsura în care o clauză contractuală nu ar face parte din obiectul contractului sau nu ar avea o exprimare clară şi inteligibilă se poate trece la analiza îndeplinirii celorlalte condiţii cerute a fi îndeplinite cumulativ de o clauză anume.

Solicită a fi avută în vedere şi apărarea subsidiară, conform căreia, prevederile art. 6 şi 7 din Directiva 93/13/CEE interpretate în sensul considerentelor nr. 20 şi 23 din aceeaşi Directivă, respectiv prevederile art. 6 din Legea nr. 193/2000, consacră sancţiunea juridică sui generis a producerii efectelor juridice pentru viitor faţă de consumator, şi nu sancţiunea juridică a nulităţii care să producă efecte retroactiv. Consecinţa ar fi aceea a neobligării recurentei la restituirea diferenţelor de bani încasate în trecut, în baza respectivei clauze.

Recurenta-pârâtă a susţinut că niciuna dintre condiţiile de la art. 4 coroborate cu art. 6 din Legea nr. 193/2000 nu este întrunită în cazul clauzelor privind dobânda.

Subliniază că realitatea contractuală scoate la iveală faptul că toate clauzele referitoare la dobândă au fost negociate cu reclamantul, acesta având posibilitatea de a influenţa "conţinutul" lor.

Toate clauzele au fost introduse în contract cu bună credinţă, raportat la legile şi practicile comercial-bancare în vigoare şi nu produc un dezechilibru semnificativ între obligaţiile părţilor.

În ceea ce priveşte prezumţia de caracter abuziv al tuturor clauzelor ce sunt redactate în prealabil (înainte de momentul propriu-zis al semnării contractului), recurenta a subliniat că aceasta este doar o prezumţie simplă, instituită de art. 3 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE şi nu una absolută.

Legea nr. 193/2000 nu reia dispoziţiile acestui articol, astfel că trimiterea poate fi făcută doar la norma juridică de drept comunitar derivat.

Alin. (2) din Directivă instituie o prezumţie relativă că o clauză dintr-un contract de adeziune nu este negociată şi nu că este abuzivă.

Arată că reclamantul a avut la dispoziţie mai multe pârghii contractuale pentru a influenţa negotium-ul părţilor. Din perspectiva acestei condiţii din Directivă, contează ca cei protejaţi să fi putut negocia.

În ceea ce priveşte condiţia inserării clauzelor contractuale cu bună-credinţă a arătat că raportat la situaţia de fapt dedusă judecăţii şi prin raportare la considerentul al 16-lea al Directivei 93/13/CEE:

- creditul a fost acordat la cererea expresă a consumatorului,

- prin punerea la dispoziţie a draft-ului de contract, consumatorul a putut parcurge conţinutul lui pentru fiecare componentă de cost,

- nu a fost convins să încheie contractul de credit pe baza unei erori sau ca urmare a întreprinderii de către bancă a oricăror manopere dolosive cu privire la oferta comercială a băncii,

- banca a luat în considerare interesele legitime ale împrumutaţilor raportând cuantumul sumei împrumutate la posibilităţile de rambursare ale acestora, precum şi cuantumul ratelor lunare.

Cu privire la condiţia dezechilibrului contractual recurenta a precizat că unghiul de analiză este unul logico-juridic şi nu pur matematic.

Algoritmul de calcul trebuie să integreze ideea libertăţii de iniţiativă economică şi ideea deplinei libertăţi contractuale.

Algoritmul de calcul nu dă naştere unui dezechilibru doar pentru că suma obţinută este mai mare decât dacă ar fi folosit un alt algoritm. Dezechilibrul nu poate fi găsit, din perspectiva art. 4 din Legea nr. 193/2000, raportând două valori pe care le-ar fi putut obţine aceeaşi parte la contract dacă negocia mai bine sau mai slab.

Dezechilibrul trebuie cercetat într-un context mai larg, de comparare a ofertelor diferiţilor agenţi economici din perioada în care s-a încheiat contractul. Nu poate fi identificat un dezechilibru semnificativ, atât timp cât pe piaţă existau oferte ale altor instituţii financiar bancare, sensibil egale ca şi cost de oportunitate cu oferte B., acceptată de reclamant.

Decizia recurată a mai fost criticată ca fiind nelegală şi pentru că nu obligă reclamantul la plata cheltuielilor de judecată suportate de pârâtă.

A motivat că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părţii care cade în pretenţii.

