Trademark counterfeiting via imitation: applicability of favorable law retroactivity for continuous offenses and evidentiary sufficiency of material damages

Asupra recursurilor penale de față;

Prin sentința penală nr. 395 din 13 octombrie 2011 pronunțată de Tribunalul Cluj s-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca prin apărătorul său ales, din infracțiunile de contrafacere de marcă și concurență neloială, prevăzute de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 modif. prin O.U.G. nr. 190/2005 cu art. 13 C. pen. și art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de înșelăciune, prev. de art. 215 alin. (1) C. pen.

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de concurență neloială prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de concurență neloială prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen.

În baza art. 11 pct. 2 lit. b) rap. la art. 10 lit. f) C. proc. pen. s-a dispus încetarea procesului penal împotriva inculpatului S.l.V., pentru săvârșirea infracțiunii de concurență neloială, prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen., plângerea fiind tardiv introdusă.

În baza art. 346 alin. (4) C. proc. pen. s-a lăsat nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca.

În baza art. 192 pct. 2 lit. c) C. proc. pen. a obligat partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca la plata sumei de 300 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

A fost condamnat inculpatul la pedeapsa de: 3 (trei) luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de contrafacere de marcă, prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen.

În baza art. 81, 82 C. pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate inculpatului pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 3 luni.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art. 83 C. pen. privind revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei.

În baza art. 71 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit. a) teza II C. pen., începând cu data rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până la terminarea executării pedepsei.

În baza art. 71 alin. ultim C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii.

În baza art. 14, 346 C. proc. pen. și art. 85 din Legea nr. 84/1998 s-a admis în parte acțiunea civilă formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca și a obligat pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca să plătească acesteia despăgubiri civile în sumă de 35000 RON.

În baza art. 163 alin. (1) și (2) C. proc. pen. s-a dispus instituirea sechestrului asigurător până la concurența sumei de 35000 RON, asupra cotei devălmașe aparținând inculpatului S.l.V., din imobilul situat în Cluj-Napoca, str. A.V., jud. Cluj, înscris în CF AA, nr. top. XX.

În baza art. 193 alin. (2) C. proc. pen. a obligat pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca să plătească părții vătămate SC D. SRL Cluj-Napoca cheltuieli judiciare în sumă de 7000 RON reprezentând onorariul avocațial parțial.

În baza art. 191 C. proc. pen. a obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat, în sumă de 600 RON.

Pentru a pronunța această sentință tribunalul a reținut că la data de 25 mai 2009 s-a înregistrat la Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj, o plângere penală formulată de către SC D. SRL Cluj-Napoca, prin reprezentantul său B.V., împotriva inculpatului S.l.V. în calitate de administrator al SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca, pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 215 alin. (2) C. pen., art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale și art. 83 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice.

În susținerea acestei plângeri, s-a arătat că în mod continuu, inculpatul folosește însemnele mărcii D. prin prestarea de servicii de taximetrie, care formează obiectul principal de activitate al firmei sale, fără autorizare scrisă, deci fără consimțământul titularului mărcii, care desfășoară același gen de servicii către beneficiari, această conduită fiind contrară practicilor loiale în activitatea comercială și având aptitudinea de a induce în eroare consumatorii, beneficiarii acestor servicii.

De precizat este faptul că între reprezentanții celor două societăți amintite, respectiv inculpatul S.l.V. și numitul B.V. există de mai mult timp un conflict privind dreptul de folosire a mărcii D. în activitatea de taximetrie desfășurată de cele două societăți.

Parte vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca, administrată de către asociatul unic B.V., a fost înregistrată la ORC Cluj sub nr. J12/2729 din 04 septembrie 1991, suferind în timp, până în anul 2003, modificări sub aspectul denumirii firmei (respectiv R. SRL - până în anul 1992, R.T. SRL - până la data de 30 aprilie 1999 și D.R.T. SRL - până în anul 2003, când a devenit SC D. SRL).

La data de 27 noiembrie 2000 SC D.R.T. SRL Cluj-Napoca a depus la O.S.I.M. cerere de înregistrare a mărcii individuale verbale „D.", pentru clasa de servicii 39, respectiv „transport auto de mărfuri și persoane, depozitare de mărfuri, organizare de călătorii, servicii de taximetrie", ulterior constituindu-se depozitul național reglementar nr. M2000/05050. Firma în discuție, cu consimțământul titularului D.C. AG, în condițiile Legii nr. 84/1998, a obținut certificatul de înregistrare pentru marca „D.", având nr. 48868/2000, pentru o perioadă de 10 ani, cu începere de la data de 27 noiembrie 2000.

Prin acest certificat de înregistrare SC D. SRL a obținut protecție și exclusivitate pe teritoriul României pentru clasa de servicii 39, al cărei conținut a fost arătat anterior, fiind prin urmare singura firmă îndreptățită să folosească marca D. în derularea obiectului de activitate, care în principal se axează pe prestarea de servicii de taximetrie.

Concret, SC D. SRL Cluj-Napoca, și-a materializat dreptul său exclusiv asupra mărcii D. prin aplicarea pe autovehiculele deținute și pe cele destinate prestării de servicii de taximetrie, în baza unor contracte de colaborare sau de prestări servicii de dispecerat încheiat cu terții, respectiv pe cupolele și pe portierele acestor mijloace de transport a însemnului mărcii D. Pe portiere s-au aplicat autocolante ce conțin inscripția mărcii D. scrisă cu alb pe fond de culoare roșie, alături de numărul de apel YYY.

Pe de altă parte, inculpatul S.l.V. este asociat și administrator al SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca începând cu data de 30 ianuarie 2003, corespunzătoare datei înregistrării acestei firme în registrul comerțului (J12/208/2003), obiectul principal de activitate fiind transportul cu taxiuri. În perioada 1999-2006 inculpatul a fost asociat și administrator la firma T.D.C. SRL, care a fost înregistrată la O.R.C. sub nr. J12/3098 din 02 octombrie 1991 și care a fost cesionată în anul 2006 numitului D.R.M.

La data de 12 decembrie 2000, deci ulterior datei când partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca, administrată de către B.V., a înregistrat la O.S.I.M. cererea pentru marca D., inculpatul S.l.V. în numele SC T.D.C. SRL a înregistrat la rândul său la O.S.I.M. marca D., înregistrarea acestei mărci fiind anulată însă prin sentința civilă nr. 236 din 16 aprilie 2003 pronunțată de Tribunalul București. O.S.I.M. a înscris anularea mărcii D.C. aparținând societății inculpatului, în Registrul National al Mărcilor și a publicat acțiunea anulării mărcii în B.O.P.I. nr. RR/2006.

În acest context, inculpatul S.l.V. a declanșat o serie de procese civile prin care a urmărit ca și firma părții vătămate să piardă calitatea de titular al mărcii D.

Astfel, în luna iunie 2006 a promovat la Tribunalul București, secția a lll-a civilă, o acțiune prin care a solicitat anularea înregistrării mărcii D., clasa 39, invocând reaua-credință a părții vătămate în demararea procedurii de dobândire a mărcii. Acțiunea promovată de inculpat în calitate de asociat și administrator al SC T.D.C. SRL a fost respinsă ca neîntemeiată prin sentința civilă nr. 419 din 14 martie 2007 emisă de Tribunalul București. Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, prin decizia civilă nr. 224 A, pronunțată la data de 28 septembrie 2007, a respins ca nefondat apelul declarat de către SC T.D.C. SRL, prin reprezentantul S.l.V.

Recursul declarat în cauză de către acesta a fost de asemenea respins ca nefondat prin decizia civilă nr. 8170 din 05 decembrie 2008 emisă de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Cercetările ce au avut loc, urmare a plângerii formulate la data de 25 mai 2009, au demonstrat că, în toată perioada februarie 2003 - august 2009, pe fondul derulării acțiunilor civile ce au avut loc, inculpatul S.l.V. a derulat activități de taximetrie prin firmele pe care Ie-a condus în calitate de asociat și administrator, respectiv prin SC T.D.C. SRL și SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca, folosind neautorizat însemnele mărcii D. (cea din urmă firmă la rândul ei a suferit modificări sub aspectul numelui comercial, care inițial a fost SC T.D.P.N. SRL).

Interzicerea folosirii semnului distinctiv D., a prestării, oferirii de servicii de taximetrie sub acest semn, a aplicării semnului distinctiv D. pe cupolele și caroseriile autovehiculelor folosite de firma inculpatului s-a dispus oficial prin sentința comercială nr. 2461 din 17 iunie 2009, pronunțată de către Tribunalul Comercial Cluj, însă abia în luna august 2009 inculpatul S.l.V. a hotărât schimbarea inscripției mărcii D. de pe cupolele și caroseriile mașinilor, destinate a fi folosite în activitatea de taximetrie, cu denumirea „N.".

