Timeliness of preliminary complaints in challenging financial corrections applied to EU-funded reimbursement requests under O.U.G. 66/2011

Decizia nr. 2631/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26 septembrie 2013, reclamanta SC B. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice” şi Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie:

a) anularea măsurii administrative de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul executării contractului de finanţare din 28 mai 2012, încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie, în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice” şi SC A. SA, în calitate de beneficiar;

b) anularea refuzului de a onora cererea de rambursare nr. 3;

c) obligarea pârâţilor la plata sumei de 694.768,50 RON, reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 1 şi a sumei de 1.220.422,84 RON, reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 2;

d) obligarea pârâţilor la plata sumei de 1.885.148,06 RON reprezentând valoarea cererii de rambursare nr. 3, integral, fără corecţie financiară.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 374 din 6 februarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a dispus următoarele:

- a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru necontestarea notificărilor privind situaţia cererilor de rambursare, ca neîntemeiată;

- a respins excepţia inadmisibilităţii pentru lipsa procedurii prealabile, ca neîntemeiată, constatând că adresa din 09 august 2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecţiei de 25% asupra cererii de rambursare nr. 1;

- a admis excepţia tardivităţii şi a respins capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecţiei de 25% din cererea de rambursare nr. 1 şi obligarea pârâţilor la plata sumei de 694.768,50 RON, ca fiind tardiv formulate;

- a admis excepţia inadmisibilităţii pentru tardivitatea procedurii prealabile şi a respins capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecţiei de 25% la cererea de rambursare nr. 2 şi obligarea pârâţilor la plata sumei de 1.220.422,84 RON, ca inadmisibile;

- a respins excepţia prematurităţii capătului de cerere privind pretenţiile aferente cererii de rambursare nr. 3, ca neîntemeiată;

- a respins capetele de cerere privind constatarea refuzului nejustificat de plată a cererii de rambursare nr. 3 şi obligarea pârâţilor la plata sumei de 1.885.148,06 RON, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 374 din 6 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta SC A. SA.

Recursul declarat de reclamantă s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8, pct. 6 şi pct. 5 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora s-a solicitat casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei primei instanţei spre rejudecare pe fond, pentru următoarele motive de nelegalitate:

1. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Judecătorul fondului a omis să ia în considerare dispoziţiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, articol care stabileşte o regulă în privinţa neregulii care se referă strict la neaplicarea sau aplicarea greşită de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie. Astfel, când este vorba despre abateri legate de nerespectarea procedurilor de achiziţii, indiferent când acestea sunt constatate, înainte de efectuarea plăţii sau după, este obligatorie emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, nefiind suficientă procedura sumară prevăzută de art. 6 alin. (19) şi (20) din contract, care se referă exclusiv la celelalte nereguli legate de solicitarea rambursării unor cheltuieli neeligibile.

Prin urmare, operaţiunea de stabilire a corecţiilor financiare prin aplicarea coeficienţilor de corecţie prevăzuţi în anexa la ordonanţă, nu se poate face decât prin nota de constatare, conform modelului din anexa 5 la H.G. nr. 875/2011.

Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, invocat de judecătorul fondului, nu are aplicare în speţă, fiind incidente dispoziţiile art. 27 coroborat cu art. 13 din H.G. nr. 875/2011, din care rezultă, în mod direct, că procedura de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare, trebuia să urmeze regulile stabilite de art. 20 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În condiţiile arătate, societatea nu a avut acces la procedura administrativ–jurisdicţională prevăzută de art. 46 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 sau la procedura contencioasă prevăzută de Legea nr. 554/2004, nefiind emis niciun act administrativ care să justifice neexecutarea de către finanţator a obligaţiei de rambursare în integralitatea sa, astfel cum a fost prevăzută această obligaţie în art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 6 alin. (13) din contractul de finanţare.

Astfel, în lipsa notei de constatare, prin care corecţia se putea constata şi stabili, actul administrativ care face obiectul acţiunii este însuşi contractul de finanţare din 28 mai 2012.

