Scope of incompatibility for local council members holding commercial roles and procedural nullity of anti-corruption evaluation reports

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul C.I. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.N.I., pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea raportului de evaluare din 15 iunie 2012 emis de A.N.I.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 183 din 26 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea acțiunii promovată de reclamantul C.I., în contradictoriu cu pârâta A.N.I., ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Prin raportul de evaluare din 15 iunie 2012 emis de A.N.I. s-a reținut starea de incompatibilitate a reclamantului C.I., pentru perioada 23 ianuarie 2009-28 aprilie 2011, pe motiv că acesta, consilier județean în perioada de referință, a încălcat dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, încheind, în calitate de administrator și asociat al SC R.G. SRL și SC P.M. SRL, contracte cu instituții subordonate Consiliului Județean Arad, respectiv cu C.T.P. SA și SC C.A.A. SA.

Reclamantul nu contestă încheierea contractelor, el însuși comunicând pârâtei, prin adresa aflată la dosar, realitatea și valoarea tranzacțiilor.

Susținerile reclamantului privitoare la încălcarea dreptului la apărare și a dreptului la un proces echitabil nu pot fi reținute, întrucât acesta a avut posibilitatea de a-și angaja apărător încă de la prima informare, neexistând nicio dispoziție legală care să îi interzică această atitudine. În plus, reclamantul nu a demonstrat vătămarea produsă de modul de redactare a primei informări a autorității pârâte, respectiv nu a arătat ce argumente ar fi adus apărătorul și cum ar fi schimbat acele argumente conținutul raportului de evaluare.

Procesul echitabil vizează procedura în fața unui organism jurisdicțional, calitate pe care pârâta nu o îndeplinește, precum și în fața instanței judecătorești, în acțiunea de față reclamantul beneficiind de asistarea și reprezentarea de către un avocat.

Nu va fi reținut nici argumentul reclamantului, în sensul că art. 90 din Legea nr. 161/2003 nu îi este aplicabil, întrucât acesta este bazat pe o interpretare greșită a textului legal.

Reclamantul pornește de la premisa că funcțiile enumerate de la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 (președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere) ar viza autoritatea publică în care acesta a îndeplinit atribuțiile de consilier județean, respectiv Consiliul Județean Arad. În realitate, din conținutul articolului de lege menționat rezultă că aceste funcții vizează societatea comercială, iar nu Consiliul Județean, aceste funcții, precum și simpla calitate de acționar sau asociat într-o societate comercială fiind suficiente pentru existența interdicției de a încheia contracte cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului județean.

Prin urmare, pentru constatarea încălcării art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 este necesară îndeplinirea oricăreia din funcțiile sau calitățile menționate, precum și încheierea de către consilierul județean care are astfel de funcții sau calități într-o societate comercială a unor contracte de furnizare de produse cu instituțiile sau regiile autonome aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului județean.

Cum contractele menționate au fost semnate în calitate de administrator de reclamantul în cauză, care îndeplinea și funcția de consilier județean, este evidentă starea de incompatibilitate în care s-a aflat reclamantul, stare sancționată chiar cu încetarea de drept a mandatului de ales local, potrivit dispozițiilor art. 92 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În consecință, acțiunea având ca obiect anularea raportului de evaluare din 15 iunie 2012 a fost respinsă ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 183 din 26 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, în termen legal, reclamantul C.I., susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Prima instanță a reținut, în mod greșit, că reclamantul a invocat „încălcarea dreptului la un proces echitabil”

În realitate, acesta nu a susținut că i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil în sensul prevederilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ci a invocat încălcarea dreptului la apărare garantat de Legea nr. 176/2010.

3.2. Dezbaterile în fața primei instanțe au confirmat faptul că reclamantului i-a fost încălcat dreptul la apărare.

Garantarea dreptului la apărare este un principiu esențial al procedurii de evaluare a conflictelor de interese și a incompatibilităților, potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

Corelativ, încălcarea dreptului la apărare reprezintă o cauză de nulitate expresă a actelor emise în procedura de evaluare.