Inculpatul S.l.V. la nivel declarativ, cu ocazia audierii sale pe parcursul procesului penal, a susținut că nu se face vinovat de comiterea infracțiunilor pentru care este cercetat, în condițiile în care a înregistrat la Registrul Comerțului Cluj denumirea T.D.C., la acel moment fiind singurul utilizator al denumirii D. de pe piață. A mai susținut inculpatul că din această cauză, s-a socotit îndreptățit să folosească în continuare denumirea D., mai ales că prin acțiunile în justiție întreprinse a încercat să dovedească acest lucru, iar în momentul în care Tribunalul Cluj a pronunțat prin sentința comercială nr. 2461/2009 în sensul interzicerii folosirii de către SC T.D.P.N. SRL a semnului distinctiv D. s-a conformat, îndepărtând de pe cupole ori caroserii semnul distinctiv D.

Așadar, această folosire a însemnului mărcii D., neautorizată de către titular, îndelungată și continuă, în activitatea de taximetrie prestată prin firma sa, a fost recunoscută de către inculpatul S.l.V., însă susținerile acestuia cum că era îndreptățit la aceasta nu pot fi primite, deoarece nu se poate pune semnul egalității între numele comercial sau firmă și marcă, aceasta din urmă asigurând o protecție sporită titularului său prin înregistrarea sa la O.S.I.M. în condițiile Legii nr. 84/1998.

Învinuirea adusă inculpatului a fost susținută și prin declarația reprezentantului părții vătămate SC D. SRL Cluj-Napoca, numitul B.V., care a descris natura relațiilor existente între cele două societăți, concretizată într-o serie de acțiuni în justiție, precizând că acesta a folosit fără drept denumirea D. până în anul 2009, deși în mod repetat a discutat cu inculpatul pentru a-l determina să-și reconsidere poziția, însă fără succes, inculpatul susținând că în realitate, determinant pentru atragerea clientelei era indicativul ZZZ, nu denumirea D.

Printr-o adresă din data de 01 octombrie 2009 Camera Taximetriștilor a Județului Cluj a comunicat că SC T.P.N. SRL a purtat înscrisuri conținând cuvântul D. pe taxiurile deservite prin dispecerat în perioada februarie 2003-august 2009.

Totodată, la dosar au fost depuse fotografii efectuate în standurile de taxiuri în diferite perioade de timp, care fac dovada prezenței pe caroseriile unor taxiuri a însemnului mărcii D. cu numărul de apel ZZZ, iar colaboratorii celor două firme concurente care au fost audiați ca martori în prezenta cauză, respectiv numiții M.D., C.D.l., M.I., E.l.S., Ș.S.T., T.M. și B.A.M., au confirmat aceste aspecte.

Cu titlu exemplificativ, din declarația martorului M.D., colaborator al firmei inculpatului, rezultă că acesta a folosit cuvântul D., prin aplicare pe cupolele, ușile, parasolarele și parbrizele mașinilor firmei SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca, în mod continuu în perioada 2000-2009, că la un moment dat, începând cu luna august 2009 din dispoziția inculpatului cuvântul D. de pe mașinile folosite pentru prestarea activității de taximetrie de către firma sa, a fost înlocuit cu cuvântul „N.", încetând astfel activitatea de folosire a mărcii D. în mod neautorizat de către titular.

Pe aceeași poziție declarativă s-a situat și martorul C.D.l. care este colaborator al firmei prejudiciate și care a confirmat în esență că sigla D. a fost prezentă pe mașinile firmei inculpatului până în luna august 2009 când a fost înlocuită cu denumirea N.

La dosarul cauzei s-au depus spre exemplificare și două contracte de prestări servicii de dispecerizare, încheiate de către societatea inculpatului T.D.P.N. SRL cu doi colaboratori, în speță martorii S.T. și E.l.S., care sunt persoane fizice autorizate să presteze servicii de taximetrie.

În baza acestor contracte, firma inculpatului se obliga să presteze servicii de dispecerat pentru aceștia, respectiv predare comenzi de transport în regim taxi pentru cetățeni cu obligația pentru beneficiarii acestor servicii de dispecerat, respectiv pentru cei doi șoferi taxi, luați ca exemplu, de a purta pe mașinile folosite în activitatea de taximetrie a însemnelor, înscrisurilor și siglei operatorului dispecer, de a purta reclamele suplimentare distribuite de operatorul dispecer.

În faza cercetării judecătorești au fost reaudiați martorii C.D.l., M.D., M.I., P. (fostă B.) A.M. și T.M., care au menținut declarațiile formulate anterior în faza urmăririi penale.

S-a considerat că, probele administrate în cauză și la care s-a referit mai sus susțin teza că în perioada 2000-2009 inculpatul S.l.V., fie în calitate de asociat și administrator al SC T.D.C. SRL (până în anul 2006 când a cesionat-o numitului D.R.M.), fie în calitate de reprezentant legal al SC T.P.N. SRL (care a purtat și denumirea D. inclusă în numele firmei în cursul anului 2009 până în luna iulie), a folosit continuu această inscripție a mărcii D., scrisă cu litere de culoare roșie pe fond galben, alături de numărul de apel ZZZ, fără a avea consimțământul titularului mărcii, în speță SC D. SRL Cluj-Napoca conform dispozițiilor Legii nr. 84/1998.

S-a susținut în apărarea inculpatului aceea că în realitate, deși există indicii că acesta a folosit marca D. pe mașinile proprii sau ale colaboratorilor firmei sale, totuși a acționat fără vinovăție, lipsind astfel unul dintre elementele constitutive ale infracțiunilor în discuție, respectiv intenția, deoarece nu a acționat cu rea credință, ci dimpotrivă a încercat să-și valorifice dreptul său prin acțiuni în justiție din momentul anulării mărcii D., acțiune care a fost soluționată nefavorabil pentru acesta prin sentința civilă nr. 236 din 16 aprilie 2003 pronunțată de Tribunalul București, însă s-a considerat că odată ce inculpatul a luat la cunoștință despre conținutul sentinței civile nr. 236 din 16 aprilie 2003 pronunțată de Tribunalul București, acesta trebuia să-și reconsidere poziția și, indiferent de demersurile ulterioare întreprinse, la sugestii mai mult sau mai puțin avizate, trebuia să se abțină de la a folosi denumirea D. în orice modalitate, în activitatea pe care o desfășura, știind faptul că singurul titular al mărcii D., care era autorizat să folosească această inscripție pentru prestarea de servicii de taximetrie era partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca.

S-a mai susținut în apărarea inculpatului că, pe fondul derulării proceselor civile în justiție în perioada 2003-2009, autocolantele folosite de acesta pe mașinile firmelor sale sau ale colaboratorilor, destinate să fie utilizate în activitatea de taximetrie, care purtau marca D., erau diferite sub aspect cromatic de cele aplicate pe mașinile titularului mărcii D., respectiv era vorba despre culori diferite ale fondului autocolantelor și despre numere de apel diferite, însă chiar așa fiind, simpla comparare a acestora evidențiază prezența inscripției mărcii D. pe autocolantele mașinilor firmei inculpatului.

În literatura de specialitate, s-a definit imitarea ca modalitate alternativă de realizare a elementului material al infracțiunii analizate, ca fiind o contrafacere deghizată în materializarea căreia imitatorul reproduce doar trăsăturile esențiale, evidente, sperând cu ajutorul asemănării de ansamblu să inducă în eroare consumatorii, iar cu ajutorul deosebirilor (de ex. de cromatică) să se sustragă de la eventuale consecințe prescrise de lege (a se vedea Mihai A. Hotca, Maxim Dobrinoiu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, comentarii și explicații, Editura C.H.B.).

Cel mai adesea, utilizatorii serviciilor de taximetrie, nu observă diferențele de cromatică ale autocolantelor aplicate pe lunete sau pe caroseriile mașinilor destinate să presteze servicii taxi, numerele de apel diferite sau cuvintele scrise în format unic pe autocolante, însă inscripția D. iese în mod deosebit în evidență, acesta fiind un element dominant, care odată asimilat, va determina utilizatorul să apeleze la serviciul oferit de aceeași marcă.

Drept urmare, se poate afirma că inculpatul S.I.V., sub aparența materializării obiectului de activitate al firmei sale, care a prestat direct sau ca operator dispecer servicii de taximetrie folosind marca D., a imitat marca D. în perioada 2003 - august 2009, fără drept și a folosit-o în mod continuu, ca formă și poziționare pe mașinile de taxi care au deservit cetățenii, cu cea utilizată de dispecerul taxi SC D. SRL Cluj-Napoca, care este titularul acestei mărci și care are drept exclusiv de folosire pe teritoriul României în baza Legii nr. 84/1998 pentru clasa de servicii 39.

În mod evident, această conduită a inculpatului a avut aptitudinea de a-l induce în eroare pe consumatorul serviciilor de taximetrie cu privire la calitatea serviciilor ori cu privire la proveniența acestora, însă într-adevăr, riscul de confuzie dintre marca înregistrată și cea contrafăcută nu trebuie să se producă efectiv, fiind suficient ca semnul care materializează marca contrafăcută să aibă aptitudinea de a produce confuzie în raport cu marca înregistrată, în ceea ce privește prestatorul serviciului particularizat prin marcă și calitatea sa de utilizator legitim al mărcii.