Recurenta a susţinut, plecând de la prevederile art. 274 C. proc. civ. şi având ca limite jurisprudenţiale, hotărârile pronunţate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, că onorariul avocatului poate fi încuviinţat de instanţa judecătorească ca şi cheltuiala de judecată dacă este necesar, adică activitatea desfăşurată de avocat să fi fost utilă instanţei judecătoreşti, este real şi este rezonabil. Toate aceste criterii au fost avute în vedere de părţi la momentul stabilirii cuantumului onorariului de avocat, la momentul în care a solicitat cheltuielile de judecată şi sunt necesare a fi avute în vedere şi de către instanţă la momentul acordării cheltuielilor de judecată.

Pentru toate motivele expuse a solicitat admiterea recursului.

În drept, a invocat art. 1 din Legea nr. 193/2000 coroborat cu prevederile art. 4 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, dispoziţiile Legii nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor persoane fizice, art. 969 şi urm. C. civ.

Intimatul A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului cu consecinţa menţinerii în tot a hotărârii atacate. Arată, în esenţă, că instanţele de fond şi de apel, constatând disproporţia vădită şi lacunară în care s-au negociat termenii contractului de împrumut, a dezlegat pricina prin crearea cadrului de egalitate a părţilor.

Analizând recursul, în cadrul controlului de legalitate, instanţa retine următoarele:

Motivele de nelegalitate prezentate de către recurenta-pârâtă din perspectiva greşitei interpretări şi aplicări a Legii nr. 193/2000 şi a prevederilor Directivei 93/13/CEE, astfel cum se regăsesc interpretate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa relevantă sunt circumscrise clauzei prin care s-a reglementat dobânda variabilă în contractul de credit bancar pentru investiţii imobiliare pentru persoane fizice nr. 2008694064 din 26 august 2008 încheiat între recurenta-pârâtă B. (banca) şi intimatul-reclamant A. în calitate de împrumutat.

Potrivit art. 5 din contract, "dobânda curentă este de 5,15% şi este fixă în primele 6 luni, urmată de o rată a dobânzii de 8,15% pe an, fixă pentru următoarele 12 luni şi variabilă ulterior. Dobânda fixă se menţine constantă pe o perioadă de 18 luni, începând cu data primei trageri, cu excepţiile prevăzute la punctul 6 şi 7. După această dată, dobânda curentă este formată din dobânda de referinţă variabilă, care se afişează la sediile B., la care se adaugă 0,20 puncte procentuale".

În anexa la contractul de credit de investiţii imobiliare (condiţii generale de creditare) la art. 4 denumit "dobânzi şi comisioane" punctele 4.2, 4.3 şi 4.4 au următorul conţinut:

"4.2 Pe parcursul derulării creditului nivelul dobânzii curente variabile se modifică în funcţie de evoluţia dobânzii variabile de referinţă B./dobânzii administrate/indicelui de referinţă Libor/Euribor/Bubor;

4.3 Noul procent al dobânzii variabile/dobânzii administrate/indicelui de referinţă va fi afişat la sediul băncii iar dobânda rezultată se va aplica la soldul creditului existent la data modificării;

4.4 În cazul modificării nivelului ratei dobânzii, noua rată a dobânzii se va aplica automat la valoarea soldului creditului existent la data modificării acesteia, în conformitate cu prevederile pct. 5.3 din condiţiile generale de creditare".

Prin motivele de recurs, pârâta invocă greşita constatare de către instanţele de fond a caracterului abuziv al clauzei care reglementează dobânda variabilă în contractul de credit, prin încălcarea şi aplicarea greşită a legii în ceea ce priveşte stabilirea criteriilor care au condus la calificarea acestei clauze ca fiind abuzivă, în sensul art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 [respectiv art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE].

Preliminar analizei pe fond a caracterului abuziv al clauzei privind dobânda variabilă, prin prisma criticilor invocate, se impune a fi analizat motivul de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ. prin care se invocă greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 care transpun în dreptul intern art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE.

Recurenta invocă în cadrul acestui motiv faptul că dobânda face parte din obiectul principal al creditului şi nu poate face obiectul cercetării caracterului abuziv.

În argumentarea acestei critici s-a invocat incidenţa hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în Cauza C-26 din 13 Arpad Kasler şi Hajnalka Kasleme Rabai împotriva OTP Jelzalogbank Zrt, denumită în continuare cauza Kasler, susţinându-se că, în funcţie de criteriul obiectiv consacrat în această cauză, clauzele privind dobânda contractuală şi comisioanele contractuale fac parte din "obiectul principal al contractului" pentru că sunt cele care stabilesc pretenţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează şi, pe cale de consecinţă sunt excluse de la cercetarea caracterului abuziv.