În cursul procesului reclamantul a dovedit și a rămas necontestat că singura comunicare pe care a printr-o de la pârâtă înainte de emiterea actului atacat se încheia cu angajamentul că „în cazul în care vor fi identificate elemente în sensul existenței unui conflict de interese, vă vom transmite o nouă informare înainte de întocmirea raportului de evaluare”.

Este, de asemenea, probat și necontestat că pârâta nu i-a transmis nicio informare ci a întocmit direct raportul de evaluare.

În considerarea angajamentului intimatei de a-i trimite o nouă informare și în lipsa mențiunilor referitoare la normele legale care formau obiectul verificării, reclamantul nu a putut formula apărări suplimentare și nu și-a angajat un avocat, care să poată formula apărări mai consistente referitoare la starea de fapt și la interpretarea normelor de drept. I-a fost încălcat astfel dreptul la apărare.

Caracterul formal al procedurii și inefectivitatea dreptului la apărare al reclamantului rezultă și din conținutul raportului de evaluare contestat. Astfel, pârâta afirmă că a primit informații relevante de la „Primăria municipiului Brașov”, iar la Capitolul IV, „Concluzii” afirmă că reclamantul ar avea calitatea de „consilier juridic”. Mai mult, o eroare de fapt similară a apărut și în întâmpinarea depusă de pârâtă în cursul judecății. Este evident că raportul atacat a fost emis în baza unor soluții anterioare, care au fost folosite ca și formulare.

Prima instanță nu a reținut o stare de fapt diferită de cea pe care a expus-o reclamantul, însă a considerat că, pentru a solicita nulitatea actului, reclamantul ar fi trebuit să demonstreze cum ar fi putut schimba exercitarea dreptului la apărare conținutul raportului atacat.

Or, nu există nicio normă legală care să condiționeze sancțiunea aferentă încălcării dreptului la apărare de obligația beneficiarului de a demonstra efectele pe care le-ar fi putut avea exercițiul dreptului dacă acesta nu ar fi fost îngrădit.

3.3. Prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 au fost interpretate în mod eronat de către prima instanță

Fiind vorba de o normă care restrânge drepturi, ea trebuie interpretată limitativ, adică în sensul în care produce efectele cele mai restrânse.

Prima greșeală a instanței poartă asupra determinării corecte a destinatarului normei.

Astfel, în interpretarea primei instanțe, comportamentul prescris de lege le este interzis tuturor consilierilor care au una dintre funcțiile enumerate de lege sau au una dintre calitățile enumerate de lege.

Reclamantul a invocat și a depus la dosar rezoluția Parchetului de pe lângă Curtea Apel Timișoara care, alături de celelalte probe administrate în cauză, probează faptul că votul său în Consiliul Județean nu a influențat și nu putea influența consimțământul persoanei juridice aflate în subordinea Consiliului Județean.

Niciunul dintre consilierii care au participat la vot nu ar fi putut, în baza documentelor supuse votului, să prevadă sau să influențeze modul în care urmau să fie cheltuite sumele aprobate. Alocarea bugetului nu a fost făcută de Consiliul Județean ci de organele executive de conducere ale instituțiilor respective. Decizia lor de a încheia raporturile comerciale în discuție nu are nicio legătură cu conținutul hotărârilor menționate în raport.

În concluzie, pentru motivele arătate, în temeiul art. 299, art. 3041 și art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul admiterii contestației, astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

4. Intimata-pârâtă A.N.I., deși a fost legal citată, cu o copie a motivelor de recurs, nu a formulat întâmpinare cu privire la recursul declarat de reclamant.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, în raport de criticile formulate precum și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv cele prevăzute de art. 3041 C. proc. civ. Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Argumente de fapt și de drept relevante

Reclamantul C.I. a supus controlului de legalitate, potrivit art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare din 15 iunie 2012 întocmit de A.N.I.

Prin acest raport de evaluare s-a reținut că reclamantul C.I., în calitate de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Arad, în mandatul din perioada 2008-2012, s-a aflat în incompatibilitate în perioada 23 ianuarie 2009-28 aprilie 2011, întrucât a încheiat prin SC R.G. SRL și SC P.M. SRL, societăți la care deține calitatea de asociat și administrator, două contracte de furnizare produse și achiziție obiecte în valoare totală de 72.551,4 RON, cu SC C.T.P. SA și SC C.A.A. SA, societăți aflate în subordinea Consiliului Județean Arad.