Conform literaturii de specialitate, „imitarea" se poate realiza când marca este reprezentată de nume, ca în cazul în discuție, cifre, culori sau combinații ale acestora, caz în care pentru determinarea realizării elementului material al laturii obiective în varianta analizată (imitare) se procedează, la o analiză comparativă sub aspect fonetic, vizual și intelectual.

Pe de altă parte, „folosirea" presupune întrebuințarea sau utilizarea în interes propriu a unei mărci de către o altă persoană decât proprietarul, titularul, situație de asemene demonstrată în cauză.

Latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 presupune pe de o parte, realizarea anumitor activități ilicite, respectiv contrafacere, imitare sau folosire fără drept și obținerea unor mărci false, de natură să producă confuzie printre consumatori iar pe de altă parte, producerea unei stări de pericol pentru titularul mărcii sub aspectul exercitării depline a drepturilor patrimoniale și nepatrimoniale ce decurg din aceasta.

Latura subiectivă a infracțiunii condiționează comiterea infracțiunii de cunoașterea de către autor a faptului că activitățile sale sunt realizate fără drept și pentru inducerea în eroare a consumatorilor.

În speța de față, intenția infracțională derivă din chiar conduita inculpatului, care a imitat și folosit marca D. cu privire la care nu era autorizat conform legii, pentru prestarea unor servicii identice cu cele ale titularului mărcii, conduită de natură să inducă o stare de confuzie în rândul consumatorilor cu privire la calitatea serviciilor și a identității prestatorului de servicii marca D.

Inculpatul S.l.V. a fost trimis în judecată pentru infracțiunile de contrafacere marcă, prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr .84/1998 modificată prin O.U.G. nr. 190/2005 cu aplic. art. 13 C. pen. și concurență neloială, prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, cu aplicarea art. 33 lit. b) C. pen., reținându-se că activitatea sa infracțională s-a derulat în perioada 2003-august 2009.

S-a menționat faptul că Legea nr. 84/1998 a fost modificată succesiv prin O.U.G. nr. 190/2005 care a intrat în vigoare la data de 28 decembrie 2005 și prin Legea nr. 66 din 31 martie 2010, care a intrat în vigoare la 30 de zile de la publicarea în M. Of. nr. 226/09.04.2010.

Prin O.U.G. nr. 190/2005 s-a abrogat alin. (5) al art. 83 din Legea nr. 84/1998, care prevedea că în privința infracțiunilor încriminate în art. 83 al legii acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate.

Pe de altă parte, prin Legea nr. 66/2010 s-a abrogat infracțiunea de concurentă neloială incriminată în art. 86 și s-a modificat conținutul infracțiunii de contrafacere de marcă prevăzute de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 în sensul că este incriminată infracțiunea de contrafacere, termen care este definit în alin. (3) al aceluiași articol, în sensul de „realizare sau utilizare fără consimțământul titularului de către terți, în activitatea comercială, a unui semn:

a) identic cu marca pentru produse sau servicii identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată;

b) care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu o marcă, ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu semnul (...)".

Prevederile art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 înainte de modificarea în discuție se regăsesc incriminate în prevederile art. 83 alin. (1) lit. a) și alin. (3) lit. a), b) din Legea nr. 84/1998 după modificarea adusă prin Legea nr. 66/2010, însă procurorul a considerat în mod corect că incriminarea inițială este mai favorabilă sub aspectul pedepsei prevăzute raportat la pedeapsa alternativă a amenzii care în prima variantă are un conținut mai atenuat sub aspectul pragului valoric aplicabil în cazul alegerii unei atari pedepse, spre deosebire de noile modificări ale amenzii penale care sunt de nivel superior sub aspectul cuantumului.

În concluzie analizând cele două incriminări ale faptei de contrafacere reținută în cauză s-a apreciat în mod just că varianta anterioară modificării aduse prin Legea nr. 66/2010 este mai favorabilă inculpatului, motiv pentru care s-a reținut în cauză ca având aplicabilitate art. 13 C. pen. privind legea penală mai favorabilă.

În ceea ce privește infracțiunea de concurență neloială reținută inițial în sarcina inculpatului în modalitatea prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998, având în vedere abrogarea expresă a acesteia din conținutul Legii nr. 84/1998 prin Legea nr. 66/2010, s-a apreciat că această faptă rămâne în vigoare în modalitatea reglementată prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, respectiv prin prevederile art. 5 alin. (1) lita din Legea nr. 11/1991, act normativ care are valoare de lege generală în comparație cu Legea nr. 84/1998 care era lege specială în materia combaterii concurenței neloiale în domeniul mărcilor până la momentul abrogării.

Drept urmare, în cauză procurorul a procedat la schimbarea încadrării juridice a faptei reținute în sarcina inculpatului din infracțiunea de concurență neloială, prevăzută de art. 86 din Legea nr. 84/1998 în infracțiunea de concurență neloială prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991, astfel cum inculpatul a și fost trimis în judecată.

La termenul de judecată din data de 09 iunie 2011 tribunalul, din oficiu, a pus în discuție în condițiile art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice a faptei reținute în sarcina inculpatului din infracțiunea prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea prevăzută de art. 86 din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen., apreciind că această reglementare a infracțiunii este mai favorabilă inculpatului, față de împrejurarea că, potrivit art. 86 alin. (2) din Legea nr. 84/1998, acțiunea penală pentru infracțiunea în discuție se punea în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate.

Într-adevăr, la momentul de început al activității infracționale desfășurată de către inculpat (nivelul anului 2003, ulterior pronunțării sentinței civile nr. 236/2003 a Tribunalului București) era în vigoare Legea nr. 84/1998, care incrimina infracțiunea de concurență neloială în art. 86, pentru ca la momentul epuizării infracțiunii de concurență neloială (august 2009), acest articol să fie abrogat expres prin Legea nr. 66/2010.

În perioada de referință infracțională era în vigoare, astfel cum a reținut procurorul, și Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, care încrimina infracțiunea în discuție în art. 5 alin. (1) lit. a) și care prevedea necesitatea unei plângeri a părții vătămate pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, fără a fi vorba despre o plângere prealabilă, care are o natură specifică.

Plângerea părții vătămate SC D. SRL Cluj-Napoca a fost formulată la data de 29 mai 2009, deci anterior abrogării art. 86 din Legea nr. 84/1998, când erau în vigoare și dispozițiile care prevedeau necesitatea unei plângeri prealabile a persoanei vătămate, plângere supusă anumitor condiții expres prevăzute de lege, sub aspectul conținutului său, dar și al termenului de introducere.

Sub acest ultim aspect, este de observat faptul că infracțiunea de concurentă neloială este o infracțiune continuă, caracterizată așadar printr-un moment al consumării sale și unul al epuizării, chestiunea în discuție prezentând relevanță în privința termenului de 2 luni pentru introducerea plângerii care potrivit art. 284 C. proc. pen., curge de la data la care persoana vătămată a știut cine este făptuitorul.

Potrivit însă, deciziei Înaltei Curții de Casație și Justiție pronunțată în interesul legii nr. 10/2008, în cazul infracțiunilor continue, termenul de 2 luni pentru introducerea plângerii prealabile curge de la data la care persoana vătămată a știut cine este făptuitorul, fără a prezenta importanță momentul consumării ori acela al epuizării infracțiunii.

În cazul de față, reținând că Legea nr. 84/1998 conține dispoziții legale mai favorabile inculpatului decât Legea nr. 11/1991, rezultă că plângerea prealabilă formulată de partea vătămată SC D. SRL este tardivă, din mijloacele de probă administrate reieșind în mod cert că identitatea făptuitorului era cunoscută încă din anul 2003, însă partea vătămată prin reprezentatul său, a ales să depună plângere abia în luna mai 2009, deci mult după expirarea termenului de 2 luni.

Partea vătămată s-a opus schimbării încadrării juridice în sensul precizat mai sus, argumentând cu faptul că art. 13 C. pen. privește strict norme de drept penal material sau substanțial și nu norme de drept procesual penal, iar dacă s-ar susține contrariul, s-ar realiza un transfer al situației de excepție a aplicării legii penale substanțiale mai favorabile în domeniul legii procesual penale, ceea ce nu ar fi admisibil, deoarece în cazul normelor de procedură penală operează doar principiul activității legii, fără nici o excepție.

Fără îndoială, teza avansată este corectă, în literatura și practica instanțelor de judecată fiind încetățenită ideea că nu este posibilă aplicarea unei alte legi de procedură decât cea activă în momentul efectuării unui anumit act sau la momentul luării unei anumite măsuri procesuale sau procedurale.

Însă, în cazul de față, la momentul formulării plângerii prealabile era în vigoare Legea nr. 84/1998 care prevedea necesitatea plângerii prealabile în cazul infracțiunii de concurență neloială, pentru ca la un moment ulterior să fie adoptată Legea nr. 66/2010 care abrogă expres art. 86 din Legea nr. 84/1998 în întregul său.