Prin plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, SC A. SA a contestat corecţia de 25% aplicată asupra contractului şi a solicitat rambursarea integrală a sumelor finanţate prin contract, însă dispoziţiile art. 7 alin. (6) lit. c) din Legea nr. 554/2004 au fost ignorate de către instanţa de fond, care a apreciat că plângerea prealabilă a fost tardiv introdusă.

În mod greşit prima instanţă a considerat că plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, este tardiv introdusă şi în raport de notificarea din 22 mai 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. 2, raportându-se la data comunicării acestei notificări, când în realitate, plângerea prealabilă trebuie raportată la însuşi contractul administrativ de finanţare, iar data de la care curge termenul de adresare a plângerii prealabile este data încălcării obligaţiilor de rambursare integrală a cererilor nr. 1 şi 2, fiind vorba de un litigiu legat de executarea unui contract administrativ.

Pe de altă parte, dacă plângerea prealabilă a fost introdusă în termen, atunci şi acţiunea este introdusă în termen, întrucât a fost promovată înăuntrul termenului de 6 luni de la data când a expirat termenul de soluţionare a plângerii prealabile, conform art. 11 lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Soluţia de respingere a unui capăt de cerere ca tardiv, este evident greşită, fiind nelegală şi soluţia de respingere a celui de-al doilea capăt de cerere ca inadmisibil, pentru tardivitatea plângerii prealabile.

2. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat.

În Capitolul 4.3.1 al hotărârii recurate, instanţa de fond a reţinut că notificările din 07 august 2012 şi din 22 mai 2013, privind situaţia cererilor de rambursare nr. 1 şi 2, nu sunt acte administrative, în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, iar în Capitolele 4.3.2 şi 4.3.3 ale sentinţei, instanţa a constatat că cele două notificări trebuiau să fie atacate cu plângere prealabilă, motivare care este, în mod evident, contradictorie, bazându-se pe o confuzie între actul administrativ şi comunicarea lui.

Corespondenţa evocată de către instanţă, purtată între părţi la sfârşitul anului 2012 şi prima parte a anului 2013, nu are legătură cu declanşarea procedurii prealabile, întrucât în această perioadă s-au efectuat verificări şi controale de către AM POS CCE, şi, abia în urma acestor verificări, pârâţii, dacă ar fi constatat nereguli privind procedura de achiziţie, ar fi trebuit să emită nota de constatare a neregulilor şi aplicare a corecţiei financiare.

Astfel, plângerea prealabilă din 25 iunie 2013, este formulată în termen, întrucât momentul la care trebuie raportată este data când pârâţii nu şi-au executat obligaţiile integral, care corespunde cu momentul vătămării efective a dreptului societăţii de a primi întregul împrumut rambursabil.

3. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat.

Instanţa de fond nu a reţinut ca apărări formulate de SC A. SA, referitoare la excepţiile ridicate de pârâţi, apărări ce au fost exprimate în răspunsul la întâmpinare, consemnate ca atare şi în notele scrise depuse la data de 16 decembrie 2013 şi ulterior, în notele scrise depuse după repunerea cauzei pe rol, referirile la caracteristicile contractului administrativ care face obiectul litigiului şi la aplicabilitatea dispoziţiilor art. 7 alin. (6) şi art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, cu toate consecinţele ce decurg.

În aceeaşi măsură, a fost încălcată şi regula de procedură prevăzută de art. 22 alin. (5) C. proc. civ., republicat, atunci când instanţa a hotărât, împotriva susţinerilor părţilor, că adresa din 09 august 2012 constituie plângere prealabilă.

În acelaşi timp, la data de 10 februarie 2014, societăţii i s-a comunicat, cu notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. 3 din 20 mai 2013, faptul că aceasta a fost aprobată, cu excepţia corecţiei de 25% care se aplică tuturor cererilor de rambursare, corecţie contestată.

Semnificaţia aprobării, chiar şi parţiale, a cererii de rambursare nr. 3, este că suspiciunea de neregulă a dispărut şi măsura suspendării plăţii a încetat, ceea ce înseamnă că, în ipoteza în care s-ar dispune casarea sentinţei recurate, casarea trebui să fie totală, în vederea discutării pe fond a temeiniciei sau netemeiniciei corecţiei de 25%, ca expresie a refuzului pârâţilor de a executa întocmai contractul administrativ.

