Fictitious transfer of company shares to evade tax liabilities and the burden of proof for withdrawal of corporate funds

Deliberând asupra recursurilor de față pe baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Tribunalul Constanța, secția penală, prin Sentința penală nr. 432 din 12 octombrie 2012, în baza art. 6 din Legea nr. 241/2005 a condamnat pe inculpatul K.F. la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare.

În baza art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 a condamnat pe inculpatul K.F. la pedeapsa 2 (doi) ani închisoare și 2 (doi) ani pedeapsă complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b), c) C. pen. (dreptul de a fi administrator al unei societăți comerciale.

În baza art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 a condamnat pe inculpatul K.F. la pedeapsa 2 (doi) ani închisoare și 2 (doi) ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (dreptul de a fi administrator al unei societăți comerciale ) C. pen.

În baza art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 rep. a condamnat pe inculpatul K.F. la pedeapsa 1 an și 6 ( șase) luni închisoare.

În baza art. 2801 din Legea nr. 31/1990 rep. modif. prin Legea nr. 441/2006 a condamnat pe inculpatul K.F. la pedeapsa 3 (trei) ani închisoare.

În baza art. 33 lit. a), b) C. pen., art. 34 lit. b) C. pen. a contopit pedepsele aplicate, urmând ca în final inculpatul K.F. să execute pedeapsa mai grea, de 3 (trei) ani închisoare și 2 (doi) ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (dreptul de a fi administrator al unei societăți comerciale) C. pen.

În baza art. 71 C. pen. a interzis exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen.

În baza art. 14, 15, 346 C. proc. pen., a admis cererea privind acordarea de despăgubiri civile în sumă de 2.149.847 RON, obligând inculpatul K.F. la plata acestei sume către Administrația Fondului pentru Mediu.

A admis pretențiile civile formulate în cauză de Agenția Națională de Administrație Fiscală, Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța și a obligat pe inculpatul K.F. la plata sumei de 4.497 RON către partea civilă.

În baza art. 191 C. proc. pen., a obligat pe inculpatul K.F. la plata sumei de 7000 RON, cu titlul de cheltuieli judiciare către stat.

Instanța fondului a fost sesizată prin rechizitoriul nr. 1265/P/2008 din 24 ianuarie 2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța consecutiv căruia potrivit art. 300 C. proc. pen. s-a și investit cu judecarea cauzei în vederea tragerii la răspundere penală a inculpatului K.F. pentru săvârșirea infracțiunii prev. și ped. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 și art. 9 alin. (1) lit. a) și f) din Legea nr. 241/2005; împrumut de la societate - art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990; cesionare fictivă a părților sociale - art. 2801 din Legea nr. 31/1990 R, modificată prin Legea nr. 441/2006, toate cu reținerea art. 33 lit. a) și b) C. pen.

Actul de inculpare a reținut în esență că în perioada iunie 2007 - iunie 2008, în calitate de asociat/administrator al S.C. G.F. S.R.L., a reținut fără drept suma totală de 1.829.053 RON, reprezentând contribuția la Fondul pentru mediu datorată de societate ca urmare a achiziționării și comercializării de deșeuri metalice feroase, pe care nu a virat-o în termenul legal; prin manopere ilegale și-a ascuns sursa veniturilor impozabile, sustrăgându-se de la efectuarea verificărilor financiare, prin declararea fictivă cu privire la sediile principale sau secundare ale societății, ocazie cu care a cauzat un prejudiciu de 4.497 RON, stabilit prin raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză; s-a împrumutat de la societatea în cauză, pe care o administra, în sensul sus-expus; a transmis fictiv a părților sociale deținute în societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

Hotărând soluționarea în fond a cauzei penale prin condamnare în conformitate cu dispozițiile art. 345 alin. (2) C. proc. pen. după efectuarea cercetărilor judecătorești în condițiile art. 288 - art. 291 C. proc. pen. în cursul căreia au fost administrate probele strânse la urmărirea penală și alte probe noi - instanța a examinat și apreciat materialul probator, confirmând existența faptelor ilicite deduse judecății și vinovăția penală a autorului acestora, în care sens a reținut următoarele:

S.C. G.F.S.R.L. Constanța a intrat în atenția organelor de poliție având în vedere că deși rezulta că această societate comercializa deșeuri metalice feroase pe raza Portului Constanța, având sediu declarat în jud. Constanța, la verificarea acestuia sediu a rezultat că societatea nu funcționa la locația menționată în acte (aceasta fiind o locuință unde se aflau un paznic și o menajară, proprietarii fiind plecați în Germania), apărând suspiciunea că se sustrage de la verificările financiar-fiscale, existând indicii de săvârșire a infracțiunii de evaziune fiscală.

Societatea a fost înființată de asociații T.T. și K.F.; administrator fiind desemnat numitul K.F. Obiectul de activitate al societății constă în comerț cu ridicata al deșeurilor și resturilor, concret, primind deșeuri feroase de la persoane fizice, pe care le-au valorificat ulterior prin livrare către societăți precum S.C. T. S.A., S.C. K. S.A. și alte firme exportatoare.

Firma a fost autorizată să facă această activitate în baza autorizației de colectare 003 DMF nr. 968 din 28 septembrie 2007, eliberată de Instituția Prefectului Jud. Constanța, respectiv să colecteze deșeuri metalice de la persoane fizice, prin punctul de lucru menționat în autorizație, respectiv sat Valea Dacilor, Medgidia.

În actul constitutiv actualizat al S.C. G.F. S.R.L. - în baza Hotărârii A.G.A. nr. 1 din 18 august 2008 numitul K.M. a fost desemnat administratorul societății, stabilindu-se sediul societății ca fiind în mun. Constanța, Str. Unirii.

Deplasându-se la aceasta adresă, organele politiei judiciare au constatat existența unui imobil cu două etaje, unde, din anul 2007, își desfășura activitatea Fundația "Tineri pentru misiune" Constanța, organizație non profit.

La sediul fundației a fost găsit numitul S.M.O., care a declarat verbal, că în acel sediu nu funcționează nicio altă societate.

Ulterior, numita D.A., președinta fundației, a declarat același lucru. Au fost depuse la dosar copii ale contractelor de închiriere.

Conform declarației martorului F.N., acesta fiind șofer pe un tir care transporta deșeuri feroase în Portul Constanța, având aviz de însoțire aparținând S.C. G.F. S.A. Constanța, marfa fusese ridicată pe 14 aprilie 2008 dintr-un depozit din București, cântărită într-o altă locație din București și transportată la S.C. T.H. S.R.L., indicațiile privind deplasarea fiind făcute de un bărbat de 35 - 40 ani, înălțime 1,75 cm al cărui nume nu îl cunoaște.

În dosarul de urmărire penală, se află un proces-verbal din care rezultă că pe 12 iunie 2008, în Portul Midia a fost oprit șoferul tirului C.P. care a prezentat un aviz de însoțire a mărfii emis de S.C. G.F. S.R.L., pentru cantitatea de 15.940 kg deșeuri. În același sens au fost procesul-verbal din 17 aprilie 2008 și declarația martorului M.D. care transportase pentru aceeași societate 33.100 kg deșeuri fieroase; procesele-verbale din 24 iulie 2008.