1.1. Este neîntemeiată critica ce vizează încălcarea dreptului la apărare în procedura de evaluare a respectării regimului juridic al conflictului de interese și al incompatibilităților derulate de A.N.I.

Astfel, reclamantul a fost informat, prin adresa din 14 martie 2012 emisă de A.N.I., cu privire la declanșarea examinării respectării regimului juridic al incompatibilităților și conflictului de interese, în perioada exercitării funcției și demnităților publice, iar acesta a comunicat punctul său de vedere prin adresa din 13 aprilie 2012.

Contrar afirmațiilor reclamantului, A.N.I. a revenit cu o nouă informare, conform adresei din 23 aprilie 2012, prin care i s-a adus la cunoștință faptul că, din activitatea de evaluare efectuată au fost identificate elemente în sensul existenței unui conflict de interese și a unei incompatibilități în sensul prevederilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 176/2010. Această nouă informare a fost transmisă prin poștă, cu scrisoare recomandată, confirmarea de primire fiind semnată la data de 26 aprilie 2012.

Reclamantul nu a comunicat un punct de vedere suplimentar și nici nu a recurs la posibilitatea de a-și angaja avocat în procedura administrativă derulată de A.N.I.

În plus, în fața primei instanțe, acesta a avut posibilitatea de a-și preciza poziția procesuală cu privire la toate elementele de fapt și de drept care au fundamentat actul administrativ contestat și de a solicita administrarea de probatorii în dovedirea motivelor de nelegalitate pe care a înțeles să le invoce prin acțiunea în anulare cu care a investit instanța de contencios administrativ.

Dispozițiile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010 menționează dreptul la apărare garantat de art. 24 din Constituție printre principiile aplicabile activității de evaluare a conflictelor de interese și a incompatibilității, însă nicio dispoziție din acest act normativ nu prevede sancțiunea nulității actelor emise, în cazul nerespectării acestui principiu.

Neexistând un text de lege care să prevadă expres sancțiunea nulității, nu poate fi vorba de o nulitate expresă a actelor întocmite în procedura de evaluare derulată de A.N.I., astfel că susținerea recurentului în această privință este eronată.

Fiind în prezența unei nulități virtuale, în conformitate cu prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ., care constituie dreptul comun în materia nulității actelor de procedură, nulitatea poate interveni numai dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele trei condiții;

(i) să existe un act de procedură care a fost întocmit cu neobservarea formelor legale sau de care un funcționar necompetent;

(ii) actul de procedură să fi produs părții o vătămare;

(iii) vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului.

În speța de față, aceste condiții cumulative nu sunt îndeplinite, întrucât actele de procedură au fost întocmite de autoritatea pârâtă cu respectarea principiului dreptului la apărare, astfel cum rezultă din circumstanțele anterior expuse, iar pretinsa vătămare constând în lipsa unei apărări competente nu subzistă, atât timp cât reclamantul nu a recurs la posibilitatea de a-și angaja un avocat în procedura administrativă, iar în fața primei instanței și-a exercitat în mod legal dreptul la apărare sub aspectul tuturor prerogativelor pe care acesta le presupune.

Faptul că în considerentele hotărârii recurate, prima instanță face unele aprecieri referitoare la dreptul la un proces echitabil, fără ca acest drept să fi fost invocat în mod expres de către reclamant, nu este de natură să afecteze legalitatea hotărârii, întrucât dreptul la apărare de care reclamantul s-a prevalat constituie unul dintre componentele dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

De asemenea, mențiunile eronate cu privire la primirea unor informații relevante de la Primăria municipiului Brașov și la calitatea reclamantului de consilier juridic, în loc de consilier județean, reprezintă erori materiale strecurate în întocmirea raportului de evaluare contestat și a întâmpinării formulate de A.N.I., fără niciun fel de relevanță asupra legalității acestor acte.

Relativ la considerentele hotărârii primei instanțe conform cărora, reclamantul nu a demonstrat vătămarea pretinsă de modul de redactare a primei informări, respectiv nu a arătat ce argumente ar fi adus apărătorul și cum ar fi schimbat acele argumente conținutul raportului de evaluare, Înalta Curte observă că susținerile recurentului sunt absolut raționale și va proceda la cuvenita rectificare a considerentelor prin motivarea deciziei de față.