Dar pe de altă parte, Legea nr. 66/2010 nu ar putea retroactiva, deci nu s-ar putea aplica situațiilor ivite înainte de intrarea sa în vigoare, tocmai din considerentele reținute mai sus, astfel că problema nu ar putea fi rezolvată decât făcând apel la instituția legii penale mai favorabile, a cărei aplicabilitate este susținută și de faptul că instituția plângerii prealabile are un caracter mixt, de drept penal reprezentând o condiție pentru tragerea la răspundere penală a infractorului care a săvârșit anumite infracțiuni, cu implicații în planul dreptului procesual penal.

Altfel spus, așa cum s-a precizat în literatura de specialitate, plângerea prealabilă sub aspect penal reprezintă o condiție de pedepsibilitate, iar sub aspect procesual penal o condiție de procedibilitate, aceasta găsindu-și reglementarea atât în norme de drept penal substanțial cât și în norme procesuale.

Drept urmare, în privința infracțiunii de concurență neloială, instanța a reținut că la momentul formulării plângerii prealabile erau în vigoare prevederile art. 86 alin. (2) din Legea nr. 84/1998 conform cărora acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, ulterior aceste dispoziții legale fiind abrogate.

În aceste condiții, instanța a constatat că sunt aplicabile dispozițiile art. 13 C. pen. privind legea penală mai favorabilă, atâta timp cât de la săvârșirea faptei și până la momentul judecării sale definitive, au intervenit una sau mai multe legi penale, dintre acestea cea mai favorabilă fiind legea care în întregul ei conține dispoziții mai favorabile și care, în acest caz concret, este legea care condiționa punerea în mișcare a acțiunii penale de introducerea unei plângeri prealabile.

Pe cale de consecință, tribunalul, în baza art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de concurență neloială prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de concurență neloială prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen.

S-a susținut de către inculpat prin apărătorul său că situația ar fi aceeași și în cazul infracțiunii de contrafacere de marcă, prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, deoarece și în privința acestei infracțiuni, art. 83 alin. (4) din lege prevedea că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate, acest text de lege fiind abrogat prin O.U.G. nr. 190/2005, act normativ în vigoare din data de 28 decembrie 2005.

În realitate, situația este diferită, deoarece dacă în cazul infracțiunii de concurentă neloială, actul abroaator intervenise ulterior epuizării sale, în cazul infracțiunii de contrafacere de marcă, aceasta a continuat și ulterior datei de 28 decembrie 2005, când a avut loc abrogarea expresă a art. 83 alin. (4) din Legea nr. 84/1998 prin O.U.G. nr. 190/2005.

Aceasta înseamnă că pentru perioada ulterioară acestui moment nu se mai pretinde existența unei plângeri prealabile, însă infracțiunea se poate urmări din oficiu sau la plângerea persoanei vătămate.

Cum însă pentru perioada anterioară intervenirii actului de abrogare (O.U.G. nr. 190/2005), plângerea prealabilă formulată de partea vătămată la data de 29 mai 2009, apare ca fiind tardivă, instanța de judecată a reținut drept perioadă de referință infracțională pentru infracțiunea de contrafacere de marcă, perioada cuprinsă între data de 28 decembrie 2005 și luna august 2009.

La rândul său, partea vătămată prin apărător, a solicitat instanței să dispună schimbarea încadrării juridice din infracțiunile de contrafacere de marcă, prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 și concurență neloială, prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de înșelăciune, prev. de art. 215 alin. (1) și (2) C. pen., pe considerentul că infracțiunile pentru care inculpatul a fost trimis în judecată nu sunt infracțiuni de rezultat, deci nu presupun existența unui prejudiciu, or în rechizitoriu s-a reținut crearea unui prejudiciu.

Afirmația nu este întrutotul exactă, deoarece procurorul nu a reținut nici un moment, producerea unui prejudiciu în dauna părții vătămate, produs urmare a activității infracționale desfășurate de către inculpat, ca element constitutiv al vreuneia dintre infracțiunile în discuție, ci pur și simplu a arătat că SC D. SRL Cluj-Napoca s-a constituit parte civilă în cauză cu o anumită sumă de bani pentru folosirea ilegală a mărcii Diesel de către inculpat.

Într-adevăr, analizând conținutul constitutiv al infracțiunilor în discuție, se poate observa că, atât infracțiunea de contrafacere de marcă prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 și infracțiunea de concurență neloială prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998, cât și infracțiunea de înșelăciune, prev. de art. 215 alin. (1) și (2) C. pen., au un element comun și anume inducerea în eroare.

Aceasta nu înseamnă însă că se poate pune semnul egalității între acestea, deoarece, dacă în cazul infracțiunii de înșelăciune, inducerea în eroare presupune prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul obținerii unui folos material, în cazul infracțiunilor prevăzute de legile speciale, este încriminată contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calității produselor sau serviciilor la care se referă marca, precum și orice utilizare a mărcilor contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială în scopul de a induce în eroare consumatorii.

Or, nici un moment nu se poate susține că inculpatul ar fi desfășurat o activitate de inducere în eroare a părții vătămate, dimpotrivă prin metodele folosite, acesta s-a adresat consumatorilor de activități de taximetrie, spre a-i atrage pe aceștia și a-i determina să apeleze la serviciile oferite de firma sa, bineînțeles această conduită a sa răsfrângându-se în mod negativ asupra activității similare desfășurate de titularul mărcii, care în această situație a fost în mod cert prejudiciat.

Deci chiar acceptând teza producerii unui prejudiciu, nu se poate afirma existența infracțiunii de înșelăciune, raportat la starea de fapt reținută, lipsind elementele constitutive ale infracțiunii în discuție. Pe de altă parte, afirmația că infracțiunile deduse judecății ar fi infracțiuni de pericol, nu de rezultat, nu schimbă cu nimic situația, atâta timp cât, chiar legiuitorul a prevăzut posibilitatea reparării daunelor patrimoniale sau morale care ar decurge din activități de concurență neloială ori contrafacere de marcă (art. 9 din Legea nr. 11/1991, art. 85 din Legea nr. 84/1998 sau art. 14 din O.U.G. nr. 10/2005 privind asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală) iar practica judiciară este constantă în acest sens.

Drept urmare tribunalul a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca prin apărătorul său ales, din infracțiunile de contrafacere de marcă și concurență neloială, prevăzute de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 modif. prin O.U.G. nr. 190/2005 cu art. 13 C. pen. și art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de înșelăciune, prev. de art. 215 alin. (1) C. pen.

Față de considerentele expuse mai sus, tribunalul în baza art. 11 pct. 2 lit. b) rap. la art. 10 lit. f) C. proc. pen. a dispus încetarea procesului penal împotriva inculpatului S.l.V., pentru săvârșirea infracțiunii de concurență neloială, prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998 cu art. 13 C. pen., apreciind că plângerea părții vătămate a fost tardiv introdusă.

În baza art. 346 alin. (4) C. proc. pen. a lăsat nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca.

În baza art. 192 pct. 2 lit. c) C. proc. pen. a obligat partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca la plata sumei de 300 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

Pe de altă parte, tribunalul a reținut că vinovăția inculpatului S.l.V. a fost dovedită pe deplin în privința infracțiunii de contrafacere de marcă, prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, acesta urmând a răspunde penal pentru această faptă, reținând ca perioadă de referință infracțională, perioada cuprinsă între data de 28 decembrie 2005 și luna august 2009.

În drept, fapta inculpatului S.l.V., care în perioada 28 decembrie 2005 - august 2009, în calitate de administrator și asociat al SC T.D.C. SRL și al SC T.P.N. SRL (fostă T.D.P.N. SRL) în mod continuu, a imitat și folosit însemnele mărcii D. în activitatea de prestări servicii taximetrie și dispecerizare, care a format și formează obiectul principal de activitate al firmelor sale, fără autorizarea scrisă din partea titularului mărcii, respectiv a SC D. SRL Cluj-Napoca, care desfășoară același gen de servicii către beneficiari, în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calității produselor sau serviciilor la care se referă marca întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de contrafacere de marcă prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 mod., prin O.U.G. nr. 190/2005 cu aplic. art. 13 din C. pen.

La individualizarea judiciară a pedepsei ce a fost aplicată inculpatului, tribunalul a avut în vedere criteriile generale de individualizare cuprinse în art. 72 C. pen., respectiv gravitate concretă a faptei comise, raportat la modalitatea de săvârșire și mijloacele folosite, limitele speciale prevăzute de lege și desigur, persoana inculpatului.

În legătură cu aceste aspecte este de remarcat activitatea infracțională desfășurată de inculpat, pe parcursul unei perioade de timp de câțiva ani, dar și lipsa antecedentelor sale penale și conduita adoptată în fața organelor judiciare penale, inculpatul recunoscând fapta comisă în materialitatea sa, chiar dacă a susținut că nu se face vinovat de comiterea vreunei infracțiuni.

Raportat la toate aceste elemente de individualizare, tribunalul a aplicat inculpatului pedeapsa de 3 luni închisoare, apreciind că o atare pedeapsă corespunde pe deplin scopului pedepsei, în sensul art. 52 C. pen.