Organele de poliție au ridicat înscrisurile relevante în legătura cu organizarea și conducerea contabilității (registre jurnal, balanțe de verificare, bilanț contabil) precum și documente de transport și fișe furnizori de la societățile comerciale cu care S.C. G.F. S.R.L. a avut relații comerciale rezultând din analiza acestora că, datele de identificare înscrise în adeverințele de predare-primire, în baza cărora s-au efectuat achizițiile, nu sunt reale în toate cazurile, așa cum ar fi trebuit.

Pe parcursul cercetării, au fost solicitate controale fiscale și s-a primit constatarea de la Garda Financiara (Proces-verbal seria G nr. 0073164 din 13 februarie 2008 și Proces-verbal seria G nr. 0074415 din 24 aprilie 2008) în legătura cu adeverințele de primire și plată.

De asemenea, S.C. G. a realizat activități comerciale fără a deține autorizație de colectare (autorizația de colectare deșeuri a fost eliberata la o data ulterioara începerii activității).

Cu prilejul verificării efectuate în acel context de Garda Financiară a rezultat la data de 24 aprilie 2008 că datele de identificare a persoanelor fizice înscrise în adeverințele de predare-primire fier vechi nu corespund cu cele furnizate de Direcția Județeană de Evidență informatizată a Persoanei iar inculpatul nu a fost în măsură să prezinte registrul central.

Prin actul nr. 9163 din 04 iunie 2008, Administrația Fondului pentru Mediu a înștiințat că, S.C. G.F. S.R.L. Valea Dacilor nu figurează înregistrată în evidența informatizată a Administrației Fondului pentru Mediu cu nicio declarație și nici cu plățile aferente acestor activități.

Din documentele aflate la dosarul cauzei, pentru perioada iunie 2007 - iunie 2008, a rezultat că S.C. G.F. S.R.L. a achiziționat deșeuri feroase de la persoane fizice în valoare totala de 61.318.090 RON (RON) și a vândut aceste deșeuri către terți agenți economici, activitate care generează obligații de plata la bugetul Fondului pentru Mediu.

Conform legislației în vigoare, privind gestionarea deșeurilor industriale reciclabile, o contribuție de 3% din veniturile realizate din vânzarea deșeurilor feroase și neferoase de către deținătorii de astfel de deșeuri, persoane fizice sau juridice, se constituie venit la Fondul pentru Mediu.

Sumele se rețin prin stopaj la sursa de către agenții economici colectori autorizați, cu obligația plații în termen de 30 de zile, încălcarea acestor norme reprezentând infracțiune la Legea nr. evaziunii fiscale definită în art. 6.

Ca urmare a verificărilor efectuate la S.C. G.F. S.R.L. s-a constatat că societatea a achiziționat deșeuri feroase de la persoane fizice și juridice.

Societatea a evidențiat scriptic, în evidențe, cota de 3% pentru deșeuri feroase, pe adeverințele de primire și plată și a reținut aceasta drept obligație la buget, s-a constituit în contabilitate obligația de plată, prin stopare la sursă, la Fondul pentru Mediu, aferenta, însă, în continuare, inculpatul nu a depus declarațiile impuse de lege și nu a virat suma stabilita către bugetul Fondului pentru Mediu.

Conform verificărilor efectuate în cursul urmăririi penale, contribuția datorată era în sumă de 1.839.543 RON, majorări de întârziere în sumă de 310.304 RON iar totalul datorat era de 2.149.847 RON (conform raportului de inspecție fiscală).

Conform procesului-verbal din 31 octombrie 2008, organele de cercetare-penală au invitat pe inculpat și pe expert pentru a le comunica dispoziția de efectuare a expertizei contabile în cauză. Nu au existat obiecții.

Pentru ca organul de cercetare penală să stabilească dacă societatea avea posibilitatea concretă de a achita aceasta sumă către bugetul Fondului pentru Mediu, expertul contabil a verificat actele contabile și a constatat că în balanța sintetică din data de 31 iulie 2008, în contul "casa" al societății, se afla înregistrată suma de 5.143.068,86 RON, care ar fi acoperit obligațiile societății către bugetul Fondului pentru Mediu și către bugetul consolidat al statului.

Fiind întrebat despre existența faptică a acestei sume în casa societății, inculpatul a afirmat că acești bani nu existau în realitate, deoarece, prin Hotărârea AGA nr. 1 din 18 august 2008, s-ar fi retras din calitatea de asociat și administrator al S.C. G.F. S.R.L.

Conform adresei nr. 3165714 din 01 aprilie 2009, Serviciul pentru imigrări Constanța a făcut cunoscut că, numitul K.M. nu figurează în evidentele străinilor cu domiciliul sau reședința în România.

În declarația dată la data de 4 septembrie 2008, inculpatul a susținut că: "S.C. G.F.S.A. a început să colecteze deșeuri metalice feroase de la data de 28 iunie 2007, în baza aprobării tacite de către Agenția pentru protecția mediului Constanța, autorizația de colectare fiind emisă la data de 28 septembrie 2007; societatea nu are niciun angajat, de activitatea de colectare ocupându-se personal, achiziționând deșeurile de la diverse persoane fizice, recepționând marfa, întocmind adeverințe de primire (pe baza datelor cuprinse în actele de identitate), avize de însoțire și plătind furnizorul. Nu a depozitat deșeurile în Valea Dacilor în ce privește taxa de mediu de 3%, nu a cunoscut termenul în care trebuie să vireze suma și datorită problemelor curente a omis să declarare sumele la fondul de mediu deși le-a evidențiat în contabilitate. Intenționează să achite sumele la fondul de mediu în funcție de veniturile pe care le va realiza".

Pe data de 22 martie 2009 inculpatul a dat o nouă declarație în care justifica nevirarea sumei datorate cu titlul de taxă de mediu pentru că avea cheltuieli foarte mari cu plata persoanelor fizice, plata mărfii în avans. Datorită unor probleme personale a luat hotărârea de a cesiona societatea în favoarea cetățeanului turc K.M., purtând o discuție cu acesta căruia i-a învederat că societatea are plăți de făcut dar și bani de încasat. Au fost predate lui K.M. evidența bancară, precum și banii din casa societății.

În altă declarație, dată pe 24 ianuarie 2011, inculpatul K.F. a revenit susținând că sediul din comuna Valea Dacilor era unul real, acolo aflându-se biroul firmei ce s-a mutat ulterior pe strada Grănicerilor, sediu declarat la Camera de Comerț. Societatea a fost vândută lui K.M. care a preluat-o în Turcia direct, cunoscând situația financiară a firmei din momentul preluării.

