Clawback tax calculation methodology and exclusion of VAT from the tax base under the health care emergency ordinance

Decizia nr. 2737/2015

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 28 septembrie 2012 reclamanţiiA. LTD, B. GMBH şi C. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat:

- anularea adresei comunicate în format electronic în data de 14 februarie 2012 (Datele C.N.A.S. - Anexa 1 la prezenta Acţiune), precum şi a notificării din 09 iulie 2012 comunicata subscriselor prin poştă în data de 13 iulie 2012 (Anexa 3 la prezenta Acţiune), ca nelegale şi netemeinice;

- Obligarea C.N.A.S. la recalcularea procentului "p" şi a consumului individual trimestrial aferent trimestrului IV 2011, cu excluderea medicamentelor vândute anterior datei de 01 octombrie 2011, excluderea TVA şi a adaosurilor comerciale ale terţilor din baza de calcul şi corectarea erorilor sesizate cu privire la consumul comunicat de C.N.A.S.;

- Obligarea C.N.A.S. sa comunice datele primare în baza cărora a fost determinat consumul centralizat atribuit D.A.P.P. pe Trimestrul IV 2011, la nivel lunar în perioada octombrie - decembrie 2011, pentru fiecare furnizor (farmacie, spital, centru de dializa) şi pentru fiecare tranzacţie în parte, respectiv codul C.I.M. şi forma farmaceutică, volumele consumate, tipul de compensare şi procentul specific de compensare (50%, 90%, 100%), precum şi valorile specifice de suportat din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi furnizorii acestor produse.

S-a arătat că, în conformitate cu O.U.G. nr. 77/2011, în sarcina reclamantelor a fost instituită obligaţia de a plăti trimestrial o taxă (taxa „clawback") pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate („F.N.U.A.S.S.") şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate s-a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1523 din 16 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis în parte cererea formulată de reclamantele A. LTD, B. GMBH şi C. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Au fost anulate actele atacate exclusiv cu privire la efectele lor juridice apărute după publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că în vederea achitării contribuţiei prevăzute de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, în temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, C.N.A.S. a comunicat reclamantelor prin adresa în format electronic din data de 14 februarie 2012 că valoarea bugetului de referinţă pentru medicamente aferent Trimestrului IV 2011 este de 1413,7 mii RON, iar valoarea procentului "p" calculat conform consumului declarat de furnizori şi centralizat este de 17,2%.

Curtea de apel a apreciat că notificările aveau o bază legală (O.U.G. nr. 77/2011) şi aveau o motivare preluată prin trimitere la actul normativ din preambulul O.U.G. nr. 77/2011, dar efectele lor juridice au intrat ulterior în contradicţie cu decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, în mod parţial, cu privire la TVA.

S-a constatat că notificările sunt nelegale dacă includ şi taxa pe valoarea adăugată, deoarece sintagma „care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională, aşa cum a arătat de altfel Curtea Constituțională prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, publicată în M. Of. nr. 100/20.02.2013.

Curtea a reţinut că notificările au fost emise în anul 2012, deci anterior datei publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, iar intimata le-a emis într-un status quo juridic din care nu făcea parte Decizia nr. 39/2013.

Curtea a apreciat astfel că interpretările care urmăresc aplicarea retroactivă a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 asupra notificărilor din 2012 în scopul de a atrage sancţiunea nulităţii lor, sunt o încălcare a art. 147 alin. (4) din Constituţie, deoarece sintagma „au putere numai pentru viitor” nu poate fi schimbată cu aplicarea lor pentru trecut, iar aplicarea art. 9 din Legea nr. 554/2004 este nuanţată de existenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 660/2007.

S-a considerat că art. 9 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 nu poate stabili prin lege o derogare de la Constituţie, cu privire la sintagma „deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”.

Totodată, a apreciat prima instanţă că nulitatea poate fi doar parţială, cu privire la efectele juridice ale notificărilor după publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât în caz contrar principiul constituţional al aplicării pentru viitor de la data publicării deciziilor Curţii Constituţionale ar fi schimbat cu principiul aplicării retroactive a acestor decizii, ceea ce ar afecta şi securitatea raporturilor juridice, dar şi toate actele realizate anterior Deciziei CCR cu terţi de bună-credinţă.

