Disproportionate bidder qualification requirements and missing justificatory notes in public procurement financial corrections

Decizia nr. 2207/2015

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice (MMFPSPV) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), anularea deciziei nr. 69 din 12 iulie 2013 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 15 mai 2013 privind proiectul Competenţe pentru viitor, prin care se stabileşte corecţia de 5% din valoarea contractului de prestări servicii din 27 octombrie 2010, încheiat de către Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale cu SC A. SRL, în valoare de 2.509,871 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 269 din 29 ianuarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat decizia de soluţionare contestaţie nr. 69 din 12 iulie 2013 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 15 mai 2013 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

În temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 împotriva sentinţei nr. 269 din 29 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

4. Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispoziţiile art. 493 din Noul C. proc. civ. (în continuare N. C. proc. civ.).

5. Motive de casare invocate

Prin cererea de recurs au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 Noul C. proc. civ., apreciindu-se că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi dispoziţiile art. 8 alin. (11) din H.G. nr. 925/2006, în raport de care trebuie să se constate că cerinţele solicitate de reclamant au fost de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire, fiind disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Autoritatea contractantă a prevăzut în fişa de date a achiziţiei publice de servicii de transport aerian de călători o cerinţă referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a operatorilor ofertanţi, constând în prezentarea de recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3 recomandări emise în ultimii 3 ani), pe care recurentul-pârât o consideră restrictivă întrucât în prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu se regăseşte dreptul autorităţii contractante de a impune un anumit număr de proiecte executate sau de recomandări din partea beneficiarilor.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe minime de calificare în cadrul notei justificative întocmite în acest sens.

Or, în speţă, în cadrul notei justificative privind cerinţele minime de calificare nu a fost identificată motivarea necesităţii autorităţii contractante de a impune cerinţele minime de natura celor menţionate mai înainte, iar instanţa reţine în mod greşit în aplicarea art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că din simpla lipsă a unei note justificative referitoare la impunerea acestei cerinţe nu se poate trage automat concluzia că cerinţa nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului.

În acest context, subliniază autoritatea recurentă, în mod corect şi legal a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de servicii din 27 octombrie 2010 încheiat între reclamant şi SC A. SRL, ceea ce aduce la concluzia că se impune admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea acţiuni în anulare ca nefondată.

6. Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reţine că sunt întemeiate criticile recurentului subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ.

Instanţa de fond se raportează la dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi la art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi apreciază că reclamantul MMFPSRV putea impune o cerinţă de calificare referitoare la serviciile prestate de ofertanţi în ultimii 3 ani, ce puteau fi dovedite prin prezentarea unor recomandări, apreciind că nu s-a încălcat în acest fel principiul proporţionalităţii câtă vreme în cuprinsul cerinţei nu se precizează vreo valoare a contractelor la care să se refere cele 3 recomandări.

În plus, reţine judecătorul fondului că lipsa notei justificative cerute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 928/2006 nu este relevantă, esenţial fiind faptul că atât în procedura administrativă cât şi în faza de judecată reclamantul a motivat această cerinţă.

Abordarea de mai sus este greşită având în vedere dispoziţiile legale incidente. Astfel:

Dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională este recunoscut prin art. 176 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, informaţiile pe care autoritatea contractantă le poate solicita în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertelor şi a personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului sunt prevăzute în art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) (Paragraful 5 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Secţiunea a 2-a - Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor, Capitolul V) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acelaşi timp, potrivit art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, (…)”, iar aceste criterii trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, conform alin. (2) al aceluiaşi text legal.

Nu în ultimul rând, dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că „Atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”.

În acest context legal şi faţă de probatoriul administrat este evident că impunerea în documentaţia de atribuire a cerinţei, ca ofertantul să prezinte recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3 recomandări emise în ultimii 3 ani), chiar dacă nu se precizează vreo valoare a contractelor la care să se refere cele 3 recomandări, reprezintă o cerinţă disproporţionată în raport de specificul şi complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, aşa cum în mod corect s-a reţinut în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 15 mai 2013 emisă de MDRAP.

În acelaşi timp, extrem de importante sunt dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care instituie obligaţia autorităţii contractante de a motiva cerinţele la data desfăşurării procedurii de atribuire, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, iar nu ulterior, aşa cum reţine în mod eronat judecătorul fondului.

Nefiind identificată, în nota justificativă privind cerinţele minime de calificare, motivarea necesităţii autorităţii contractante MMFPSPV de a impune cerinţa minimă în discuţie, s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de cele arătate, Înalta Curte reţine că autoritatea pârâtă a emis actele administrative contestate cu respectarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi a pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicând o corecţie de 5% din valoarea contractului de prestări servicii din 27 octombrie 2010 încheiat între MMFPS şi SC A. SRL, astfel că este neîntemeiată cererea de anularea actului administrativ menţionat la pct. 1 din prezenta decizie.

7. Soluţia instanţei de recurs

În baza art. 496 alin. (1) N. C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările ulterioare, se va admite recursul, se va casa sentinţa pentru incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ., şi, rejudecând în fond litigiul, va respinge ca neîntemeiată acţiunea formulată de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 269 din 29 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând litigiul în fond, respinge acţiunea reclamantului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 mai 2015.