În declarația dată în fața instanței, inculpatul K.F. a arătat că a evidențiat în contabilitate suma datorată Fondului de Mediu, dar nu a achitat-o pentru că nu a avut posibilitatea, pentru că dacă ar fi plătit cu resursele existente, ar fi blocat activitatea firmei. Aștepta să primească sume importante din rambursări de TVA. Datorită unor probleme de familie a trebuit să se deplaseze des în Turcia și aflând la începutul verii anului 2008 de la asociatul său T.T., că exista un concitadin prieten ce dorea să se implice în activitatea firmei, a ieșit din firmă cedând-o acelei persoane, K.M. care a devenit noul administrator.

A susținut că nu este real că nu și-au declarat sediile principale sau secundare, acestea fiind spații închiriate unde puteau fi găsiți de persoanele interesate. Nu este real că s-a împrumutat de la societate sau că ar fi transmis în mod fictiv părțile sociale. Intrarea lui K.M. în societate s-a făcut cu procura dată în vederea întocmirii actelor, predarea-primirea actelor făcându-se de către o cunoștință a acestuia, H.A., persoana împuternicită de K.M., acesta din urmă neputând fi personal prezent pentru că nu a obținut la timp viza. Semnarea procesului-verbal s-a făcut ulterior, prin octombrie 2008. întâlnindu-se ulterior în Turcia, K.M. nu a invocat vreo problemă legată de predarea actelor. În ce privește datoria către Fondul de Mediu, menționată de altfel în procesul-verbal de predare-primire, nu au existat obiecțiuni întrucât societatea avea bani de obținut din contractele derulate. Activitatea de cântărire se desfășura la sediul principal, iar colectarea fierului se făcea de la persoanele fizice sau juridice, marfa fiind apoi transportată în port, la firmele cu care se încheiaseră contracte de livrare.

În dosar a fost audiat numitul T.G., persoana împuternicită de inculpatul K.F. să întocmească documentele necesare cesionării părților sociale către K.M. și să le depună la Oficiul Registrului Comerțului, conform delegației aflată în copie la dosarul de urmărire penală.

În declarația sa aflată la dosarul de urmărire penală, acesta a menționat că a întocmit documentația necesară, i-a înmânat inculpatului K.F. actele respective pentru a fi semnate de persoanele în cauză, iar, ulterior, i-au fost remise de respectivul, gata semnate.

Documentele purtau toate semnăturile, inclusiv cea a noului administrator, K.M., însă în fața sa nu s-a prezentat niciuna dintre persoanele respective.

La data de 27 ianuarie 2009, inculpatul K.F. a prezentat organului de cercetare penală un proces-verbal de predare-primire a patrimoniului societății (activele și pasivele), numerarul din casierie, disponibilul din conturile societății, mijloacele fixe ale firmei și stocuri, așa cum ele existau la data de 19 septembrie 2008.

Se menționează în respectivul act faptul că primitorul își însușește întru-totul evidentele financiar-contabile, în cuprinsul actului fiind menționată numerarul din casierie de 5.246.991 RON, alte sume disponibile în bănci, stoc mărfuri, TVA de recuperat, clienți de încasat și datoria de 2042.882 RON către Fondul de Mediu, respectiv 526 RON către bugetul de stat, neavând niciun fel de obiecțiuni și/sau pretenții față de activitatea prestată de fostul administrator. S-a mai arătat că la acea dată s-au predat toate documentele de evidență contabilă ale firmei, ștampilele.

Comparând semnăturile numitului K.M. aplicate pe Hotărârea A.G.A., pe Actul constitutiv actualizat al S.C. G.F. S.R.L., pe Procesul-verbal de predare-primire s-a constatat că acestea sunt diferite între ele.

Martorul A.M.H., propus în apărare de inculpat, a arătat că la rugămintea lui M.K. care avea probleme cu obținerea vizei pentru România, a mers la firmă și a verificat dacă mențiunile procesului-verbal de predare-primire corespund cu ceea ce se preda faptic, respectiv documente, registre, dosare, ștampile și o sumă de bani cash al cărei cuantum nu îl reține. I s-a vorbit despre creanțe, nu și de vreun debit. Ulterior s-a întâlnit cu M.K. și acesta a arătat că totul e în regulă. Cu prilejul predării bunurilor societății nu a semnat niciun act pentru că nu avea vreo calitate. Procesul-verbal a fost semnat de M.K., după o săptămână.

Martorul T.T. a susținut că la cererea inculpatului de a renunța la calitatea de asociat, a găsit pe un concitadin care a dorit să preia afacerea, numitul M.K. care însă datorită unor probleme cu viza nu a putut fi prezent în România care să primească în numele său actele firmei. Exista o datorie legată de o taxă de mediu, însă aceasta putea fi acoperită cu banii rezultați din activitatea comercială a firmei. Martorul a susținut că a participat la discuția ce a avut loc în Turcia, între inculpat și noul asociat M.K., căruia i s-a adus la cunoștință datoria, însă acesta din urmă nu a obiectat având în vedere că societatea avea bani de primit. S-a vehiculat atunci o sumă, însă prețul final al cesiunii urma a fi stabilit după predarea primirea actelor. Nici martorul, nici noul asociat M.K. nu a mai putut veni în România, astfel că activitatea s-a blocat și banii nu au fost recuperați de la debitori. Sediul societății era în Valea Dacilor unde era și punctul de colectare a materialelor, dotat cu un cântar.

Martorul G.C. a declarat în fața instanței că a păzit în anul 2011, timp de 6 luni curtea unui cetățean turc dar nu era depozitat acolo nimic, nu exista nici cântar. Nu își amintește despre ce societate era vorba și nu știe nimic despre societatea G.F. S.R.L.

S-a arătat că situația de fapt reținută are la bază următoarele probe: proces-verbal de constatare; adresa 8715 din 09 iulie 2008 a Instituției Prefectului - Jud. Constanța; autorizația de colectare a deșeurilor metalice feroase de la persoane fizice seria 003 DMF nr. 968 din 28 septembrie 2007; autorizația de mediu nr. 403 din 29 august 2007; adresa de la Serviciul pentru Străini Constanța 316.714/2009;documentele de înmatriculare/cesionare ale S.C. G.F. S.R.L. Valea Dacilor - Constanța primite de la Oficiul Registrului Comerțului; proces-verbal de predare-primire a patrimoniului societății încheiat intre K.F. și K.M.; Hotărârea A.G.A. nr. 1 din 18 august 2008; procesele-verbale întocmite de Garda financiară ca urmare a verificărilor efectuate la S.C. G.F. S.R.L.; adresa de constituire parte civilă de către Administrația Fondului pentru Mediu; Raportul de expertiză contabilă judiciară; adresa Serviciul public de impozite și taxe; declarațiile numiților D.A., T.G.; declarațiile învinuitului; situația aprovizionărilor S.C. G.F. S.R.L.; verificare livrări marfa cu mijloacele auto; fisele furnizorului S.C. G.F. S.R.L. întocmite de S.C. P.H. S.R.L., S.C. T.T. S.R.L., extrasele de cont ale S.C. G.F. pentru operațiunile bancare efectuate la C.E.B. Constanța și G.B. Constanța; evidentele contabile ale S.C. G.F. S.R.L.; declarațiile fiscale depuse de S.C. G.F. la Administrația Finanțelor Publice Medgidia.

