Invalidity of mandatory project management certificate as restrictive public procurement qualification criterion under proportionality rules

Decizia nr. 1890/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta A. Municipiul Deva în contradictoriu cu pârâtul B. a solicitat următoarele:

- anularea în totalitate a Deciziei nr. 48 din 27 iunie 2013, privind soluţionarea Contestaţiei formulate de către A. Municipiul Deva înregistrată la sediul pârâtei sub nr. 43191 din 31 mai 2013;

- suspendarea executării Deciziei până la obţinerea unei soluţii definitive şi irevocabile a cauzei;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3693 din 25 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. a Municipiului Deva ca neîntemeiată.

II. Recursul

1. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 3693 din 25 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti a declarat recurs A. a Municipiului Deva solicitând modificarea acesteia în sensul admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a evocat faptul că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de execuţie, nu au fost formulate solicitări de clarificări şi nu a fost contestată cerinţa de calificare impusă şefului de şantier; toţi ofertanţii participanţi la această procedură au prezentat pentru şeful de şantier certificatul de manager de proiect solicitat.

Consideră recurenta că prin cerinţa solicitată nu a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cerinţa fiind relevantă în raport cu natura, durata şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi neputând fi catalogată ca disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului, în conformitate cu legislaţia valabilă la data redactării documentaţiei de atribuire şi desfăşurarea procedurii de achiziţie.

Se menţionează că cerinţa, aşa cum a fost solicitată, este legală, în raport cu prevederile valabile la 2 august 2011, când a avut loc întocmirea documentului, iar Ordinul nr. 509/2011 nu se aplică retroactiv.

2. B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică şi legală sentinţa recurată, susţinând, în esenţă, că autoritatea contractantă prin impunerea drept criteriu de calificare, pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale, deţinerea de către şeful de şantier a certificatului de absolvire a cursurilor de manager de proiect, a încălcat dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susţinerile UATM Deva vizând Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, s-a menţionat că la analizarea speţei au fost avute în vedere dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, forma consolidată şi respectiv, dispoziţiile H.G. nr. 925/2006, forma consolidată la momentul iniţierii procedurii de achiziţie - august 2011.

A fost întocmit în cauză raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin Încheierea din 10 noiembrie 2014, instanţa de recurs a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea pe fond a acestuia la data de 7 mai 2015, cu citarea părţilor.

3. Analiza motivelor de recurs potrivit art. 499 C. proc. civ.

Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

În cadrul Programului operaţional regional 2007 - 2013, reclamanta a încheiat cu pârâtul Contractul de finanţare nr. 2613 din 20 decembrie 2011, iar în vederea executării lucrărilor prevăzute în proiect s-a încheiat Contractul de achiziţie publică nr. 47084 din 22 noiembrie 2011. Urmare a cererii de rambursare nr. 3 şi a verificării documentaţiei aferente, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultând o valoare a creanţei bugetare de 342.696,09 RON, reţinându-se că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe de calificare restrictive, respectiv cerinţa minimă obligatorie ca şeful de şantier să posede certificat de absolvire a unor cursuri de manager de proiect.

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie public prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit”.

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: „Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”.

Or, autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic însemnătatea certificatului de manager de proiect pentru executarea contractului şi motivul pentru care a solicitat şefului de şantier, ca cerinţă minimă, prezentarea unui certificat de absolvire a cursurilor de manager de proiect.

Explicaţiile referitoare la această cerinţă minimă din fişa de date a achiziţiei nu se regăsesc în cuprinsul notei justificative de stabilire a criteriilor de calificare şi selecţie.

De asemenea, impunerea unui certificat care să dovedească absolvirea unui curs de manager de proiect în cazul şefului de şantier nu prezintă relevanţă pentru îndeplinirea contractului de lucrări şi din perspectiva dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în funcţie de specificul, de volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate, informaţii relevante pentru îndeplinirea contractului, respectiv informaţii privind studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi a persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor.

Cum activitatea de dirigenţie de şantier este distinctă de cea de management de proiect, solicitarea acestei cerinţe este nerelevantă, în condiţiile în care obiectul achiziţiei îl reprezentau lucrări de construcţii, iar şeful de şantier trebuia să deţină experienţa şi expertiza necesară pentru derularea lucrărilor în condiţiile şi standardele solicitate de proiect.

Activitatea acestuia nu viza oferirea de consultanţă în domeniul managementului de proiect şi implicit managementul proiectului, astfel că nu impunea solicitarea de informaţii privind deţinerea de către şeful de şantier a certificatului de absolvire a cursurilor de manager de proiect.

Prin urmare, solicitarea autorităţii contractante a avut rolul de a afecta concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie publică. Legiuitorul a permis autorităţilor contractante să fixeze în mod liber, dar nu discreţionar cerinţele de calificare.

În altă ordine, s-a aplicat reducerea procentuală de 5% în conformitate cu pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aceste dispoziţii fiind în vigoare la data de 2 august 2011, când a fost redactată documentaţia de atribuire pentru achiziţia publică a lucrărilor de execuţie în cadrul Proiectului de amenajare Piaţa Victoriei din Municipiul Deva.

De asemenea, la momentul redactării documentaţiei de atribuire erau în vigoare dispoziţiile menţionate şi prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, referitoare la criteriile de calificare şi selecţie care trebuiau respectate de reclamantă.

Astfel, referirea autorităţii pârâte şi la Ordinul nr. 509/2011 al ANRP este fără relevanţă şi nu poate conduce la infirmarea soluţiei instanţei de fond, apreciată ca temeinică şi legală.

În altă ordine, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 „neregula (este) orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Deci, din interpretarea logică şi literală a textului citat, rezultă că pentru existenţa unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) şi a prevederilor generale ale O.U.G. nr. 66/2011, este suficient ca abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, să fie aptă să „poată prejudicia bugetul”, nefiind necesară producerea unei prejudicieri efective.

Or, în cauză, aşa cum s-a argumentat mai sus, criteriile impuse în fişa de date a achiziţiei au avut caracter restrictiv şi discriminator, condiţii apte să poată prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Municipiul Deva prin Primar împotriva Sentinţei nr. 3693 din 25 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 mai 2015.

Procesat de GGC - LM