Councillor's dual role as Financial Guard director upheld as incompatible; administrator-role finding annulled.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa nr. 100/2012 din 8 martie 2012, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de contestatorul M.M.C., în contradictoriu cu intimata A.N.I., ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice reclamă, printre altele, interzicerea îndeplinirii unor funcţii ori a exercitării unor activităţi de natură a trezi suspiciuni cu privire la aservirea poziţiei publice unor interese personale.

În speţă, contestatorul M.M.C. a deţinut timp de 1 an (25 mai 2009 - 25 mai 2010) funcţia de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare, secţia Vrancea, simultan cu funcţia de consilier local (mandat validat în data de 26 iunie 2008, pentru perioada 2008 - 2012).

De asemenea, în perioada 25 mai 2009 - 12 noiembrie 2009, acelaşi consilier local şi director coordonator al Gărzii Financiare era şi administrator al SC D. SRL.

Analizând dispoziţiile legale incidente, respectiv art. 88 alin. (1) lit. c) şi art. 94 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 161/2003, care au fost în vigoare până la 12 noiembrie 2009, Curtea a reţinut că reclamantul s-a aflat în incompatibilitate, exercitând simultan funcţia de director coordonator şi cea de consilier local în perioada 25 mai 2009 - 25 mai 2010 în funcţia de director coordonator şi cea de administrator al SC D. SRL în perioada 30 mai 2009 - 12 noiembrie 2009, chiar dacă activitatea societăţii a fost suspendată.

În condiţiile în care nu s-a făcut dovada retragerii din funcţia de administrator, contestatorul s-a aflat în incompatibilitate, faţă de disp.art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ce interzic cumularea funcţiei de consilier local cu cea de director, manager, asociat administrator etc.

Prima instanţă a apreciat că faptul că funcţia de director coordonator i-a fost atribuită contestatorului în baza unui act normativ (O.G. nr. 37/2007), contestat, nu este de natură a schimba fondul problemei de drept ridicate de litigiul de faţă, susţinerile contestatorului în sensul că funcţia deţinută în cadrul Gărzii Financiare are un statut juridic diferit de cel al funcţionarului public fiind făcute pro cauza şi lipsite de suport juridic.

Prin urmare, apreciind că în speţă nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat, Curtea a apreciat că se impune a-l menţine ca atare, cu consecinţa respingerii acţiunii.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul M.M.C., susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele motive, respectiv argumente:

- prin declararea ca neconstituţională a celor două ordonanţe de urgenţă O.U.G. nr. 37/2009 şi O.U.G. nr. 105/2009 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 1629/2009 nu se mai poate pune în discuţie existenţa unor incompatibilităţi între o funcţie efectivă, de demnitate publică şi cea numită, de director coordonator angajat prin contract de management asimilat unui contract individual de muncă;

- instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, întrucât calitatea de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare nu a fost prevăzută printre incompatibilităţile pentru aleşii locali;

- incompatibilitatea determinată de calitatea de asociat şi administrator la SC D. SRL a fost greşit reţinută, deoarece recurentul nu mai deţinea calitatea de administrator încă de la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al Adunării Asociaţilor SC D. SRL încheiat la aceeaşi dată.

În drept, recurentul şi-a încadrat criticile formulate în prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului de fond, precum şi motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, însă numai pentru următoarele considerente:

Astfel, instanţa de control judiciar constată ca fiind neîntemeiate criticile recurentului privind greşita reţinere a incompatibilităţii rezultate din exercitarea simultană a funcţiei de consilier local şi a funcţiei de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare, secţia Judeţeană Vrancea în perioada 28 mai 2009 - 25 mai 2010, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3, alin. (9) din O.G. nr. 37/2009 „Pe perioada executării contractului de management, persoanele care ocupă funcţii dintre cele prevăzute la alin. (3) li se aplică prevederile art. 70, 71, 79, 94-98 şi (111-114) din cartea I, titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare."

Având în vedere prevederile O.U.G. nr. 37/2009 susmenţionate, a rezultat fără echivoc faptul că reclamantul fiind numit într-o funcţie de conducere în temeiul O.U.G. nr. 37/2009, trebuia să se supună regimului juridic reglementat de actul normativ prin care respectiva funcţie a fost creată, inclusiv regimului de incompatibilităţi instituit prin art. 3 alin. (7) din O.U.G. nr. 37/2009 care face trimitere expresă la art. 94 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit dispoziţiilor din Secţiunea 5, art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003: „calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile publice de demnitate publică."

Cu toate că regimul de incompatibilităţi impus funcţiei de director coordonator prin O.U.G. nr. 37/2009 este diferit de ansamblul de incompatibilităţi impus funcţiei de consilier local, prin art. 88 din Legea nr. 161/2003 acest fapt nu poate conduce la concluzia că reclamantul care a deţinut simultan ambele funcţii, ar fi trebuit să se supună, în ceea ce priveşte incompatibilităţile, doar dispoziţiilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, încălcând dispoziţiile legale care reglementează starea de incompatibilitate a funcţiei publice de director coordonator.

Astfel, în speţa de faţă devin aplicabile incompatibilităţile privind funcţionarii publici reglementate de art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei: „Calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică."

Instanţa de control judiciar constată, însă, ca fiind întemeiate criticile formulate de recurent în ceea ce priveşte incompatibilitatea reţinută în sarcina sa, decurgând din deţinerea funcţiei de administrator la SC D. SRL.

În acest sens se reţine că activitatea societăţii a fost suspendată începând cu data de 15 aprilie 2009, iar la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al Adunării Asociaţilor SC D. SRL încheiat la data de 4 mai 2009 s-a decis „retragerea din funcţia de administrator a d-lui M.M.C. şi rămânerea ca administrator unic a doamnei M.D.” Faptul că respectiva hotărâre nu a fost înregistrată în timp util la O.R.C. nu îi poate fi imputat recurentului, ci noului administrator, întrucât potrivit procesului - verbal menţionat „cu ducerea la îndeplinire a prezentei hotărâri şi depunerea la O.R.C. Vrancea şi publicarea în M. Of. se împuterniceşte d-na M.D.”

Totodată, instanţa de control judiciar constată că instanţa de fond nu a reţinut nici un fel de probă din care să rezulte că retragerea din funcţia de administrator a recurentului nu ar fi fost efectivă, astfel că în mod greşit i s-a imputat recurentului - reclamant incompatibilitatea prevăzută de art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Pentru considerentele menţionate, cu referire la art. 312 alin. (1), (2) şi (3) C. proc. civ. recursul va fi admis, dispunând modificarea sentinţei în sensul admiterii în parte a acţiunii şi al anulării parţiale a raportului de evaluare contestat, respectiv în ceea ce priveşte reţinerea stării de incompatibilitate întemeiată pe art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de M.M.C. împotriva sentinţei nr. 100/2012 din 8 martie 2012 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că admite în parte acţiunea formulată de reclamantul M.M.C. în contradictoriu cu pârâta A.N.I.

Anulează parţial Raportul de evaluare nr. 98885/G/II din 07 septembrie 2011, respectiv în ceea ce priveşte reţinerea stării de incompatibilitate întemeiată pe dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 noiembrie 2013.