Ministry's financial correction annulled: procurement conditions not restrictive, appeal rejected as unfounded.

Decizia nr. 2654/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin cererea de chemare în judecată formulată la data de 15 martie 2013, reclamantul Municipiul Braşov prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea deciziei nr. 14 din 31 ianuarie 2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia înregistrată la pârâtă sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 05 decembrie 2012, admiterea contestaţiei înregistrată la pârâtă sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 împotriva notei de constatare susmenţionate şi anularea acesteia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentința nr. 171/F din 11 octombrie 2013, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Braşov - prin reprezentant convenţional - cu sediul în Braşov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) şi în consecinţă a admis contestaţia Municipiului Braşov înregistrată la sediul pârâtului sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 dispunând anularea notei de constatare din 05 decembrie 2012 a Direcţiei Generale de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului şi a deciziei nr. 14 din 31 ianuarie 2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin intermediul căreia s-a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de reclamant, înregistrată sub nr. de mai sus.

Totodată, a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) la plata către reclamant a sumei de 3.720 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

În baza art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva sentinţei nr. 171/F din 11 octombrie 2013 a Curţii de Apel Brașov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în continuare M.D.R.A.P.), criticând-o pentru nelegalitate.

4. Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispoziţiile art. 493 din Noul C. proc. civ.

5. Motive de casare invocate

Recurentul a considerat incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului raportat la următoarele aspecte ce vizează contractul de achiziţie din 9 decembrie 2010:

- Pct. V.2 din fişa de date a achiziţiei - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare) persoane juridice/fizice străine.

În mod greşit instanţa de fond a apreciat că cerinţa impusă de U.A.T.M. Braşov nu excede drepturilor conferite de prevederile art. 176 lit. b) coroborat cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia recurentului fiind în mod evident vorba de o solicitare restrictivă, nerelevantă şi disproporţionată faţă de obiectul achiziţiei câtă vreme în fişa de date a achiziţiei Autoritatea Contractantă a impus, în cadrul asocierii, calitatea de împuternicit doar pentru una din cele două părţi care constituie asocierea, situaţie care contravine dreptului şi libertăţii de asociere, în fapt asociaţii fiind cei care decid cum îşi împart obligaţiile în baza acordului încheiat de aceştia;

- Pct.V.4 din fişa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Nici sub acest aspect prima instanţă nu reţine că este vorba de o cerinţă restrictivă, fără să argumenteze această concluzie, deşi prin cerinţa impusă s-a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanţare.

Demonstrarea capacităţii printr-un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislaţia în materie, indiferent de sursa de finanţare a lucrărilor. În acest context, se consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii;

- Pct. VII.1 - Criterii de atribuire

U.A.T.M. Braşov nu a precizat în mod clar şi detaliat în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare „prezentarea ofertei tehnice”, precizându-se că „punctajul pentru oferta tehnică se acordă de comisia de evaluare pentru fiecare factor în parte pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii acesteia”.

Neprezentarea algoritmului de calcul şi a metodologiei concrete de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice prezentate şi pentru care autoritatea contractantă a stabilit doar un punctaj maxim ce poate fi acordat pentru fiecare punct/subpunct a fost calificată ca abatere în raport de prevederile art. 14 şi 15 din H.G. nr. 925/2006.

Comisia de evaluare a ofertei (întrucât în speţă a fost prezentată o singură ofertă) a fost numită prin dispoziţia primarului, fiind compusă din preşedinte şi 4 membrii care au semnat raportul procedurii. Experţii cooptaţi au întocmit raportul de specialitate din 6 decembrie 2014, la patru zile după data deschiderii ofertei.

Din raportul procedurii cu numărul de înregistrare din 8 decembrie 2010 reiese faptul că „acordarea punctajelor s-a realizat de către fiecare membru al comisiei de evaluare, în baza raportului de specialitate din 6 decembrie 2014 (…) şi a raportului de specialitate din 8 decembrie 2010 (…)” aşa încât este clar că la data deschiderii ofertei - 2 decembrie 2010 - membrii comisiei nu cunoşteau modul concret de punctare a factorilor, iar instanţa de fond a omis verificarea unor aspecte atât de evidente.