4. Apărările formulate de intimaţii Departamentul pentru Energie şi Ministerul Fondurilor Europene

Prin întâmpinările depuse în cauză, intimaţii-pârâţi Departamentul pentru Energie şi Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice”, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Economiei, au solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

5. Prin răspunsul la întâmpinările depuse la dosar, formulat în temeiul art. 490 alin. (2) C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă SC A. SA a solicitat înlăturarea argumentelor expuse de intimaţi în cuprinsul întâmpinărilor, ca vădit netemeinice.

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 26 mai 2015, Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, a învederat instanţei că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 86/2014, este succesor în drepturi şi obligaţii al intimatului Departamentul pentru Energie, motiv pentru care, s-a procedat la rectificarea citativului întocmit în cauză, în sensul arătat.

II. Analiza motivelor de casare

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate de reclamantă, Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile formulate de recurentă, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentinţa pronunţată în litigiu fiind dată ca urmare a aplicării corecte a normelor de drept material la circumstanţele de fapt ale cauzei.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se întocmeşte în situaţia în care sumele plătite în baza unui contract derulat printr-o procedură în care au avut loc nereguli de la legislaţia privind achiziţiile publice, au fost deja rambursate şi există o creanţă, situaţie care nu este incidentă în speţă, întrucât neregulile au fost identificate înainte de efectuarea plăţii.

Astfel, dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează procedura în baza căreia organele de control îşi desfăşoară activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, verificările finalizându-se prin întocmirea unui proces verbal sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare.

Conform prevederilor art. 9 din actul normativ menţionat, procedura de constatare a neregulilor, prevăzută la art. 21 şi procedura de raportare a neregulilor, prevăzută la art. 58 şi art. 59, nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate înainte de efectuarea plăţii.

Cum în cauză, Organismul Intermediar pentru Energie a constatat nerespectarea de către beneficiar a reglementărilor în materia achiziţiilor înainte de efectuarea plăţii, în mod judicios prima instanţă a reţinut că sunt aplicabile dispoziţiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, nu se aplică procedura prevăzută la art. 21, care impune întocmirea notei de constatare a neregulilor, ci procedura prevăzută de art. 7 alin. (2) din acest act normativ.

Prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de către recurenta-reclamantă, nu sunt incidente în speţă, întrucât sunt aplicabile numai în situaţia în care plata a fost efectuată către beneficiar şi ulterior, se constată că aceasta reprezintă o plată necuvenită, caz în care, se aplică şi dispoziţiile art. 20 şi art. 21 din acelaşi act normativ.

Susţinerile recurentei conform cărora prevederile art. 6 alin. (19) şi alin. (20) din contractul de finanţare se aplică numai în cazul unei corecţii care nu este aferentă procedurii de achiziţie, sunt neîntemeiate.

Prevederile cuprinse în contractul de finanţare stabilesc în mod expres faptul că Organismul Intermediar pentru Energie poate exclude parţial/total cheltuielile aferente unei cereri de rambursare în cazul constatării unei cheltuieli neeligibile şi/sau în cazul nerespectării prevederilor legale, din domeniul achiziţiilor publice. Atât corecţiile datorate caracterului neeligibil al unei cheltuieli, cât şi cele datorate nerespectării procedurii de achiziţii, sunt operate direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare.

Înalta Curte nu poate reţine drept temeinice nici afirmaţiile recurentei, în sensul că nu a avut acces la procedura administrativ-jurisdicţională prevăzută de art. 46 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 sau la procedura contencioasă prevăzută de Legea nr. 554/2004.

Dispoziţiile art. 46 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât nu a fost plătită necuvenit o sumă către beneficiar, iar pe de altă parte, beneficiarul avea posibilitatea să conteste în contencios administrativ măsura referitoare la aplicarea corecţiei, în condiţiile în care, i-a fost comunicată decizia cu privire la măsura respectivă.

În ceea ce priveşte soluţia dată excepţiei tardivităţii, invocată de către pârâţi cu privire la capetele de cerere ale acţiunii vizând corecţia la cererea de rambursare nr. 1, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că adresa din 09 august 2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecţiei financiare, dându-se astfel prioritate conţinutului adresei respective şi nu formei acesteia.