Susţinerea recurentei, în sensul că nu este admisibil un control asupra fondului caracterului abuziv al clauzelor circumscrise "obiectului principal al contractului" nu este întemeiată deoarece art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 (în care se regăsesc preluate prevederile art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13) vizează doar stabilirea modalităţii şi a sferei controlului de fond al clauzelor contractuale ce nu au făcut obiectul unei negocieri individuale, care descriu prestaţiile esenţiale ale contractelor încheiate între vânzător sau furnizor şi un consumator, aşa cum rezultă din Hotărârea Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid pct. 34.

În acest sens, dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 prevăd că "evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil".

În ceea ce priveşte clauzele contractuale care se circumscriu noţiunii de "obiect principal al contractului" este de notat că acestea "trebuie înţelese ca fiind cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale contractului şi care, ca atare, îl caracterizează" aşa cum s-a statuat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza Kasler.

În cauză, clauza din contractul de credit având ca obiect dobânda variabilă care se aplică împrumutului după 18 luni de la data primei trageri intra, conform criteriului obiectiv consacrat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în obiectul principal al contractului de credit, aşa cum susţine recurenta-pârâtă.

Dobânda contractului reprezintă contravaloarea lipsei de folosinţă a sumei împrumutate de bancă reclamantului şi care se constituie într-o prestaţie esenţială a acestuia faţă de bancă, pentru împrumutul acordat şi, constituie, practic, preţul plătit pentru suma primită cu titlu de împrumut.

Reţinând că o atare clauză face parte din obiectul principal al contractului întrucât reprezintă o prestaţie specifică şi esenţială a contractului de credit care, ca atare, îl caracterizează, urmează a verifica în ce măsură o atare clauză este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

Cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată într-un limbaj uşor inteligibil presupune ca respectiva clauză, prin modalitatea în care este formulată să poată fi înţeleasă de consumator nu numai din punct de vedere formal şi gramatical, ci şi în ceea ce priveşte mecanismul concret de variaţie al dobânzii, astfel încât consumatorul să poată cunoaşte în orice moment, pe parcursul perioadei de derulare a contractului, pe baza unor criterii transparente, obiective, precise şi clare dobânda creditului, modalitatea în care acesta se determină şi consecinţele economice în ceea ce îl priveşte.

Verificând clauza prin care se stabileşte dobânda variabilă se constată că această dobândă conţine o componentă variabilă, denumită simplu dobânda de referinţă variabilă a băncii şi un element fix, sigur şi clar respectiv 0,20 puncte procentuale.

Exceptând acest element fix, se constată că nu se pot identifica celelalte elemente care definesc componenta variabilă a dobânzii, pe baza cărora se ajunge la determinarea dobânzii variabile după primele 18 luni de derulare a contractului.

Deşi recurenta-pârâtă susţine că această clauză care se referă la dobânda variabilă are o redactare clară şi inteligibilă, fără utilizarea unor termeni ambivalenţi sau echivoci şi, mai mult, cuprinde procente matematice în modul cel mai simplu şi concis, în realitate, această susţinere îşi găseşte o corespondenţă doar parţială în clauza contractuală în discuţie şi anume, numai în ceea ce priveşte elementul fix şi invariabil din alcătuirea dobânzii variabile.

În ceea ce priveşte componenta variabilă aceasta nu este clară ci, dimpotrivă este una echivocă şi obscură, nelăsând să se întrevadă nici un element pe baza căruia să se poată cunoaşte mecanismul de formare şi determinare a variaţiei dobânzii.

În absenţa oricăror elemente clare, transparente, obiective, precise pe baza cărora să poată fi înţeleasă componenta variabilă a dobânzii precum şi mecanismul de determinare al acesteia, se poate considera că o atare clauză nu satisface exigenţa prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceea de a fi exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

Din această perspectivă motivul de recurs privind greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 este nefondat deoarece clauza din contract referitoare la dobânda variabilă nu este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

În ceea ce priveşte celelalte critici subsumate motivului prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., cu referire la greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 4 coroborat cu art. 6 din Legea nr. 193/2000, în sensul că niciuna dintre condiţiile prevăzute de aceste dispoziţii legale nu este întrunită în cazul clauzelor privind dobânda, recurenta a subliniat că această clauză prevăzută de art. 5 din condiţiile speciale a fost negociată, a fost introdusă în contractul iniţial cu bună-credinţă şi nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract.

În ceea ce priveşte condiţia ca respectiva clauză să fi fost negociată direct cu consumatorul recurenta a invocat că legea prezumă relativ că o clauză dintr-un contrat de adeziune este negociată şi, nefiind vorba de o prezumţie absolută, concluzia este aceea că se prezumă relativ că o clauză dintr-un contract nu este negociată şi nu că ea este abuzivă. Şi, mai mult, a susţinut că reclamantul a avut posibilitatea de a negocia, situaţie în care protecţia conferită acestuia, în calitatea sa de consumator, a fost asigurată.