Având în vedere lipsa antecedentelor penale, vârsta inculpatului, faptul că are o familie legal constituită și desfășoară activități lucrative, consideră că scopul acestei pedepse va putea fi atins și fără executarea sa în regim de detenție, fiind așadar îndeplinite toate cerințele art. 81 C. pen.

Pe cale de consecință, instanța a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate inculpatului pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 3 luni.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art. 83 C. pen. privind revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei.

În baza art. 71 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit. a) teza II C. pen., începând cu data rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până la terminarea executării pedepsei.

În baza art. 71 alin. ultim C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii.

Partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca s-a constituit parte civilă în cauză solicitând obligarea inculpatului și a părții responsabile civilmente SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca la plata unor despăgubiri civile în sumă de 840.000 RON cu titlu de daune materiale și 4.000.000 RON cu titlu de daune morale, generate de folosirea ilegală a mărcii D. de către inculpat în activitatea comercială desfășurată de-a lungul timpului, până la încetarea actului ilicit. Totodată, s-a solicitat luarea măsurilor asigurătorii asupra bunurilor mobile și imobile aparținând acestora până la concurența sumelor pretinse.

În legătură cu daunele materiale pretinse, s-a afirmat că acestea reprezintă profitul estimativ al societății inculpatului pe o perioadă de 7 ani, raportat la contractele de colaborare încheiate de societate cu diverse persoane, contracte având ca obiect prestarea de servicii de dispecerat pentru aceștia, respectiv predare comenzi de transport în regim taxi pentru cetățeni, beneficiarii având obligația achitării unei taxe fixe lunare.

Așa cum s-a arătat deja, în mod cert activitatea infracțională desfășurată de inculpat (care se configurează infracțiunii de contrafacere de marcă desfășurată în perioada 2005-2009), a fost prejudiciabilă pentru partea vătămată titulară a mărcii D., existând probabil pe piața serviciilor de acest fel persoane care preferă să folosească aceeași firmă de taximetrie din diverse considerente, însă totuși, este greu de susținut teza că, consumatorii serviciilor de taximetrie, au ales să apeleze la serviciile uneia dintre cele două firme, exclusiv în considerarea acestei mărci și a serviciilor oferite, în mare parte având relevanță și alte elemente, cum ar fi indicativul folosit (și care era distinct, fie ZZZ, fie YYY), fiind lesne de observat că pentru a beneficia de serviciile firmelor în cauză, era necesar să se apeleze unul dintre cele două numere de telefon, or în acest caz era necesar ca respectivul consumator să rețină numărul de telefon și nu marca D.

Mai mult, cu siguranță există consumatori pe piața serviciilor de taximetrie cărora le este indiferentă firma de taximetrie la care apelează.

Ca atare, nu se poate afirma că profitul uneia dintre societăți reprezintă beneficiul nerealizat de cealaltă, sau că acesta din urmă ar fi fost egal cu suma rezultând dintr-o evaluare financiară a mărcii D.

Din aceste considerente, cererea în probațiune formulată de partea vătămată în sensul efectuării unei expertize contabile care să stabilească profitul SC T.P.N. și a unei evaluări a mărcii D. a fost respinsă, la dosar existând și extrase de informare de la Oficiul Registrului Comerțului Cluj privind situația financiară a celor două societăți, care în perioada respectivă era comparabilă.

Drept urmare, s-a apreciat că solicitarea părții vătămate în sensul obligării inculpatului și a părții responsabile civilmente la plata sumei de 840000 RON cu titlu de daune materiale nu poate fi primită.

În ceea ce privește acordarea unor daune morale, situația este diferită, atâta timp cât inculpatul a imitat și folosit fără drept marca D., în detrimentul titularului, prin activitatea sa inculpatul atrăgând consumatorii serviciilor de taximetrie oferite de partea vătămată, aceștia fiind direcționați spre alte servicii decât cele vizate.

Imitarea și folosirea fără drept a mărcii D. de către inculpat o perioadă îndelungată de timp reprezintă acte de contrafacere în sensul Legii nr. 84/1998 și ca atare, acestea se impun a fi sancționate și din punct de vedere civil, fiind cert că partea vătămată a suferit un prejudiciu de ordin nepatrimonial, deoarece dincolo de faptul că a fost lipsită de un anumit câștig material, renumele și prestigiul firmei au avut de suferit, partea vătămată fiind pusă în situația de a-și reafirma constant credibilitatea pe piața consumatorilor de servicii de taximetrie din Cluj-Napoca, însă chiar așa fiind, cuantumul daunelor morale pretinse este exagerat.

Ca atare, în baza art. 14, 346 C. proc. pen. și art. 85 din Legea nr. 84/1998 instanța a admis în parte acțiunea civilă formulată de partea vătămată SC D. SRL Cluj-Napoca și a obligat pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL Cluj-Napoca să plătească acesteia despăgubiri civile în sumă de 35000 RON, reprezentând daune morale.

Conform art. 163 alin. (1) și (2) C. proc. pen. în cursul procesului penal se iau măsuri asigurătorii constând în indisponibilizarea prin instituirea unui sechestru a bunurilor mobile și imobile aparținând inculpatului și părții responsabile civilmente în vederea reparării pagubei, până la concurența valorii probabile a acesteia.

Drept urmare, tribunalul constatând existența unui prejudiciu în dauna părții vătămate a admis cererea acesteia și a dispus instituirea sechestrului asigurător până la concurența sumei de 35000 RON, asupra cotei devălmașe aparținând inculpatului S.l.V., din imobilul situat în Cluj-Napoca, str. A.V., jud. Cluj, înscris în CF AA, nr. top. XX.

Împotriva sentinței menționate au declarat apel inculpatul S.I.V. și partea civilă SC D. SRL.

În susținerea apelului promovat inculpatul S.l.V. a solicitat admiterea apelului, desființarea în parte a hotărârii atacată doar în ce privește condamnarea pentru comiterea infracțiunii de contrafacere de marcă, prevăzută de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, menținând integral celelalte dispoziții cuprinse în sentința atacată.

S-a solicitat, în principal, încetarea procesului penal față de inculpat, constatând că plângerea penală formulată împotriva acestuia a fost tardiv introdusă, în ce privește comiterea infracțiunii prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998.

În temeiul art. 346 alin. (4) C. proc. pen. în latura civilă a cauzei s-a solicitat lăsarea ca nesoluționată a acțiunii civile promovată de partea civilă SC D. SRL Cluj-Napoca.

În subsidiar, s-a solicitat în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. achitarea inculpatului cu privire la comiterea infracțiunii prevăzute de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, cu aplicarea art. 13 C. pen.

În acest caz, conform art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a solicitat respingerea ca neîntemeiate pretențiile civile formulate de partea civilă SC D. SRL.

În cazul în care instanța de apel nu va da curs solicitărilor formulate anterior, solicită achitarea inculpatului în temeiul art. 11 alin. (2) lit. a) C. proc. pen., raportat la art. 10 alin. (1) lit. b1) C. proc. pen. cu aplicarea art. 181 C. pen. constatând că fapta reținută în sarcina inculpatului nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Partea civilă SC D. SRL a solicitat admiterea apelului declarat, desființarea sentinței Tribunalului Cluj și pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună, în ceea ce privește latura penală, schimbarea încadrării juridice din infracțiunile de contrafacere de marcă, art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 și concurența neloială, art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 în infracțiunea de înșelăciune prevăzută și pedepsită de art. 215 alin. (1) și (2) C. pen. și condamnarea inculpatului S.l.V. la pedeapsa închisorii pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune.

În ce privește latura civilă solicită admiterea acțiunii civile formulată pe baza administrării de noi probe în condițiile art. 377 alin. (2) C. proc. pen. și obligarea în solidara inculpatului S.l.V. cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL la plata despăgubirilor civile în cuantum de 840.000 RON cu titlu de despăgubiri materiale și 1.680.000 RON daune morale conform art. 14 C. proc. pen. raportat la art. 998 C. civ., art. 85 din Legea nr. 84/1998.

Solicită acordarea cheltuielilor de judecată pentru urmărirea penală cât și pentru faza procesuală a fondului, în cuantumul dovedit cu înscrisurile depuse.

Prin decizia penală nr. 34/A din 10 februarie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, a fost admis apelul declarat de către partea civilă SC D. SRL, s-a desființat în parte sentința, doar sub aspectul cuantumului daunelor morale acordate și judecând în aceste limite:

S-a majorat cuantumul daunelor morale la plata cărora este obligat inculpatul S.I.V., în solidar cu partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL, în favoarea părții civile SC D. SRL de la 35.000 RON la 100.000 RON.

S-a dispus instituirea sechestrului asigurător, conform art. 163 alin. (1), (2) și art. 164 C. proc. pen., asupra imobilului-construcție și teren - situat în str. G.B., Cluj Napoca identificate în CF BB nr. cadastral WW pentru teren și nr. cadastral WW pentru construcție și menține sechestrul asigurător instituit prin sentința apelată asupra cotei devălmașe aparținând inculpatului din imobilul situat în Cluj Napoca, str. A.V. înscris în CF AA, nr. top. XX, ambele măsuri asigurătorii până la concurenta sumei de 100.000 RON.