În condiţiile arătate, reclamantul a avut posibilitatea să se adreseze instanţei de contencios administrativ cu solicitările privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecţiei financiare şi obligarea pârâţilor la plata sumei de 694.768,50 RON, în termenul de 6 luni prevăzut de dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 sau în termenul maxim de 1 an, prevăzut de art. 11 alin. (2) din lege, ambele termene fiind însă depăşite, în raport cu data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă, respectiv, data comunicării măsurii de aplicare a corecţiei şi data introducerii acţiunii în instanţă.

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, este nefondat.

Prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport cu prevederile legale incidente în materie şi a realizat o încadrare juridică adecvată, neputându-se reţine că motivarea este contradictorie şi s-a bazat pe o confuzie între actul administrativ şi comunicarea lui.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia exprimată de judecătorul fondului, care a apreciat că notificările din 07 august 2012 şi din 22 mai 2013, nu prezintă trăsăturile caracteristice ale unor acte administrative, în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, întrucât scopul emiterii acestora nu îl constituie producerea de efecte juridice de sine-stătătoare, specifice dreptului administrativ, fiind simple comunicări ale deciziei Organismului Intermediar pentru Energie de aplicare a reducerilor financiare, emise în aplicarea art. 6 alin. (20) din contractul de finanţare.

În condiţiile în care, Organismul Intermediar pentru Energie a comunicat decizia de aplicare a reducerilor financiare, chiar dacă nu a emis un act administrativ, recurenta-reclamantă avea posibilitatea să conteste măsura administrativă executorie, la care a recurs, de altfel prin acţiunea dedusă judecăţii, solicitând anularea măsurii administrative de aplicare a corecţiei cu privire la cererea de rambursare nr. 1.

În ceea ce priveşte capetele de cerere ale acţiunii vizând corecţia financiară la cererea de rambursare nr. 2, este corectă soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii, pronunţată de prima instanţă, având în vedere că procedura prealabilă a fost formulată la data de 25 iunie 2013, cu nerespectarea termenului prevăzut de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, calculat de la data comunicării măsurii de aplicare a corecţiei financiare, respectiv, 22 mai 2013.

Criticile formulate de recurentă în susţinerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat, nu pot fi primite.

Potrivit textului de lege menţionat, se poate cere casarea unei hotărâri când instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Or, în cauză nu s-a dovedit încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale care guvernează desfăşurarea procesului civil, respectiv, cele referitoare la condiţiile stabilite şi impuse de lege cu privire la activitatea de judecată şi la raporturile dintre părţi şi instanţă, în considerentele hotărârii fiind analizate toate apărările formulate de reclamantă pe parcursul procesului cu privire la excepţiile invocate de către pârâţi, raportat la normele legale în materie, conform dispoziţiilor art. 237 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ., republicat.

Procedând la analiza susţinerilor formulate de părţile în proces, judecătorul fondului a apreciat că adresa din 09 august 2012 constituie plângere prealabilă, făcând aplicarea în cauză a prevederilor art. 22 alin. (4) C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora, judecătorul dă sau restabileşte calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire.

Dispoziţiile alin. (5) ale art. enunţat, nu sunt incidente în speţă, întrucât nu a existat un acord expres între reclamantă şi pârâţi, prin care să se dea o altă calificare juridică plângerii prealabile.

Referitor la soluţia dată capetelor de cerere privind refuzul nejustificat de plată a cererii de rambursare nr. 3 şi obligarea pârâţilor la plata sumei de 1.885.148,06 RON, în mod judicios prima instanţă a considerat că aceste solicitări sunt neîntemeiate, întrucât în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (19) din contractul de finanţare, plata cererii de rambursare a fost suspendată, în urma înregistrării unei sesizări de neregulă cu privire la derularea contractului.

Adresa din 02 septembrie 2013 este emisă anterior introducerii cererii de chemare în judecată, astfel încât, nu se poate reţine că soluţia instanţei de fond s-a bazat pe elemente de fapt survenite ulterior învestirii acesteia cu acţiunea principală, în considerentele sentinţei fiind prezentate motivele de fapt şi de drept care au fundamentat această concluzie.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta SC A. SA, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva sentinţei civile nr. 374 din 6 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 24 iunie 2015.