Cu privire la infracțiunile reținute în sarcina inculpatului K.F., instanța a arătat:

Potrivit art. 2801 din Legea nr. 31/1990 Republicată, modificată prin Legea nr. 441/2006 transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate comercială, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia, constituie infracțiune.

Deși inculpatul a negat că ar fi transmis în mod fictiv părțile sociale ale S.C. G.F. S.R.L., instanța de fond a apreciat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, pentru următoarele argumente:

La data de 18 august 2008 a avut loc ședința AGA prin care s-a decis ieșirea inculpatului din societate. Cererea de modificare a actului constitutiv a fost admisă prin Încheierea nr. 26083 din 12 septembrie 2008 a judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerțului. La data de 01 octombrie 2009 când a avut loc predarea-primirea actelor firmei noul asociat K.M. nu se afla în România, din afirmațiile inculpatului rezultând că preluarea firmei s-a făcut în străinătate, prin vânzare.

S-a constatat că toate formalitățile legale de modificare a actelor societății se desfășoară anterior luării hotărârii ieșirii inculpatului din societate și a preluării efective a evidențelor .ștampilelor societății de către un trimis al noului asociat.

Acel proces-verbal de predare a patrimoniului societății a fost încheiat pe 01 octombrie 2009, la peste un an de la data la care actele societății fuseseră modificate, în sensul cooptării noului administrator și atesta o predare de active și pasive care s-a desfășurat în baza unei evidențe existente la 19 septembrie 2008.

S-a mai reținut că nu rezultă care sunt actele de vânzare a firmei și cum a acceptat K.M. să cumpere o societate despre care nu știa absolut nimic (nu avea informații furnizate de scripte) pentru că nu există acte care să reprezinte o analiză financiară a activelor și pasivelor acesteia deși se arată în procesul-verbal de predare că era menționată datoria de 2.042.882 RON către stat. De asemenea, nu sunt acte care să dovedească dacă există în realitate și din ce operațiuni comerciale rezultă stocul de mărfuri, datoriile la furnizori, sumele de încasat de la clienți, disponibilul din bănci. Care e argumentația logică și pertinentă în virtutea căreia se poate impune concluzia că cineva cumpără o firmă cu o datorie față de statul român de milioane RON, fără ca acte financiare să dovedească active cu valoare egală cel puțin acelei datorii astfel încât cumpărătorul să aibă și certitudinea că va recupera acele debite.

La data de 4 septembrie 2008 inculpatul K.F. a dat o declarație fără a arăta că firma fusese vândută, manifestându-și dorința de a achita taxa de mediu, în măsura în care activitatea firmei îi va permite, spre deosebire de declarația dată în martie 2009 când a susținut că noul administrator trebuie să achite soldul.

S-a mai reținut că nimeni nu l-a văzut pe K.M. semnând actele societății și nici procesul-verbal de predare-primire a actelor și ștampilelor firmei, după cum rezultă din coroborarea declarațiilor martorilor; în mod cert acesta nu a intrat în România. De ce preda inculpatul niște registre și ștampile, respectiv bani în România unui intermediar și nu le preda direct în Turcia, dacă tot problemele de familie îl determinau să rămână în țara de origine?

S-a apreciat că semnăturile de pe procesul-verbal întocmit la data de 01 octombrie 2008 de pe Hotărârea AGA 1 din 18 august 2008 și de pe actul constitutiv actualizat la 18 august 2008 sunt vizibil diferite ca și când 3 persoane diferite au semnat acele acte.

Suma din casă de 5.264.991 RON despre care se pretinde că a fost predată martorului A.M.H. este substanțială și este greu de crezut că a fost predată - preluată cash fără nicio chitanță doveditoare către martor sau mai departe, de la acesta către K.M.

Nu rezultă cine a preluat în mod cert și real registrele și ștampilele firmei, sau banii, câtă vreme cel care pretinde că a fost prezent, respectiv A.H. nu a semnat personal iar cel despre care se susține că ulterior a semnat procesul-verbal nu a fost în mod fizic la momentul predării actelor, astfel că acel proces-verbal nu ar produce în mod real efecte față de K.M.

S-a apreciat că predarea patrimoniului S.C. G.F. S.R.L. de la K.F. către K.M. a fost regizată de către aceștia, neexistând în realitate operațiunea pretinsă iar inculpatul a comis această infracțiunea ca mijloc pentru a realiza și restul infracțiunilor reținute în sarcina sa. Există interdependență între aceste infracțiuni, având în vedere că inculpatul a acționat clandestin, ascunzând venituri impozabile, neavând un sediu unde activitatea comercială să poată fi evaluată, reținând și nevirând către stat suma datorată ca taxă de mediu și debarasându-se în final de societate în încercarea de a scăpa de răspunderea penală.

Cu privire la dispozițiile art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 Republicată, s-a apreciat că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni dacă fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioara limitei prevăzute la art. 1444 alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii.

Așa cum rezultă din procesul verbal întocmit la data de 01 octombrie 2009, în casa societății exista suma de 5 246 991,77 RON; din expertiza contabilă întocmită în cauză s-a constatat că în contul casă se afla înregistrată o sumă mare de bani (conform cu balanța sintetică din data de 31 iulie 2008). Având în vedere că banii au existat, iar inculpatul nu a reușit să dovedească cesionarea reală a societății în favoarea lui K.M. precum și faptul că banii au fost predați în mod real către pretinsul nou asociat, instanța de fond a apreciat ca fiind întrunit conținutul constitutiv al acestei infracțiuni.

S-a mai reținut în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005, reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

Această faptă rezultă în mod indubitabil atât din expertiza contabilă întocmită în cauză, cât și din declarațiile inculpatului care nu a negat-o nicio clipă însă a formulat diverse justificări.

Astfel, în prima declarație, inculpatul a susținut că nu a cunoscut care este termenul legal de virare, că deși colecta materiale feroase de un an de zile,din 28 iunie 2008, nu a achitat această datorie față de stat, afirmație fără nicio relevanță exoneratoare pentru că nimeni nu poate invoca necunoașterea legii. Inculpatul a susținut că desfășura activitatea în baza aprobării tacite a Agenției pentru protecția mediului. Aceasta echivalează cu a pretinde că ai acordul poliției să comiți o infracțiune, câtă vreme nu te-a oprit nimeni, indiferent că organele statului cunosc faptul ilicit sau nu.

Celelalte susțineri conform cărora trebuiau plătite persoane fizice sau marfa în avans, că aștepta să primească sume importante din rambursări de TVA, s-au apreciat ca fiind simple afirmații nesusținute probator, mai ales că în acel proces-verbal apar sume care depășeau datoria către Fondul de mediu, singura concluzie fiind că nu a dorit să plătească taxa de mediu și tocmai din acest motiv a și simulat cesionarea societății pentru a îndrepta organele judiciare pe o pistă falsă și a scăpa de răspundere.