Argumentele prezentate de recurenta-pârâtă în acest sens nu pot fi primite.

Contractul de credit este un contract de adeziune, standard, preformulat de bancă, în privinţa căruia consumatorul poate doar să adere sau nu la el, neputând să intervină pentru a-i schimba conţinutul.

Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este datoria lui să prezinte dovezi în acest sens.

În cauză, recurenta nu a fost în măsură să prezinte dovezi pe baza cărora să se poată reţine că a existat o negociere directă cu consumatorul în ceea ce priveşte conţinutul clauzei privind dobânda variabilă şi că acesta ar fi putut să îi influenţeze conţinutul.

O atare situaţie nu a existat, devreme ce pârâta nu a prezentat nici un indiciu pertinent în acest sens, ceea ce conduce la concluzia că banca nu a răsturnat prezumţia relativă instituită de lege, anume a lipsei de negociere cu consumatorul.

Condiţia referitoare la dezechilibrul semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţei de bună-credinţă presupune a analiza în ce măsură a fost afectat echilibrul contractual prin inserarea în contract a clauzei privind dobânda variabilă.

Aşa cum s-a reţinut mai sus, dobânda variabilă care se aplică sumei împrumutate de către reclamant după primele 18 luni de la încheierea contractului este stabilită de către bancă după criterii neidentificate în contract, necunoscute de consumator şi care nu se pot verifica, ceea ce conduce la concluzia că banca şi-a rezervat prin contract dreptul de a stabili în mod discreţionar dobânda variabilă, excluzând din mecanismul de formare al dobânzii un criteriu obiectiv pe care să nu îl poată controla şi pe care consumatorul să îl cunoască.

Situaţia creată prin inserarea clauzei privind dobânda variabilă în modalitatea relevată, este de natură să afecteze echilibrul contractual deoarece, recurenta-pârâtă şi-a creat un avantaj semnificativ decurgând din posibilitatea de a controla în mod exclusiv şi conform propriilor interese acest cost al creditului pe care îl suportă consumatorul, ceea ce îi conferă o poziţie avantajoasă superioară în raport cu consumatorul care nu are posibilitatea de a cunoaşte care este mecanismul de formare al dobânzii variabile, trebuind doar să o accepte ca atare.

În ceea ce priveşte buna-credinţă, este de reţinut, aşa cum rezultă din preambulul Directivei 93/13/CEE, că această condiţie este îndeplinită atunci când profesionistul acţionează în mod corect şi echitabil faţă de cealaltă parte, ale cărei interese sunt avute în vedere.

Raportat la cauza dedusă judecăţii se constată că această condiţie nu este îndeplinită deoarece clauza privind dobânda variabilă conferă profesionistului, într-un mod injust, dreptul de a regla dobânda creditului în favoarea sa, fără ca intimatul să aibă reprezentarea elementelor prin care se stabileşte dobânda precum şi a efectelor economice pe care le implică.

Mecanismul de determinare a dobânzii variabile creează un dezavantaj pentru consumator şi îl plasează într-o situaţie de inferioritate de natură să conducă la afectarea echilibrului contractual real care trebuie să existe între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Practic, intimatul-reclamant nu are posibilitatea de a cunoaşte şi a verifica dobânda variabilă, trebuind doar să o accepte, în cuantumul stabilit de bancă, situaţie care conduce la concluzia că interesele legitime ale consumatorului au fost nesocotite, contrar cerinţei privind buna-credinţă.

În urma analizei clauzei contractuale prin care se stabileşte dobânda variabilă, prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte reţine că această clauză reuneşte toate criteriile cerute pentru a fi calificată ca fiind abuzivă.

O clauză abuzivă nu creează obligaţii pentru consumator, aşa cum rezultă din cuprinsul art. 6 din Legea nr. 193/2000 care are menirea de a substitui echilibrul formal, aparent pe care îl instituie contractul, între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor, cu un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi.

Hotărârea instanţei de apel este legală şi conţine o analiză detaliată şi pertinentă a motivelor ce au stat la baza adoptării sale, răspunzând exigenţelor prevăzute de art. 261 pct. 5 C. proc. civ.

Faţă de considerentele ce preced, în temeiul art. 312 alin. (2) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtă, ca nefondat.

Prin soluţia adoptată nu se mai poate analiza solicitarea de acordare a cheltuielilor de judecată la fond şi în apel, deoarece pârâta B. este parte căzută în pretenţii căreia nu i se cuvin cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă B. Bucureşti împotriva Deciziei nr. 871 din 23 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţa publică, astăzi, 31 martie 2015.

Procesat de GGC - GV