S-a mai invocat şi practica instanţei supreme, astfel că, în concluzie, s-a considerat că nulitatea poate fi doar parţială, cu privire la efectele juridice ale notificărilor după publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât în caz contrar principiul constituţional al aplicării pentru viitor de la data publicării a deciziilor Curţii Constituţionale ar fi schimbat cu principiul aplicării retroactive a acestor decizii, ceea ce ar afecta şi securitatea raporturilor juridice, astfel că acţiunea a fost admisă în parte.

Recursurile

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamantele A. LTD, B. GMBH şi C. şi pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs recurentele - reclamante au arătat în esenţă că sentinţa este nelegală şi netemeinică fiind dată cu greşita aplicare a legii şi prin interpretarea eronată a situaţiei de fapt deduse judecăţii.

Astfel, s-a susţinut că instanța s-a aplecat doar asupra a două motive din cele nouă invocate, respectiv lipsa motivării şi includerea TVA în baza de calcul a taxei clawback.

S-a arătat că au fost ignorate motivele acţiunii, precum şi faptul că C.N.A.S. a refuzat să pună la dispoziţia instanţei documentele care au stat la baza emiterii actelor administrative, pentru a se stabili dacă s-a efectuat în mod corect calculul taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea cererii de chemare în judecată.

Prin recursul formulat, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a arătat că prima instanţă în mod greşit a dispus anularea actelor atacate cu privire la efectele lor juridice după publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, apreciind că între dispozitivul sentinţei şi motivarea acesteia există o contradicţie.

A arătat recurenta - pârâtă că notificarea aferentă trimestrului IV 2011 a produs efecte juridice până la data de 25 februarie 2012, data scadentă la care reclamanta avea obligaţia legală de a plăti contribuţia trimestrială aferentă trimestrului IV 2011.

S-a solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei şi respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiate.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate prin motivele de recurs, Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate în limitele şi pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare:

Prin cererea de chemare în judecată reclamantele au solicitat instanţei de contencios administrativ să pronunţe o hotărâre în sensul anulării - adresei comunicate în format electronic în data de 14 februarie 2012, precum şi a notificării din 09 iulie 2012; obligării C.N.A.S. la recalcularea procentului "p" şi a consumului individual trimestrial aferent trimestrului IV 2011, cu excluderea medicamentelor vândute anterior datei de 01 octombrie 2011, excluderea TVA şi a adaosurilor comerciale ale terţilor din baza de calcul şi corectarea erorilor sesizate cu privire la consumul comunicat de C.N.A.S.; obligării C.N.A.S. sa comunice datele primare în baza cărora a fost determinat consumul centralizat atribuit D.A.P.P. pe Trimestrul IV 2011, la nivel lunar în perioada octombrie - decembrie 2011, pentru fiecare furnizor şi pentru fiecare tranzacţie în parte, respectiv codul C.I.M. şi forma farmaceutică, volumele consumate, tipul de compensare şi procentul specific de compensare (50%, 90%, 100%), precum şi valorile specifice de suportat din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi furnizorilor acestor produse.

Prima instanţă, soluţionând hotărârea s-a limitat la a constata că notificările au o bază legală, respectiv O.U.G. nr. 77/2011, fiind şi motivate, însă că efectele acestora au intrat ulterior în contradicţie cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, în mod parţial cu privire la TVA, decizie care potrivit jurisprudenţei şi doctrinei se impune a fi aplicată şi în cauză.

Or, constată instanţa de control judiciar că prin sentinţa atacată s-a analizat legalitatea notificării pârâtei exclusiv prin prisma declarării neconstituţionalităţii sintagmei care include şi taxa pe valoarea adăugată din cuprinsul art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecției sociale.