Astfel, nu se poate pretinde părții să prezinte argumentele pe care le-ar fi adus apărătorul și modul în care aceste argumente ar fi schimbat conținutul actului, dacă dreptul la apărare ar fi fost respectat.

Nu există nicio normă legală care să instituie, expres sau implicit, o astfel de cerință, constatarea existenței vătămării este lăsată la aprecierea instanței, care o poate deduce din împrejurările cauzei, din finalitatea formei procedurale nerespectate ori din dovezile administrate de partea care o invocă.

Or, în pricina supusă judecății, circumstanțele cauzei și înscrisurile prezentate evidențiază, dincolo de orice dubiu, respectarea principiului dreptului la apărare atât în procedura administrativă, cât și în procedura jurisdicțională.

Eroarea cuprinsă în considerentele sentinței nu justifică însă admiterea recursului, acesta vizând dispozitivul hotărârii atacate.

Cum hotărârea primei instanțe, în sensul respingerii acțiunii în contencios administrativ, este legală și temeinică, modificarea sa este lipsită de sens.

În consecință, nu va fi reținută critica ce vizează nerespectarea dreptului la apărare garantat de art. 24 din Constituție și prevăzut de art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

1.2 Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. este incident „când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii”.

Astfel, nelegalitatea hotărârii atacate, pentru acest motiv de recurs, poate constata, după caz, în lipsa de temei legal, în încălcarea legii sau în aplicarea greșită a acesteia.

În cauza dedusă judecății, ceea ce se invocă de către recurent este încălcarea și aplicarea greșită a legii de către prima instanță.

Susținerile recurentului în această privință sunt neîntemeiate, întrucât hotărârea primei instanțe, în sensul respingerii acțiunii în contencios administrativ, se bazează pe interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente cauzei.

Astfel, premisa de la care pornește prima instanță este una necontestată, reclamantul C.I. deținând simultan calitatea de consilier județean și calitatea de asociat și administrator în cadrul SC R.G. SRL și SC P.M. SRL.

Interdicția instituită de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 pentru această situație vizează încheierea unor contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.

Reclamantul a încălcat această interdicție legală, întrucât în perioada 23 ianuarie 2009-28 aprilie 2011 a încheiat prin SC R.G. SRL și SC P.M. SRL, două contracte de furnizare de produse și achiziții directe în valoare totală de 72.551,4 RON, cu SC C.T.P. SA și SC C.A.A. SA, societăți aflate în subordinea Consiliului Județean Arad.

Interpretarea pe care prima instanță o dă prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 este în acord cu regulile de interpretare logică și gramaticală, în sensul că funcțiile enumerate de textul legal, precum și simpla calitate de acționar sau asociat la societățile comerciale sunt suficiente pentru existența interdicției de a încheia contracte comerciale cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv.

Prin urmare, nu poate fi vorba de cerința îndeplinirii a două condiții cumulative, respectiv una dintre funcțiile și una dintre calitățile enumerate de lege, cum în mod eronat pretinde recurentul. Un argument în plus este reprezentat de modalitatea de redactare a alin. (2) al art. 90 din Legea nr. 161/2003, legiuitorul utilizând sintagma „funcțiile sau calitățile respective” atunci când reglementează un alt caz în care prevederile alin. (1) devin aplicabile.

Rezoluția de neîncepere a urmării penale din 29 octombrie 2012 emisă de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara nu este de natură să afecteze legalitatea sentinței recurenta, întrucât aceasta vizează răspunderea penală, respectiv, lipsa unuia dintre elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută și pedepsită de art. 2531 alin. (1) C. pen., și nu aspecte ale răspunderii administrative, răspundere pentru angajarea căreia este necesară și suficientă constatarea încălcării interdicției instituite de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 de către persoanele care dețin una dintre funcțiile ori una dintre calitățile expres enumerate de acest text de lege.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte urmează să dispună respingerea recursului declarat de reclamantul C.I., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul C.I. împotriva sentinței civile nr. 183 din 26 martie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 mai 2014.