Eligibility of supplementary public works and valid negotiated procedure in school infrastructure project

Decizia nr. 2938/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată la data de 12 iunie 2013 la Curtea de Apel Bucureşti sub nr. 4212/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna 23 August în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR, a solicitat instanţei anularea actului administrativ reprezentat de adresa din 2 noiembrie 2012, cu consecinţa validării, în întregime, a cererii de rambursare nr. 5 şi autorizării la plată sumei considerate neeligibilă în cuantum de 7.427,86 RON la care se adaugă TVA de 1.782,69 RON, cu motivarea că refuzul pârâtei de a aproba la plată suma solicitată este nelegală în condiţiile în care necesitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare s-a datorat neregulilor constatate de comisia constituită în vederea verificării aspectelor semnalate de executant, nereguli ce nu puteau fi determinate înainte de realizarea proiectului tehnic, ci după începerea lucrărilor de decopertare la proiectul intitulat „Reabilitare şi extindere şcoala clasele I - VIII localitatea Moşneni”.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2997 din 8 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna 23 August în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR, adresa din 2 noiembrie 2012 emisă de pârât fiind anulată cu consecinţa obligării emitentului la plata cheltuielilor eligibile în sumă de 7.427,86 RON plus suma de 1782,69 RON TVA.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2997 din 8 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, a formulat recurs recurentul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând fondul cauzei să se respingă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna 23 August, ca nefondată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că hotărârea pronunţată de prima instanţă este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, în calitate de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, prin adresa din 2 noiembrie 2012, reprezentând informarea reclamantei cu privire la situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 5, s-a aplicat cu respectarea dispoziţiilor art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, o reducere procentuală de 25% din factura din 9 februarie 2012 emisă de SC A. SRL ce a fost transmisă spre decontare pentru lucrări efectuate în baza actului adiţional din 28 decembrie 2011, întrucât din analiza documentaţiei depuse, fundamentarea circumstanţelor neprevăzute ce au determinat apariţia lucrărilor suplimentare nu a rezultat caracterul imprevizibil al acestora conform dispoziţiilor art. 122 lit. l) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond în mod nejustificat, a constatat că situaţia de fapt prezentată de intimata - reclamantă prin actul depus la dosar, justifică aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004, având în vedere că din documentaţia depusă pentru fundamentarea circumstanţelor imprevizibile ce au generat apariţia lucrărilor suplimentare nu a rezultat caracterul lor de imprevizibilitate.

Intimata - reclamantă a încălcat normele legale în materia achiziţiilor publice prin încheierea actului adiţional din 28 decembrie 2011, prin nerespectarea prevederilor art. 12 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere folosirea procedurii de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în absenţa unei urgenţe imperative.

Un argument suplimentar, în opinia recurentului, îl constituie şi punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii din 21 mai 2012 adresată A.N.R.M.A.P. potrivit căreia: „cu privire la conduita particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuie să prevadă. Modificările determinate de pregătirea determinată neadecvată a circumstanţelor tehnică - economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile”.

De asemenea, trebuie avute în vedere prevederile contractului de finanţare din 29 octombrie 2010, respectiv dispoziţiile art. 1 alin. (4), beneficiarul angajându-se să implementeze proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile contractuale, cu legislaţia naţională şi comunitară dar şi dispoziţiile art. 3 lit. A) alin. (1) în sensul că beneficiarul este singurul răspunzător în faţa A.M.P.O.R. şi O.I. pentru implementarea proiectului.

Mai mult, potrivit art. 5 alin. (1) din contractul de finanţare se arată că cheltuielile sunt eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 şi cu Ordinul comun nr. 607 din 25 iulie 2007 şi 914 din 13 august 2007.

Toate dispoziţiile legale menţionate, vizează exigibilitatea sumei solicitate, dispoziţii legale ce impun admiterea recursului, casarea sentinţei cu consecinţa respingerii acţiunii ca nefondate.

Procedura derulată în recurs

În procedura filtru, reglementată de dispoziţiile art. 493 Noul C. proc. civ. au fost verificate condiţiile de admisibilitate a cererii de recurs, iar prin raportul de admisibilitate în principiu a recursului s-a stabilit că recursul îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute sub sancţiunea nulităţii, că motivele de recurs invocate se încadrează pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., că nu există motiv de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din Noul C. proc. civ. şi că recursul nu este vădit nefondat.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Comuna 23 August a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat invocând totodată excepţia nulităţii recursului, având în vedere că motivele de recurs invocate de recurent nu pot fi încadrate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., excepţie ce a fost analizată în procedura admisibilităţii în principiu a recursului.

Pe fondul cauzei, intimata apreciază că instanţa a interpretat corect dispoziţiile legale incidente, motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. nefiind incident în cauză.

Completul filtru a constatat că excepţia nulităţii recursului nu poate fi reţinută, susţinerile intimatei nefiind confirmate de conţinutul cererii de recurs în cuprinsul căreia sunt indicate expres normele legale incidente.