S-au menținut restul dispozițiilor sentinței atacate.

A fost respins ca nefondat apelul declarat de către inculpatul S.I.V. împotriva aceleiași sentințe.

Analizând apelurile declarate din prisma motivelor invocate, a probatoriului administrat și a disp. art. 379 și urm. C. proc. pen., Curtea de Apel a constatat următoarele:

Instanța fondului a reținut o stare de fapt conformă cu realitatea constând în aceea că inculpatul S.V.l. în perioada 2003 - august 2009, în calitate de administrator și asociat al SC T.D.C. SRL și SC T.P.N. SRL - anterior T.D.P.N. SRL - în mod continuu și contrar practicilor loiale în activitatea comercială și în scopul inducerii în eroare a consumatorilor, a imitat și a folosit însemnele mărcii D. în activitatea de prestări servicii taximetrie și dispecerizare care a format și formează obiectul principal de activitate a firmelor sale, fără autorizarea scrisă din partea titularului mărcii respectiv partea civilă SC D. SRL Cluj-Napoca care desfășoară același gen de servicii către beneficiari.

Având în vedere că starea de fapt a fost expusă de o manieră amplă însă sintetică de către instanța fondului și nu este contestată de către părți nu vom mai reveni asupra acesteia. Vom constata că din probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de cercetare judecătorească în fața instanței de fond și în fața instanței de apel rezultă fără putință de tăgadă că inculpatul S.l.V. se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor pentru care a fost trimis în judecată, respectiv infracțiunea de contrafacere marcă prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, modificată prin O.U.G. nr. 190/2005 cu aplic. art. 13 C. pen. și concurență neloială prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, faptele fiind comise în condițiile concursului ideal de infracțiuni.

Nu vor fi primite solicitările apărătorilor aleși ai inculpatului S.l.V. de a se dispune, în principal, încetarea procesului penal față de inculpatul apelant constatând că plângerea penală formulată împotriva acestuia a fost tardiv introdusă în ceea ce privește comiterea infracțiunii prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, deoarece actul normativ ce reglementează această materie a suferit modificării succesive după cum urmează.

Inițial, prin Legea nr. 84/1998 publicată în M. Of nr. 161/23.04.1998 în alin. (4) al art. 83 se prevedea în mod expres că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Prin O.U.G. nr. 190 din 21 noiembrie 2005 acest alin. al art. 83 a fost abrogat, dispoziție ce a fost menținută și prin Legea nr. 332/2006 de aprobare a ordonanței menționate și prin Legea nr. 66/2010.

Ca atare, așa cum în mod legal și temeinic a reținut instanța fondului, în cazul în care ne aflăm în prezența unei infracțiuni continue care s-a epuizat ulterior abrogării intervenite prin O.U.G. nr. 190/2005 pentru perioada anterioară acestui act normativ lipsește plângerea prealabilă a părții vătămate, condiție esențială la acel moment pentru punerea în mișcare a acțiunii penale și în consecință a constituirii unui cadru procesual corect, acea perioadă de activitate infracțională respectiv 2003-noiembrie 2005 nu va fi analizată, urmând a se face vorbire doar de perioada ulterioară acestei date și până la momentul epuizării infracțiunii.

Nici solicitarea subsidiară formulată de aceiași apărători de a se dispune achitarea inculpatului în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. constatând cu privire la aceeași infracțiune anterior menționată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia sub aspectul laturii subiective și a laturii obiective nu este fondată pentru următoarele considerente:

Sub aspectul laturii obiective, ne aflăm fără dubiu în prezența unei acțiuni de contrafacere prin imitarea mărcii D. de o manieră aptă să inducă în eroare publicul prin asemănarea izbitoare cu marca utilizată de partea vătămată. Această percepție greșită a fost cu atât mai ușor indusă publicului cu cât 2 firme diferite, acționând sub o marcă relativ similară, prestau aceleași servicii de taximetrie și dispecerizare. Marca D. utilizată în mod legal de către partea vătămată SC D. SRL consta într-o inscripție D. scrisă cu alb pe un fond de culoare roșie alături de un număr de telefon YYY, în timp ce inculpatul S. a folosit denumirea D. scrisă cu litere de culoare roșie pe fond galben alături de numărul de apel ZZZ.

Așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate și în practica judiciară prin imitație se înțelege reluarea elementelor vizuale sau fonetice ale unei mărci în condiții susceptibile de a crea un risc de confuzie pentru consumatori.

Contrafacerea prin imitație este analizată după întregul mărcii, după aranjamentul desenelor, distribuția lor, forma, culoarea și după impresia pe care o face asupra consumatorului. Or, așa cum am arătat și anterior, prin diferențele minime care existau între cele 2 mărci -gen culoarea fondului și a literelor și numărul de apel- a existat posibilitatea pentru consumatori de a fi înșelați, de a le fi indusă o anumită stare de confuzie.

De asemenea a ne aflăm și în prezența unei folosiri unei mărci fără acordul proprietarului. Noțiunea de folosință fără drept a unei mărci este interpretată foarte larg, fiind incluse în categoria acestora orice act de concurență făcut cu ajutorul mărcii reproduse sau imitate aparținând altuia.

Sub aspectul laturii subiective vom observa că inculpatul a acționat cu intenția de a crea o stare de confuzie pentru consumatori în ceea ce privește marca în litigiu. Vom constata că la data de 27 noiembrie 2000 SC D.R.T. SRL Cluj Napoca a depus la O.S.I.M. o cerere de înregistrare a mărcii individual verbale D. pentru clasa de servicii transport auto de mărfuri și persoane, depozitare de mărfuri, organizare de călătorii, servicii de taximetrie obținând certificatul de înregistrare pentru marca D. pentru o perioadă de 10 ani, având în acest sens și acordul titularului D.C. Prin acest act partea vătămată a obținut dreptul exclusiv de a folosi marca D. în derularea obiectului de activitate pe teritoriul României. Partea vătămată nu doar că a obținut acest drept, dar s-a și folosit de el inscripționând mijloacele de transport deținute și cele destinate prestării de servicii de taximetrie cuaceastă marcă.

La data de 12 decembrie 2000, ulterior datei formulării cereii de înregistrare la O.S.I.M. a mărcii D. de către partea vătămată, inculpatul a formulat în numele SC T.D.C. SRL o cerere de înregistrare a mărcii D., înregistrare ce însă a fost anulată prin sentința civilă nr. 236 din 16 aprilie 2003 pronunțată de Tribunalul București, sentința fiind comunicată și înscrisă de către O.S.I.M. în Registrul Național de Mărci și publicată în B.O.P.I. Din acest moment inculpatul S. a desfășurat activitatea de utilizare fără drept a unei mărcii având în mod cert reprezentarea faptului că titularul real al mărcii D. este societatea parte vătămată.

Cu privire la infracțiunea prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 și concurență neloială prev. de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991 s-a solicitat de către apărătorii părții civile schimbarea încadrării juridice în infracțiunea de înșelăciune prev. de ped. de art. 215 alin. (1) și (2) C. pen. apreciindu-se că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni atât cât privește latura obiectivă respectiv existând o acțiune de inducere în eroare, o urmare imediată și un raport de cauzalitate între inducerea în eroare și paguba pricinuită, precum și sub aspectul laturii subiective inculpatul acționând cu intenția de a obține pentru sine un folos material injust respectiv clientela fidelă a mărcii D., resursele financiare ale acestei clientele și no5torietatea pozitivă de care se bucura marca în rândul clientelei.

Cu privire la această schimbare de încadrare juridică s-a pronunțat și instanța fondului motivând extrem de elaborat și întemeiat respingerea acestei cereri. Pe lângă argumentele aduse de instanța fondului vom mai adăuga doar că infracțiunea de înșelăciune presupune un subiect pasiv determinat, o persoană fizică sau juridică ce a fost indusă în eroare și căreia i s-a cauzat un prejudiciu. Or, categoria consumatorilor din municipiul Cluj Napoca a fost potențial și probabil indusă în eroare prin acțiunea ilicită a inculpatului S. și nu partea vătămată, constituită parte civilă în prezentul dosar.

Nu va fi primită nici solicitarea apărătorilor inculpatului de a constata că în cauza dedusă judecății sunt incidente disp. art. 181 C. pen. raportat la infracțiunea prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 deoarece nu sunt îndeplinite cerințele acestui articol. În susținerea acestei afirmații vom aduce ca și argumente faptul că prin activitatea sa ilicită inculpatul nu a adus o atingere minimă valorilor ocrotite de legile penale și prin conținutul ei concret nu este vădit lipsită de importanță. Vom constata de asemenea că inculpatul a acționat o perioadă îndelungată de timp, respectiv 2003 - august 2009 alegând să ignore hotărâri judecătorești pronunțate în materie civilă și comercială care îi erau defavorabile sau să le interpreteze de o manieră pe care Ie-a considerat convenabile. De asemenea, conduita inculpatului pe întreg parcursul procesului penal de nerecunoaștere a faptelor evidente îndreptățește instanța de control judiciar să aprecieze că nu se impune reținerea art. 181 C. pen.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei Curtea constată că daunele materiale de 840.000 RON nu sunt justificate în nici un fel pe de o parte pentru argumentele pertinente expuse în hotărârea apelată, iar pe de altă parte prin faptul că din scriptele depuse în fața instanței de apel nu a rezultat că urmare a activității ilicite a inculpatului firma pe care acesta o administra a obținut beneficii mai mari decât anterior utilizării mărcii D.