Instanța a mai analizat și existența infracțiunilor reglementate de dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) și f) din Legea nr. 241/2005 constând în ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; respectiv sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictiva ori declararea inexacta cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.

Potrivit concluziilor expertizei contabile efectuate în cursul urmăririi penale, societatea G.F. S.R.L. administrată de inculpat nu a calculat și înregistrat impozit pe profit la 31 decembrie 2008 de 4133 RON; la 30 iunie 2008 de 364 RON sume ce au rămas obligații de plată la bugetul de stat.

Așa cum s-a arătat cercetările poliției au demonstrat că la sediul declarat la Oficiul Registrului Comerțului nu se desfășura niciun fel de activitate comercială. Marfa era preluată și cântărită în diverse alte locații, așa cum rezultă din declarațiile șoferilor de tir ce au transportat marfa pentru S.C. G.F. S.R.L., primind avize de însoțire de la un individ care după descriere, putea fi inculpatul, mai ales că acesta a recunoscut că le completa și mai afirma că se ocupa personal de activitatea comercială a firmei.

Inculpatul a făcut afirmații mincinoase în unele din declarațiile sale, care sub acest aspect contrastează puternic. Astfel, dacă inițial a susținut că societatea nu avea niciun salariat, nu depozita nimic la adresa din comuna Valea Dacilor, ulterior a arătat că societatea desfășura activitatea comercială la sediul declarat unde puteau fi găsiți de persoanele interesate (aspect contrazis de probele administrate în cauză) iar apoi și-a mutat sediul pe strada Grănicerilor nr. 8 Constanța - deși din actele existente la Oficiul Registrului Comerțului nu rezultă că ar fi adevărat. Rezultă așadar că inculpatul se face vinovat și de comiterea acestor infracțiuni.

La alegerea și individualizarea sancțiunilor aplicate, instanța a avut în vedere: natura și gravitatea infracțiunilor reținute în sarcina inculpatului; dispozițiile părții generale ale C. pen., limitele de pedeapsă prevăzute de legile speciale pentru infracțiunile cercetate (de 2 ani la 8 ani); pericolul social concret pentru ordinea publică, așa cum rezultă din circumstanțele reale și împrejurările de fapt (modul elaborat în care inculpatul a acționat, mascând activitatea pe care o desfășura astfel încât societatea să fie greu detectabilă de organele de poliție, storcând pe cât posibil maximum de profit și debarasându-se apoi rapid de aceasta); față de valorile sociale cărora li s-a adus atingere, raportat la fenomenul infracțional pe care îl reprezintă evaziunea fiscală; ponderea crescută a economiei subterane și tentația pe care o prezintă această modalitate de obținere a veniturilor ilicite ce necesită un răspuns pe măsură din partea statului în vederea descurajării celor interesați în fraudarea statului român; raportat la datele ce caracterizează persoana inculpatului (în vârstă de 37 ani; fără antecedente penale).

Raportat la aceste criterii, instanța a apreciat că se impune aplicarea de pedepse cu închisoarea, în cuantum fixat peste minimul special prevăzut de lege pentru infracțiunile cercetate.

Având în vedere că inculpatul a comis faptele înaintea pronunțării unei sentințe definitive pentru una dintre acestea, s-a constat că sunt concurente și a făcut aplicarea dispozițiilor art. 33 lit. a), b) C. pen. și art. 34 lit. b) C. pen.

În baza art. 71 C. pen., a interzis exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen.

Întrucât inculpatul a produs în mod indubitabil prejudicii în dauna Administrației Fondului pentru Mediu și Agenției Naționale de Administrație Fiscală, Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța prin faptele sale, s-a apreciat că sunt întrunite elementele răspunderii delictuale astfel că au fost admise pretențiile civile în sumă de 2.149.847 RON, obligându-l pe inculpatul K.F. la plata acestei sume către Administrația Fondului pentru Mediu; a sumei de 4497 RON către partea civilă Agenția Națională de Administrație Fiscală, Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța.

2. Împotriva acestei sentințe a declarat, în termenul legal, apel inculpatul K.F., solicitând achitarea în temeiul art. 10 lit. a), d) C. proc. pen. cu privire la toate infracțiunile deduse judecății, iar, în subsidiar, reindividualizarea pedepsei, atât sub aspectului cuantumului, cât și al modalității de executare.

Apelul inculpatului a vizat și latura civilă a cauzei, invocându-se tardivitatea constituirii de parte civilă a Statului Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța. Sub aspectul acțiunii civile exercitate de Administrația Fondului pentru Mediu, a arătat că prin sentința civilă nr. 664/COM din 31 ianuarie 2011, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul nr. 846/118/2009, s-a dispus ca pasivul debitoarea S.C. G.F. S.R.L. să fie suportat de numitul K.M., astfel că el nu poate fi obligat la plata aceleiași sume.

La instanța de apel inculpatul K.F. s-a prevalat de dispozițiile art. 70 alin. (2) C. proc. pen.

Examinând sentința penală apelată prin prisma criticilor formulate, precum și din oficiu, conform art. 378 alin. (1) C. proc. pen. și art. 371 alin. (2) C. proc. pen., curtea de apel a reținut următoarele:

S.C. G.F. S.R.L. Constanța a fost înființată de asociații T.T. și K.F., administrator fiind desemnat inculpatul K.F. Obiectul de activitate al societății consta în comerțul cu ridicata al deșeurilor și resturilor. S.C. G.F. S.R.L. Constanța primea deșeuri feroase de la persoane fizice, pe care le valorifica ulterior către diverse societăți, precum S.C. T. S.A., S.C. K. S.A.

Firma a fost autorizată în baza autorizației de colectare 003 DMF nr. 968 din 28 septembrie 2007, eliberată de Instituția Prefectului județului Constanța să colecteze deșeuri metalice de la persoane fizice, prin punctul de lucru menționat în autorizație, respectiv sat Valea Dacilor, strada Democrației, județul Constanța.

Urmare verificărilor efectuate, s-a constatat că societatea nu funcționa la sediul declarat în acte (aceasta fiind o locuință unde se aflau un paznic și o menajeră, proprietarii fiind plecați în Germania).

În baza Hotărârii A.G.A. nr. 1 din 18 august 2008 numitul K.M. a fost desemnat administratorul societății, stabilindu-se sediul societății în municipiul Constanța, strada Unirii nr. 54, parter.

La această locație, s-a constatat existenta unui imobil cu doua etaje, unde, din anul 2007, își desfășoară activitatea Fundația "Tineri pentru misiune", organizație non profit. La sediul fundației a fost găsit numitul S.M.O., care a declarat că la sediul menționat nu funcționează nicio societate comercială.

Numita D.A., președinta fundație, a declarat în același sens, fiind atașate la dosar copii ale contractelor de închiriere pentru spațiul situat în municipiul Constanța, strada Unirii, nr. 54, parter.