Este fondată susţinerea recurentelor reclamante în sensul că nu au invocat aplicabilitatea deciziei Curţii Constituţionale, ci au solicitat, în fapt, să se constate că procentul de taxa "p" a fost calculat în mod eronat, prin creşterea artificială a consumului total trimestrial; că în acest consum au fost incluse medicamente vândute anterior datei de 01 octombrie 2011, ceea ce ar conduce la dubla taxare a acestora; că valoarea TVA aferentă consumului propriu a fost inclusă în mod eronat în baza de calcul, în condiţiile inexistenţei unor prevederi legale în acest sens; precum şi că în consumul comunicat au fost incluse medicamente care nu s-au comercializat niciodată în România, sau nu s-au mai comercializat cu mult înainte de intrarea in vigoare a O.U.G. nr. 77/2011.

Instanţa de fond nu a efectuat nicio analiză în ceea ce priveşte modalitatea de calcul al procentului de taxă „p” şi al consumului real de medicamente, deşi aceasta era problema pe care era chemată să o dezlege.

În cauză s-a dispus efectuarea unei expertize contabile care să răspundă la aceste obiective, expertiză neconcludentă în condiţiile in care expertul a precizat că nu a avut la dispoziţie machetele - raport prevăzute în anexa 1 la Ordinul nr. 927 din 18 noiembrie 2011, obligatorii pentru validarea consumului lunar, că nu poate stabili valoarea consumului de medicamente precum şi că nu poate formula un răspuns la obiectivele 3, 4 şi 5.

Chiar şi motivul de nelegalitate referitor la includerea TVA în baza de calcul a fost examinat trunchiat, doar prin prisma Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, cu toate că reclamantele îşi structuraseră pe mai multe paliere criticile.

Toate aceste aspecte confirmă concluzia instanţei de recurs că motivarea sentinţei nu satisface exigenţele prevăzute de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care prevăd obligaţia cuprinderii în considerentele hotărârii a motivelor de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În egală măsură, sentinţa nesocoteşte jurisprudenţa C.E.D.O. în materia art. 6 parag. 1 din Convenţie, care a statuat constant că dreptul la un proces echitabil presupune ca hotărârea instanţei să cuprindă răspunsuri specifice şi explicite la aspectele esenţiale supuse judecăţii, altfel spus un examen concret, efectiv al aspectelor importante ale cauzei (de ex. în cauza Albina împotriva României, 2005 ori în cauza Vlasia Grigore Vasilescu împotriva României, 2006).

Or, în lipsa unei motivări adecvate, controlul judiciar nu poate fi exercitat decât asumând lipsirea părţilor de un grad de jurisdicţie, ceea ce nu este admisibil.

Totodată, astfel cum s-a arătat, în condiţiile în care expertul contabil nu a putut oferi răspunsuri la obiectivele expertizei, iar instanţa fondului a respins cu o motivare insuficientă, prin încheierea de ședință din data de 9 mai 2014, obiecţiunile părţilor, Înalta Curte apreciază că hotărârea este criticabilă şi prin prisma dispoziţiilor art. 129 alin. (5) C. proc. civ. potrivit cărora judecătorii trebuie să aibă rol activ, fiind datori a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest sens, aceleaşi prevederi legale acordă judecătorilor puterea de a ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile s-ar împotrivi.

Faţă de dispoziţiile legale menţionate, hotărând în baza unui probatoriu insuficient, fără a stabili în mod neechivoc adevărul cu privire la starea de fapt invocate de reclamante, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre netemeinică şi nelegală.

Constatând că soluţia nu este rezultatul cercetării motivelor de nelegalitate invocate de reclamante în raport cu toate circumstanţele concrete ale cauzei şi cu prevederile legale incidente faţă de obiectul pricinii, Înalta Curte va admite recursurile, va casa hotărârea atacată şi va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

La rejudecare, pe lângă examinarea motivelor de nelegalitate instanţa de fond va dispune refacerea raportului de expertiză tehnică.

Totodată, în raport de soluţia preconizată, Înalta Curte reţine că analiza celorlalte motive de recurs (care vizează fondul cauzei) a devenit de prisos.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse şi în conformitate cu dispoziţiile art. 312 alin. (1)-(3) şi art. 313 teza I C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de A. LTD, B. GMBH şi C. şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 1523 din 16 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 septembrie 2015.