S-a apreciat însă că sub aspectul daunelor morale acordate părții civile SC D. SRL se impune majorarea acestora până la un cuantum de 100.000 RON deoarece este evident că prin imitarea și folosirea o perioadă atât de îndelungată fără drept a mărcii D. s-a cauzat un prejudiciu semnificativ părții civile.

S-a mai constatat că multitudinea de procese civile și comerciale derulate în perioada 2003-2009, precum și încercarea permanentă de a învedera societății că titularul mărcii D. este o singură persoană este titularul de drept al acestuia justifică acordarea sumei în cuantumul menționat anterior.

În conformitate cu disp. art. 163 alin. (1) și (2) și art. 164 C. pen. instanța de control judiciar, având în vedere cuantumul majorat al despăgubirilor acordat părții civile, a dispus instituirea sechestrului asigurător și asupra imobilului construcție și teren situat în str. G.B. Cluj-Napoca identificat cu datele de carte funciară menționate în dispozitivul prezentei și a menținut sechestrul asigurător instituit prin sentința apelată asupra cotei devălmașe aparținând inculpatului din imobilul situat în Cluj-Napoca str. A.V.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs partea civilă SC D. SRL, inculpatul S.l.V. și partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL.

Prin motivele scrise de recurs, partea civilă a invocat următoarele cazuri de casare:

- art. 3859 pct. 3 C. proc. pen., întrucât completul de judecată din apel a avut o compunere diferită la termenul la care au avut loc dezbaterile fată de termenul la care s-au luat în discuție cererile de probațiune;

- art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., criticându-se în esență soluția dată în latura civilă cu referire la daunele materiale solicitate.

Cu ocazia dezbaterilor orale, partea civilă prin apărător a invocat și cazurile de casare prev. de art. 3859 pct. 9 și 10 C. proc. pen., susținându-se în esență că instanța de apel a răspuns în mod nejustificat cererilor de probațiune formulate de partea civilă, nefiind încuviințat niciun mijloc de probă pentru a face dovada daunelor materiale suferite.

Prin motivele scrise de recurs, inculpatul S.l.V. și partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL au reiterat criticile formulate în apel, fără a le circumscrie cazurilor de casare prevăzute în art. 3859 alin. (1) C. proc. pen. Astfel, s-au solicitat următoarele:

- în principal, încetarea procesului penal pentru infracțiunea prev. de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, constatând că plângerea penală formulată de partea civilă a fost tardiv introdusă;

- în subsidiar, achitarea inculpatului pentru aceeași infracțiune cu referire la art. 10 lit. d) C. proc. pen.;

- într-un alt subsidiar, achitarea inculpatului cu referire la art. 181 C. proc. pen.;

În latura civilă, în principal respingerea acțiunii civile, iar în subsidiar, menținerea despăgubirilor acordate de prima instanță.

Cu ocazia dezbaterilor orale, s-a renunțat la susținerea solicitării de încetare a procesului penal, dezvoltându-se celelalte motive scrise de recurs.

Prin notele scrise depuse la dosar după închiderea dezbaterilor, s-a invocat cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 9 C. proc. pen. (nemotivarea soluției instanței de apel pe latură civilă), s-a însușit motivul de recurs invocat de partea civilă referitor la compunerea instanței de apel și s-a învederat că se susține în continuare critica referitoare la încetarea procesului penal.

Față de modalitatea în care părțile au înțeles să-și motiveze și să-și susțină căile de atac declarate, Curtea reține, cu titlu preliminar, că potrivit art. 38510 alin. (1) și (2) C. proc. pen. recursul trebuie motivat în scris fie chiar prin cererea de declarare a căii de atac, fie printr-un memoriu separat depus cu 5 zile înaintea primului termen de judecată, sub sancțiunea neanalizării decât a acelor critici care se circumscriu cazurilor de casare ce pot fi luate în considerare din oficiu, enumerate în art. 3859 alin. (3) C. proc. pen.

Din această perspectivă, Curtea constată pe de o parte că în speță doar partea civilă a îndeplinit această obligație procedurală, iar pe de altă parte că, cu ocazia dezbaterilor, aceasta și-a suplimentat motivele scrise de recurs cu altele două (art. 3859 pct. 9 și 10 C. proc. pen.), deși cel puțin în privința unuia (art. 3859 pct. 9 C. proc. pen.) acest lucru nu era posibil, căci nu era vorba despre un caz de casare care să poată fi luat în considerare din oficiu.

În privința inculpatului și a părții responsabile civilmente, aceștia nu doar că nu au depus motivele de recurs în termen și nu au indicat cazurile de casare în care se încadrează criticile formulate, ci și-au modificat la rândul lor aceste motive de recurs prin notele scrise depuse după închiderea dezbaterilor, situație inadmisibilă, căci nu pot fi cenzurate decât motivele care au fost invocate în condiții de contradictorialitate cu ocazia dezbaterilor.

Mai mult, deși aceste din urmă părți au renunțat cu ocazia dezbaterilor la unul din motivele scrise de recurs, prin aceleași note scrise au învederat că s-au răzgândit și că înțeleg să le susțină.

Față de aceste considerente, Curtea nu va analiza cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 9 C. proc. pen., întrucât acesta a fost invocat de părți cu nerespectarea condițiilor impuse de lege (partea civilă - abia cu ocazia dezbaterilor, inculpatul - după închiderea acestora, prin notele scrise depuse în vederea pronunțării).

Examinând celelalte critici formulate de părți prin prisma cazurilor de casare în care acestea se încadrează, Curtea constată că toate recursurile sunt nefondate.

În ce privește cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 3 C. proc. pen., Curtea constată că acesta nu este incident în cauză.

Potrivit art. 292 alin. (2) C. proc. pen., completul de judecată trebuie să rămână același în tot cursul judecării cauzei. Când acest lucru nu este posibil, completul se poate schimba până la începerea dezbaterilor.

Din examinarea dosarului instanței de apel, rezultă că a fost respectată dispoziția legală sus-menționată, în condițiile în care la două din cele trei termene de judecată completul de judecată a avut aceeași compunere, iar cel în fața căruia au avut loc dezbaterile a fost același cu cel care a soluționat căile de atac.

Din această perspectivă, este lipsită de relevanță și nu poate atrage casarea hotărârii împrejurarea că la unul dintre termenele intermediare, când s-au discutat probele părților, completul a avut (parțial) o altă compunere decât cel care ulterior a dezbătut și soluționat apelurile declarate în cauză.

În ce privește cazul de casare prev.de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen., Curtea constată că partea civilă nu a fost în măsură să învedereze care sunt probele administrate ori cererile formulate de părți, asupra cărora instanța de apel nu s-a pronunțat.

Ceea ce se critică în limitele acestui caz de casare nu este modalitatea în care instanța de apel a soluționat cererile de probatiune ori a analizat probele administrate în cauză, ci doar faptul de a fi omis să se pronunțe asupra acestora, ceea ce nu este cazul în speță.

Dimpotrivă, examinând dosarul instanței de apel, Curtea constată că aceasta s-a pronunțat motivat asupra cererilor în probatiune formulate de părți în această fază procesuală (a se vedea încheierea din 16 ianuarie 2012) și a analizat toate motivele de apel prin prisma întregului probatoriu administrat în cauză (a se vedea considerentele deciziei recurate).

În consecință, modul în care instanța de apel a soluționat cererile de probațiune nu poate fi cenzurat în limitele acestui caz de casare, însă acest aspect urmează a fi analizat ulterior, pe fondul celorlalte critici ce vizează latura civilă a cauzei.

În ce privește cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 15 C. proc. pen., Curtea constată că atât instanța de fond, cât și cea de apel au analizat activitatea infracțională a inculpatului și au stabilit în mod corect că nu există niciun impediment pentru tragerea la răspundere penală a acestuia pentru perioada ulterioară modificării Legii nr. 84/1998 prin O.U.G. nr. 190/2005, act normativ care a înlăturat condiția existenței plângerii prealabile pentru infracțiunea imputată inculpatului, infracțiune continuă, epuizată în august 2009.

În consecință, critica inculpatului nu este întemeiată.

În ce privește cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 12 C. proc. pen., Curtea constată că faptele comise de inculpat întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art. 83 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998, astfel încât nici din această perspectivă recursul inculpatului nu este întemeiat.

Astfel, pe de o parte conduita inculpatului se circumscrie activităților ilicite incriminate prin textul de lege (fiind vorba, așa cum corect a reținut și instanța de apel, atât despre imitarea, cât și despre folosirea unei mărci cu privire la care nu era autorizat conform legii), iar pe de altă parte acestea au fost comise cu forma de vinovăție cerută de lege, inculpatul cunoscând că acționează fără drept și intenționând să inducă în eroare consumatorii cu privire la identitatea prestatorului de servicii de taximetrie marca D.