Din declarațiile martorilor F.N., C.P. și M.D., care, la solicitarea S.C. G.F. S.A. Constanța au transportat deșeuri feroase către diferite societăți comerciale, rezultă că aceștia nu s-au deplasat la sediul declarat în localitatea Valea Dacilor, de fiecare dată marfa fiind ridicată și cântărită în diferite alte locații.

Organele de poliție au ridicat documente contabile și documente de transport de la societățile comerciale cu care S.C. G.F. S.R.L. a avut relații comerciale. Totodată, la data de 05 august 2008, la sediul Serviciului de Poliție Transporturi Maritime, inculpatul K.F. a predat documente referitoare la activitatea S.C. G.F. S.R.L. Constanța.

Prin adresa nr. 9163 din 04 iunie 2008 Administrația Fondului pentru Mediu a comunicat că S.C. G.F. S.R.L. Valea Dacilor nu figurează înregistrată în evidențe cu nicio declarație și nici cu plățile aferente activității desfășurate.

Prin raportul de expertiză contabilă efectuat pe parcursul urmăririi penale s-a stabilit că în perioada iunie 2007 - iunie 2008 S.C. G.F. S.R.L. Constanța a achiziționat deșeuri feroase de la persoane fizice și juridice în valoare totala de 61.318.090 lei (RON) și a vândut aceste deșeuri către diverși agenți economici, activitate care a generat obligații de plata la bugetul Fondului pentru Mediu.

Conform legislației în vigoare, privind gestionarea deșeurilor industriale reciclabile, o contribuție de 3% din veniturile realizate din vânzarea deșeurilor feroase și neferoase de către deținătorii de astfel de deșeuri, persoane fizice sau juridice, se constituie venit la Fondul pentru Mediu.

Sumele se rețin prin stopaj la sursa de către agenții economici colectori autorizați, cu obligația plații în termen de 30 de zile.

S.C. G.F. S.R.L. Constanța a evidențiat scriptic, în evidențe, cota de 3% pentru deșeuri feroase, pe adeverințele de primire și plata și a reținut aceasta drept obligație la buget, s-a constituit în contabilitate obligația de plată, prin stopare la sursa, la Fondul pentru Mediu, aferentă, însă în continuare, inculpatul nu a depus declarațiile impuse de lege și nu a virat suma stabilita către bugetul Fondului pentru Mediu.

Conform raportului de expertiză contabilă, contribuția datorata era în sumă de 1.839.543 RON debit principal, majorări de întârziere în sumă de 310.304 RON, totalul datorat fiind de 2.149.847 RON. S-a arătat că aspectele reținute prin raportul de expertiză contabilă se coroborează cu concluziile raportului de inspecție fiscală întocmit de Administrația Fondului pentru Mediu.

S-a reținut că inculpatul K.F. nu a contestat concluziile celor două mijloace de probă evidențiate anterior.

În urma verificării actelor contabile, expertul a constatat ca în balanța sintetica din data de 31 iulie 2008, în contul "casa" al societății, se afla înregistrată suma de 5.143.068,86 RON, care ar fi acoperit obligațiile societății către bugetul Fondului pentru Mediu și către bugetul consolidat al statului. Cu privire la existența faptică a acestei sume de bani, inculpatul a precizat că acești bani nu au existat în realitate.

Cu privire la poziția procesuală a inculpatului, curtea a constatat următoarele:

În declarația dată la data de 4 septembrie 2008, inculpatul K.F. a susținut că S.C. G.F. S.A. a început să colecteze deșeuri metalice feroase de la data de 28 iunie 2007, autorizația de colectare fiind emisă la data de 28 septembrie 2007. Societatea nu a avut niciun angajat, de activitatea de colectare ocupându-se personal, achiziționând deșeurile de la diverse persoane fizice, recepționând marfa, întocmind adeverințe de primire (pe baza datelor cuprinse în actele de identitate), avize de însoțire și plătind furnizorul. Nu a depozitat deșeurile în Valea Dacilor. În ce privește taxa de mediu de 3%, nu a cunoscut termenul în care trebuie să vireze suma și datorită problemelor curente a omis să declarare sumele la fondul de mediu, deși le-a evidențiat în contabilitate. Inculpatul a mai afirmat că intenționează să achite sumele la fondul de mediu în funcție de veniturile pe care le va realiza.

La data de 22 martie 2009 inculpatul a dat o nouă declarație, în care a justificat nevirarea sumei datorate cu titlul de taxă de mediu pentru că avea cheltuieli foarte mari cu plata persoanelor fizice, plata mărfii în avans. Datorită unor probleme personale a luat hotărârea de a cesiona societatea în favoarea cetățeanului turc K.M., purtând o discuție cu acesta, căruia i-a învederat că societatea are plăți de făcut, dar și bani de încasat. Evidența bancară precum și banii din casa societății a fost predată lui K.M.

La data de 24 ianuarie 2011 inculpatul K.F. a prezentat o altă variantă, susținând că sediul din comuna Valea Dacilor era unul real, sediu declarat la Camera de Comerț. Societatea a fost vândută lui K.M., care a preluat-o în Turcia direct, cunoscând situația financiară a firmei din momentul preluării. În declarația dată în fața primei instanțe, inculpatul K.F. a arătat că a evidențiat în contabilitate suma datorată Fondului de Mediu, dar nu a achitat-o pentru că nu a avut posibilitatea, pentru că dacă ar fi plătit cu resursele existente, ar fi blocat activitatea firmei. Aștepta să primească sume importante din rambursări de TVA. Datorită unor probleme de familie a trebuit să se deplaseze des în Turcia și, aflând la începutul verii anului 2008 de la asociatul său, T.T., că exista un concitadin prieten ce dorea să se implice în activitatea firmei, a cedat părțile sociale acelei persoane, K.M. devenind noul administrator. Inculpatul a susținut că nu este real că nu și-au declarat sediile principale sau secundare, acestea fiind spații închiriate unde puteau fi găsiți de persoanele interesate. Nu este real că s-a împrumutat de la societate sau că ar fi transmis în mod fictiv părțile sociale.

Instanța de control judiciar nu a putut primi motivele de apel prin care inculpatul a solicitat achitarea, în temeiul dispozițiilor art. 10 lit. a), d) C. proc. pen., sub aspectul tuturor infracțiunilor deduse judecății.

Cu privire la infracțiune incriminată de dispozițiile art. 6 din Legea nr. 241/2005, care constă în reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă, curtea a arătat că inculpatul K.F. nu poate invoca în favoarea sa necunoașterea sau cunoașterea greșită a dispozițiilor legii penale, astfel că nu poate fi exonerat de răspundere penală prin constatarea unei cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei, neputându-se reține nici lipsa intenției, ca element al laturii subiective a infracțiunii.

În legătură cu eroarea de drept penal, este instituit principiul că aceasta nu influențează asupra răspunderii penale. C. pen. în vigoare consacră acest principiu prin dispoziția din art. 51 alin. (4) C. pen., care prevede că necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei. Este consacrat, așadar, principiul general potrivit căruia nu se poate invoca necunoașterea legii, fiindcă nimeni nu poate fi presupus că o ignoră (nemo censetur ignorare lege).