Prin urmare, având în vedere că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, sub aspectul cerinţelor de formă şi a încadrării motivelor de casare invocate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Completul filtru a constatat că cererea de recurs nu poate fi soluţionată potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (5) C. proc. civ., recursul fiind admis în principiu în raport de dispoziţiile art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în limitele criticilor formulate de recurentă, raportat şi la apărările formulate de intimată, se constată că recursul este nefondat.

Astfel, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritate de Management în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Est a încheiat cu Unitatea Administrativ Teritorială Comuna 23 August, în calitate de beneficiar, contractul de finanţare pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 Axa prioritară 3, nr. 1170 din 20 decembrie 2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către A.M.P.O.R. pentru implementarea proiectului intitulat „Reabilitare şi Extindere Şcoala cu clasele I - VIII” localitatea Moşneni.

În vederea realizării proiectului, intimata - reclamantă a încheiat contractul de lucrări din 8 iulie 2011 cu SC A. SRL, iar ulterior a fost încheiat actul adiţional având ca obiect executarea unor lucrări suplimentare neprevăzute în raport de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin cererea de rambursare 5 s-a solicitat decontarea cheltuielilor aferente lucrărilor executate, iar prin adresa din 2 noiembrie 2011 recurenta a comunicat că a fost aprobată cererea de rambursare 5 în valoare de 572.392,20 RON, iar suma de 7.427,86 RON fără TVA este neeligibilă aplicând „reducerea procentuală de 25%”.

În raport de criticile formulate de recurentă ţinând cont de dispoziţiile legale incidente şi probatoriul administrat în cauză, în acord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că abordarea şi aplicarea normelor legale incidente de către recurentă este greşită.

Pentru stabilirea caracterului eligibil/neeligibil al lucrărilor suplimentare efectuate în cadrul proiectului de finanţare trebuie avute în vedere atât obligaţiile contractuale cât şi dispoziţiile legale naţionale şi comunitare.

Potrivit art. 5 din Contractul de finanţare „cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării lucrărilor publice şi locuinţei nr. 185 din 18 februarie 2008 şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 161 din 3 martie 2008 (...)”.

Prin H.G. nr. 759/2007, la art. 2 sunt enumerate condiţiile ce trebuie îndeplinite cumulativ ca o cheltuială efectuată de beneficiar, în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, să fie considerate eligibile.

Art. 13 din H.G. menţionată, face trimitere la art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului 10832006; art. 7 alin. (3) şi art. 8 din Regulamentul nr. 1086/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului, art. 3 alin. (7) şi art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006.

La art. 11 din Regulamentul nr. CCE 1081/2006 şi la art. 7 din Regulamentul nr. 1080/2006 sunt stabilite regulile de eligibilitate a cheltuielilor.

La art. 5 pct. 2 lit. a) şi b) din Ordinul comun al ministrului economiei şi finanţelor nr. 185 din 18 februarie 2008 sunt enumerate cheltuielile eligibile efectuate pentru lucrări de consolidare, modernizare şi extindere pentru toate tipurile de infrastructură pentru învăţământul obligatoriu, iar la art. 7 se arată că cheltuielile diverse şi neprevăzute se consideră eligibile dacă sunt detaliate prin documente justificative în funcţie de natura şi complexitatea lucrării. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 5 alin. (2) lit. a) din Ordinul M.F. nr. 621 din 3 martie 2008.

Pornind de la obligaţiile contractuale stabilite de părţi prin contactul de finanţare, legislaţia comunicată şi naţională menţionată, raportat la situaţia de fapt expusă corect şi detaliat de instanţa de fond, vizând lucrările suplimentare efectuate, se constată că instanţa de fond a interpretat corect dispoziţiile legale, cheltuielile efectuate pentru lucrările suplimentare enumerate şi în memoriul justificativ întocmit de proiectant fiind cheltuieli eligibile.

De asemenea, corect au fost interpretate şi dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004 ţinând cont că din materialul probator administrat în cauză, respectiv nota de constatare nr. 2, dispoziţii de şantier, memoriu - tehnic justificativ, notele justificative etc., rezultă că negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare a fost determinată de caracterul imprevizibil al lucrărilor necesare pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cumulativ condiţiile enumerate la art. 122 lit. i) alin. (2), (3), (4) din acelaşi act normativ.

Punctul de vedere al Comisiei Europene, invocat de recurentă este în acord cu dispoziţiile legale menţionate în sensul că referitor la „condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă (...)”.

Raportat la situaţia de fapt şi drept expusă de prima instanţă şi însuşită de instanţa de recurs, se constată la lucrările suplimentare efectuate în cadrul proiectului au fost determinate de circumstanţe imprevizibile, imprevizibilitate ce rezultă din probatoriul administrat din care rezultă şi caracterul obiectiv al circumstanţelor ce au determinat atât efectuarea lucrărilor cât şi declanşarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura de negociere fără publicitate prealabilă a unui anunţ de participare.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 2997 din 08 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, este nefondat, motiv pentru care va fi respins în condiţiile art. 496 alin. (1) raportat la art. 496 din Noul C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 2997 din 08 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 septembrie 2015.