Împrejurarea că în luna august 2009, consecutiv unei hotărâri judecătorești care interzicea folosirea semnului distinctiv D. de către societatea inculpatului, acesta s-a conformat acesteia și a dispus înlăturarea mențiunii D. din denumirea firmei sale și de pe toate mașinile societății parte responsabilă civilmente și ale colaboratorilor, nu reprezintă o dovadă a bunei-credințe a inculpatului și, implicit, a lipsei laturii subiective a infracțiunii.

Din actele aflate la dosar rezultă cu certitudine că inculpatul a cunoscut faptul că partea vătămată avea dreptul exclusiv de folosire a mărcii D. în activitatea de prestări servicii în domeniul taximetriei pe teritoriul României încă din anul 2000. Pe de altă parte, prin sentința civilă nr. 236 din 16 aprilie 2003 a Tribunalului București a fost anulată marca D., ce fusese anterior înregistrată la O.S.I.M. de către inculpat, sentință care a rămas irevocabilă în anul 2006.

Este real faptul că între părți au existat ulterior mai multe litigii privitoare la această marcă, însă această împrejurare este lipsită de relevanță din perspectiva intenției cu care a acționat inculpatul, fiind vorba despre valorificarea unui drept care nu-i aparținea, demersurile judiciare ale inculpatului nereprezentând decât un pretext pentru folosirea continuă a mărcii pe toată durata proceselor.

De altfel, independent de rațiunile care au condus la asemenea demersuri, protecția conferită de lege titularului mărcii nu ar fi efectivă dacă ea ar putea fi paralizată pe durata unor proceduri judiciare.

Altfel spus, numai după epuizarea acestor proceduri și doar în situația în care acestea ar fi avut un rezultat pozitiv, inculpatul ar fi fost îndrituit să folosească marca respectivă, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat, în condițiile în care acesta a folosit continuu și neautorizat marca în litigiu în perioada 2003-august 2009, adică pe întreaga durată a procedurilor judiciare, care s-au finalizat de altfel în totalitate cu rezultate defavorabile inculpatului.

În consecință, nici această critică nu poate fi primită.

În ce privește cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen., cu referire la incidența art. 181 C. proc. pen., Curtea constată că în motivarea scrisă a recursului inculpatul și-a fundamentat această solicitare pe datele ce caracterizează persoana sa, omițând să constate că persoana și conduita făptuitorului reprezintă doar o parte dintre criteriile avute în vedere de instanță la stabilirea în concret a gradului de pericol social al faptei deduse judecății.

În acest context, Curtea constată pe de o parte că nu se poate face abstracție de împrejurările în care fapta a fost comisă și de perioada continuă și îndelungată în care inculpatul a acționat, iar pe de altă parte că respectivele circumstanțe personale invocate de către acesta au fost deja valorificate în procesul de individualizare a pedepsei, atât în ce privește cuantumul, cât și modalitatea de executare a ei.

Prin urmare, în acord cu instanța de apel și prin raportare la toate criteriile enumerate în art. 181 alin. (2) C. pen., Curtea reține că solicitarea inculpatului de achitare nu este întemeiată, neputându-se susține că fapta comisă de acesta ar fi în mod vădit lipsită de importanță și nu ar prezenta gradul de pericol social al unei infracțiuni

În ce privește cazul de casare prev. de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., cu referire la latura civilă a cauzei, Curtea reține că partea vătămată SC D. SRL s-a constituit parte civilă în fața instanței de fond cu suma de 840.000 RON despăgubiri materiale și 4.000.000 RON daune morale.

Conform cererii de constituire ca parte civilă, daunele materiale solicitate au reprezentat profitul estimativ obținut de societatea parte responsabilă civilmente în cei 7 ani în care a folosit fraudulos marca D.

Această estimare a profitului părții responsabile civilmente s-a făcut prin raportare la profitul părții civile (10.000 RON lunar x 12 luni x 7 ani).

Prin aceeași cerere, partea civilă a solicitat ca probă în dovedirea daunelor materiale efectuarea unei expertize contabile care să aibă ca obiectiv stabilirea profitului părții responsabile civilmente în perioada de referință (2003-2009).

Ulterior, partea civilă și-a completat cererea de probatorii, solicitând atât efectuarea unei expertize contabile, cât și a unei expertize vizând evaluarea mărcii D., ambele probe fiind respinse motivat atât de către instanța de fond, cât și de către cea de apel.

În ce privește evaluarea mărcii, partea civilă a solicitat aceasta pentru a stabili valoarea financiară de piață a mărcii D. și pentru a stabili în mod obiectiv redevențele lunare la care partea civilă ar fi fost îndreptățită să le primească de la inculpat și societatea acestuia, în condițiile în care ar fi avut acordul părții civile pentru utilizarea mărcii.

Curtea reține că în fața instanței de apel, prin memoriul depus la dosar partea civilă a menționat trei metode alternative de evaluare a daunelor cuvenite titularului mărcii: beneficiul nerealizat de titular (scăderea profitului său datorat plasării pe piață a produselor contrafăcute); profitul injust realizat de autorul contrafacerii; suma cuvenită titularului mărcii dacă autorul contrafacerii ar fi beneficiat de o licență din partea acestuia.

Curtea constată însă că din cele trei variante alternative sus­menționate, în cererea de constituire de partea civilă formulată în fața instanței de fond în condițiile legii (mai înainte de citirea actului de sesizare), partea vătămată a optat pentru cea de-a doua variantă, respectiv profitul estimativ obținut de societatea parte responsabilă civilmente în cei 7 ani în care a folosit fraudulos marca D.

În raport de această precizare au fost analizate probatoriile solicitate de partea civilă și au fost respinse cele două expertize, constatându-se întemeiat că acestea nu sunt concludente și utile, întrucât pe de o parte nu se poate stabili dacă profitul obținut de inculpat în perioada de referință a fost determinat exclusiv de folosirea mărcii D. (a se vedea solicitarea de expertiză contabilă), iar pe de altă parte că daunele materiale au fost precizate de partea civilă în considerarea profitului injust obținut de inculpat și societatea sa, iar nu a eventualelor redevențele lunare la care partea civilă ar fi fost îndreptățită (a se vedea solicitarea de expertiză privind evaluarea mărcii în litigiu).

Cu alte cuvinte, solicitând evaluarea mărcii, partea civilă s-a raportat la alt tip de pretenții civile decât cele precizate în cererea de constituire ca parte civilă, singura care lega instanța și față de care inculpatul, respectiv partea responsabilă civilmente își puteau face apărarea.

Curtea constată că nu există nicio contradicție în considerentele hotărârilor pronunțate în cauză în ce privește modul în care instanțele de fond și apel au analizat daunele materiale solicitate de partea civilă, întrucât deși acțiunea în sine, de folosire frauduloasă a mărcii, a fost una de natură a aduce prejudicii titularului acesteia, nu se poate pune semnul egalității între profitul înregistrat de societatea inculpatului și eventualul beneficiu nerealizat de societatea parte civilă în aceeași perioadă de referință. Singura concluzie certă care se poate trage din examinarea actelor contabile ale celor două societăți este că rezultatele financiare ale acestora pentru perioada 2003-2009 au fost fluctuante, profiturile alternând cu pierderile, neobservându-se un trend al acestora începând cu anul 2003 (în sensul că societatea inculpatului a avut doar profit, eventual în creștere față de anul 2002, iar societatea parte civilă ar fi înregistrat doar o scădere a profitului sau chiar o pierdere în raport de aceeași perioadă anterioară).

Prin urmare, daunele materiale solicitate de partea civilă, astfel cum acestea au fost precizate în cererea de constituire ca parte civilă, nu au fost dovedite și, prin urmare, soluția de respingere a lor este legală și temeinică.

În privința daunelor morale, acordarea acestora a fost justificată prin prejudiciul de ordin nepatrimonial cauzat părții civile prin conduita inculpatului. Cuantumul acestora nu poate forma însă obiectul analizei instanței de recurs, căci el a fost stabilit în urma unui proces de apreciere al instanțelor de fond și apel, care nu poate fi cenzurat prin prisma niciunuia dintre cazurile de casare prevăzute în art. 3859 C. proc. pen., atât în sensul majorării (cum a solicitat partea civilă), cât și în cel al înlăturării sau micșorării (așa cum au solicitat inculpatul și partea responsabilă civilmente).

Față de toate aceste considerente, Curtea constată că toate recursurile declarate în cauză sunt nefondate și vor fi respinse conform art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen.

Văzând și disp. art. 192 alin. (2), art. 193 C. proc. pen.,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate recursurile declarate de partea civilă SC D. SRL, inculpatul S.l.V. și partea responsabilă civilmente SC T.P.N. SRL împotriva deciziei penale nr. 34/A din 10 februarie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori.

Obligă recurenta parte civilă, recurentul inculpat și recurenta parte responsabilă civilmente la plata sumei de câte 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi 30 dctombrie 2012.