Inculpatul a invocat în apărare împrejurarea că nu a intenționat să săvârșească fapta, dar că a avut probleme financiare, pe care a încercat să le rezolve, ajungându-se la această situație. Susținerile inculpatului nu au fost primite, întrucât infracțiunea reținută în sarcina sa se săvârșește atât cu intenție directă, atunci când se urmărește producerea rezultatului, cât și cu intenție indirectă în situația în care, potrivit art. 19 alin. (1) lit. b) C. pen. se prevede rezultatul faptei și, deși nu este urmărit, se acceptă posibilitatea producerii lui. S-a apreciat că în speță, inculpatul a acceptat producerea rezultatului socialmente periculos al faptei sale.

Nu au fost primite nici motivele de apel ce vizează intervenirea prescripției răspunderii penale, în raport de dispozițiile art. 122 alin. (1) lit. d) C. pen., art. 124 C. pen. și art. 13 C. pen., având în vedere data săvârșirii infracțiunii - iunie 2008 și regimul sancționator corespunzător acesteia. În raport de aceste elemente, termenul de prescripție al răspunderii penale, de 7 ani și 6 luni, s-ar împlini în luna decembrie 2015.

În mod corect s-au reținut în sarcina inculpatului și infracțiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 și art. 9 alin. (1) lit. f) din același act normativ, constând în ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, respectiv sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictiva ori declararea inexacta cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.

Potrivit concluziilor expertizei contabile efectuate în cursul urmăririi penale S.C. G.F. S.R.L. Constanța, administrată de inculpat, nu a înregistrat în evidențele contabile și nu a declarat impozit pe profit la 31 decembrie 2008 de 4.133 RON; la 30 iunie 2008 de 364 RON, fiind astfel incidente dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005.

Din procesele-verbale existente la dosar rezultă că la sediul declarat la Oficiul Registrului Comerțului nu se desfășura niciun fel de activitate comercială. Sediul declarat în acte era o locuință unde se aflau un paznic și o menajeră, proprietarii fiind plecați în Germania.

Totodată, din declarațiile martorilor F.N., C.P. și M.D., care, la solicitarea S.C. G.F. S.A. Constanța au transportat deșeuri feroase către diferite societăți comerciale, rezultă că aceștia nu s-au deplasat la sediul declarat în localitatea Valea Dacilor, de fiecare dată marfa fiind ridicată și cântărită în diferite alte locații.

Așadar, s-a reținut că mijloacele de probă administrate în cauză infirmă susținerile inculpatului în sensul că activitatea de cântărire se desfășura la sediul principal, iar colectarea fierului se făcea de la persoanele fizice sau juridice, marfa fiind apoi transportată în port, la firmele cu care se încheiaseră contracte de livrare.

Caracterul nereal al afirmațiilor inculpatului este reliefat și de contradicțiile existente între declarațiile date de acesta pe parcursul procesului penal. Astfel, inculpatul a susținut inițial că societatea nu avea niciun salariat, nu depozita nimic la adresa din localitatea Valea Dacilor, ulterior precizând că societatea desfășura activitatea comercială la sediul declarat, unde puteau fi găsiți de persoanele interesate, iar apoi a schimbat sediul pe strada Grănicerilor nr. 8, municipiul Constanța. Și acestea ultime afirmații ale inculpatului sunt contrazise de relațiile comunicate de Oficiul Registrului Comerțului, din care rezultă că societatea nu a figurat cu sediul pe strada Grănicerilor nr. 8.

Instanța de prim control judiciar, în opinie majoritară, a apreciat că sunt întrunite și elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 republicată.

Potrivit art. 2801 din Legea nr. 31/1990 republicată, transmiterea fictiva a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate comercială, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia, constituie infracțiune.

Cu toate că societatea administrată de inculpat avea datorii la bugetul de stat, la data de 18 august 2008, în scopul sustragerii de la urmărire penală pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, inculpatul a cesionat părțile sociale către numitul K.M.

Martorul T.G., persoană împuternicită de inculpatul K.F. să întocmească documentele necesare cesionarii părților sociale către K.M., a declarat că a întocmit documentația necesară, i-a înmânat inculpatului K.F. actele respective pentru a fi semnate de persoanele în cauză, iar, ulterior, i-au fost remise semnate. Documentele purtau toate semnăturile, inclusiv cea a noului administrator, K.M., însă în fața sa nu s-a prezentat niciuna dintre persoanele respective.

Martorul A.M.H., propus în apărare de inculpat, a arătat că la rugămintea lui K.M., care avea probleme cu obținerea vizei pentru România, a mers la firmă și a verificat dacă mențiunile procesului-verbal de predare-primire corespund cu ceea ce se preda faptic, respectiv documente, registre, dosare, ștampile și o sumă de bani cash al cărei cuantum nu îl reține. I s-a vorbit despre creanțe, nu și despre vreun debit. Ulterior s-a întâlnit cu M.K. și acesta i-a spus că totul e în regulă. Cu prilejul predării bunurilor societății nu a semnat niciun act pentru, nu deținea vreo calitate.

Martorul T.T., asociat la S.C. G.F. S.R.L., a susținut că, la cererea inculpatului de a renunța la calitatea de asociat, a găsit pe un concitadin care a dorit să preia afacerea, numitul M.K., care, datorită unor probleme cu viza nu a putut fi prezent în România care să primească în numele său actele firmei. Exista o datorie legată de o taxă de mediu, însă aceasta putea fi acoperită cu banii rezultați din activitatea comercială a firmei. Martorul a susținut că a participat la discuția ce a avut loc în Turcia, între inculpat și noul asociat M.K., căruia i s-a adus la cunoștință datoria, însă acesta din urmă nu a obiectat, având în vedere că societatea avea bani de primit.

În raport de ansamblul probator existent la dosar, instanța de apel a constatat că apărările inculpatului nu sunt susținute, înlăturând afirmațiile de nevinovăție în legătură cu infracțiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 republicată.

În baza evaluării proprii, curtea a constatat că în cauză există mai multe elemente de fapt circumstanțiale care, coroborate, confirmă, fără echivoc, caracterul fictiv al pretinsei operațiuni cesiune de părți sociale.

Astfel, s-a constatat că numitul K.M. nu a intrat în România și nici nu a împuternicit vreo persoană să se ocupe de cumpărarea părților sociale.

Deși se susține că a devenit asociat și administrator, numitul K.M. nu a desfășurat niciun fel de activitate în numele S.C. G.F. S.R.L. Constanța.

Caracterul fictiv al pretinsei operațiuni de cesiune de părți sociale rezultă și din împrejurarea că, la momentul pretinsei tranzacții, K.M. nu deținea informații referitoare la activele și pasivele societății, procesul-verbal din data de 01 octombrie 2008 atestând că documentele societății ar fi fost predate după realizarea cesiunii. Din această perspectivă, în mod temeinic prima instanță a reținut că la dosar nu există acte care să dovedească dacă există în realitate și din ce operațiuni comerciale rezultă stocul de mărfuri menționat în procesul-verbal de predare-primire a patrimoniului societății, datoriile la furnizori, sumele de încasat de la clienți, disponibilul din bănci. Corectă este și aprecierea instanței de fond în sensul că nu există o argumentație logică pentru cumpărarea unei societăți cu o datorie față de statul român de milioane RON, fără ca acte financiare să dovedească active cu valoare egală cel puțin acelei datorii, astfel încât cumpărătorul să aibă și certitudinea că va recupera acele debite.