Concluzionează autoritatea recurentă că atât nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 5 decembrie 2012, cât şi decizia nr. 14 din 31 ianuarie 2013 au fost emise cu respectarea prevederilor legale incidente.

6. Analiza motivelor de recurs

Înalta Curte reţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legale incidente raportat la obiectul litigiului şi probatoriul administrat şi, pe cale de consecinţă, a făcut aplicaţia art. 18 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, dispunând anularea actelor administrative precizate la pct. 1 din prezenta decizie.

Prin cererea de recurs nu sunt aduse argumente juridice în combaterea soluţiei pronunţate de curtea de apel, ci sunt reluate apărări prezentate deja acestei instanţe, care, aşa cum rezultă cu evidenţă din considerentele sentinţei, au fost examinate într-o manieră judicioasă, concluzionându-se că autoritatea contractantă nu a impus cerinţe restrictive de natură a îngrădi participarea ofertanţilor la procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de prestări servicii având ca obiect reabilitarea clădirii Cinematografului A., astfel că nu se justifică aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului aşa cum s-a stabilit prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 5 decembrie 2012 şi ulterior prin decizia nr. 14 din 31 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestaţia U.A.T.M. Braşov.

Referitor la pct. V.2 din fişa de date a achiziţiei s-a observat că autoritatea contractantă a avut ca temei legal dispoziţiile art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data procedurii, iar solicitarea U.A.T.M. Braşov nu se circumscrie interdicţiilor prevăzute expres la art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţele stabilite nu pot fi considerate condiţii de calificare pentru că au legătură cu însăşi execuţia contractului vizat a se încheia, luându-se în calcul că este obligatorie înregistrarea contractului la organul fiscal teritorial unde contribuabilul nerezident, câştigător al licitaţiei, desfăşoară o activitate comercială în România prin unul sau mai multe sedii.

Într-adevăr, din modul în care sunt menţionate cerinţele în discuţie rezultă că autoritatea contractantă nu a cerut dovada deschiderii sediului în România, ci depunerea unei declaraţii de angajament pe propria răspundere, care urma a fi depusă de către ofertantul câştigător, după primirea înştiinţării de atribuire a contractului. Nu în ultimul rând, cel puţin una dintre condiţii trebuia îndeplinită de ofertantul câştigător şi nu de către toţi ofertanţii, pentru că doar atunci ar fi putut fi calificată drept cerinţă de calificare.

În privinţa pct. V.4 din fişa de date a achiziţiei se reţine că stabilirea încă de la început a acestei cerinţe a avut ca scop asigurarea unei bune calităţi a serviciului prestat, autoritatea contractantă solicitând şi dovada că ofertanţii au o experienţă similară în ultimii 3 ani, anume să fi încheiat cel puţin un contract de prestări servicii cu obiect similar, cu finanţare din fonduri comunitare, de o valoare minim impusă de 400.000 RON cu TVA.

Nu este vorba de asimilarea competitivităţii proiectului cu sursa lui de finanţare, aşa cum susţine recurentul, dreptul autorităţii contractante de a pune în vedere operatorului economic să probeze capacitatea sa tehnică şi/sau profesională, cu condiţia de a indica în documentaţia de atribuire informaţiile pe care acesta urmează a le prezenta, fiind recunoscut de art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată şi completată.

În fine, referitor la pct. VII - Criterii de atribuire, se reţine că au fost respectate de către autoritatea contractantă dispoziţiile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme s-au expus factorii de evaluare care sunt preţul ofertei (30 puncte) şi prezentarea soluţiei tehnice (70 puncte) apoi s-a detaliat fiecare factor şi s-a consemnat că pentru preţul cel mai scăzut dintre preţurile ofertelor se acordă punctajul maxim alocat, iar pentru alt preţ se acordă un punctaj calculat conform primului subpunct.

Analiza primei instanţe s-a făcut şi din perspectiva art. 26 alin. (1) şi art. 34 din Directiva 93/38/CEE din 14 iunie 1993, concluzionându-se în mod just că factorii de evaluare au ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic şi că nu s-a îngrădit participarea ofertanţilor la procedură nici prin această cerinţă.

7. Soluţia instanţei de recurs

Constatându-se că nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) N. C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 171/F din 11 octombrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 iunie 2015.