De asemenea, din declarațiile martorilor audiați în cauză rezultă în mod cert că nicio persoană nu l-a văzut pe K.M. semnând actele societății sau procesul-verbal de predare-primire a documentelor și ștampilelor firmei.

Totodată, suma din casă de 5.264.991 RON despre care se pretinde că a fost predată martorului A.M.H. este considerabilă și nu este credibil că ar fi fost predată în numerar fără nici o chitanță doveditoare, către K.M.

S-a arătat că, aspectele relatate de inculpat la data de 04 septembrie 2008 sunt de natură să întărească situația de fapt reținută, având în vedere că în conținutul acestei declarații inculpatul nu a menționat că ar fi cedat părțile sociale, ci a precizat că va plăti obligațiile fiscale către Administrația Fondului pentru Mediu în funcție de încasările pe care le va avea societatea.

Instanța de apel a apreciat că afirmațiile inculpatului nu sunt credibile și din perspectiva contradicțiilor constatate între declarațiile date pe parcursul procesului penal, evidențiate mai sus.

În raport de elementele redate anterior, nu au putut fi reținute declarațiile martorilor A.M.H. și T.T., prin care aceștia au încercată să confirme apărările inculpatului, fiind apreciate ca subiective și nesincere, date pro causa, în încercarea de exonerare de răspundere penală a inculpatului. De altfel, subiectivitatea declarației martorului T.T. are la bază implicarea sa, în calitate de asociat, în cesiunea părților sociale ce a avut loc la data de 18 august 2008.

Pentru considerentele anterior arătate, cesiunea părților sociale trebuie considerată ca fictivă, ea fiind efectuată cu scopul de a transfera sarcinile și îndatoririle fostului asociat și administrator către o altă persoană, având în vedere că în sarcina inculpatului s-a reținut săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală. Contrar susținerilor apărării, curtea a reținut că întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii analizate nu este condiționată de săvârșirea acțiunii constând în transmiterea fictivă de părți sociale după începerea urmăririi penale, sensul sintagmei folosite de legiuitor în textul de incriminare fiind acela de comitere a infracțiunii în încercarea de a scăpa de răspundere penală.

S- arătat că hotărârea primei instanțe suportă critici în legătură cu infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii obiective.

Infracțiunea constă în fapta fondatorului, administratorului, directorului sau reprezentantului legal al societății care se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoana interpusa, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioara limitei prevăzute la art. 144 alin. (3) lit. a) sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii.

Prin raportul de expertiză contabilă s-a stabilit că, în contul de casă al S.C. G.F. S.R.L. Constanța era evidențiată scriptic suma de 5.246.991,77 RON. Inculpatul a negat existența în fapt a acestei sume de bani și niciun alt mijloc de probă existent la dosar nu confirmă ridicarea banilor de către inculpat din fondurile societății.

Curtea a constatat că pedepsele aplicate inculpatului pentru infracțiunile prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 și art. 2801 din Legea nr. 31/1990 republicată au fost individualizate corespunzător, conform criteriilor generale de individualizare a pedepsei, prevăzute de art. 72 C. pen. Au fost avute în vedere limitele speciale de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunile săvârșite, gradul de pericol social, care rezultă din împrejurările concrete în care au fost săvârșite, precum și din rezonanța socială negativă a faptelor comise, circumstanțele personale ale inculpatului, împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală, dându-se eficiență regulilor concursului de infracțiuni, cauză de agravare facultativă a pedepsei.

Faptele reținute în sarcina inculpatului prezintă un grad ridicat de pericol social, ce rezultă din relațiile sociale încălcate, referitoare la activitățile economico-financiare a căror normală desfășurare depind de apărarea împotriva oricăror atingeri aduse stabilirii corecte a stării de fapt fiscale, colectării taxelor, impozitelor și contribuțiilor și îndeplinirii obligațiilor fiscale, din împrejurările și modalitatea de comitere (modul elaborat de acțiune, declararea unui sediu fictiv și ulterior cesionarea fictivă a părților sociale), urmările produse, respectiv cuantumul ridicat al prejudiciului cauzat statului, ce nu a fost recuperat, impactul social deosebit al faptelor.

În ceea ce privește datele care caracterizează persoana inculpatului, s-a constatat că acesta are vârsta de 38 de ani și se află la primul conflict cu legea penală. Pe parcursul procesului penal inculpatul a avut o atitudine nesinceră și nu a efectuat nici un demers pentru a repara prejudiciul cauzat bugetului de stat.

Raportat la contextul în care faptele au fost săvârșite și la persoana inculpatului, instanța de apel a apreciat că nu se justifică reținerea unor circumstanțe atenuante în favoarea acestuia, cu consecința reducerii pedepselor sub minimul special prevăzut de lege, pedepsele stabilite fiind proporționale și de natură să asigure atât finalitatea preventivă, specială pentru inculpat și generală, pentru ceilalți destinatari ai legii penale, cât și cea educativă, neexistând temeiuri pentru modificarea lor.

Referitor la modalitatea de individualizare a executării pedepsei, curtea a reținut că, în concordanță cu scopul preventiv și educativ al pedepsei, prevăzut de art. 52 C. pen., ținând seama de modalitatea de comitere a faptelor și persoana inculpatului, care nu și-a asumat consecințele faptelor penale comise, se impune executarea pedepsei în regim privativ de libertate, conform dispozițiilor art. 57 C. pen.

Examinând latura civilă a cauzei, devoluată în apelul inculpatului, sub toate aspectele de fapt și de drept, curtea a constatat că în mod întemeiat prima instanță a dispus obligarea inculpatului la plata despăgubirilor civile către Administrația Fondului pentru Mediu, apărările inculpatului, ce vizează Sentința civilă nr. 664/COM din 31 ianuarie 2011, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul nr. 846/118/2009, nu au fost primite. Sub acest aspect, curtea a evidențiat că prin hotărârea menționată s-a admis cererea creditoarei Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța și s-a dispus ca pasivul debitoarea S.C. G.F. S.R.L. să fie suportat de numitul K.M., astfel că dispoziția instanței civile nu privește partea civilă Administrația Fondului pentru Mediu.

Apelul inculpatului a fost admis și sub aspectul laturii civile a cauzei în ceea ce privește pretențiile civile formulate de Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța, hotărârea primei instanțe fiind reformată în sensul respingerii ca tardive a acțiunii civile. Din această perspectivă, curtea a constatat că partea vătămată Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța s-a constituit parte civilă la data de 24 ianuarie 2012, după începerea cercetării judecătorești la data de 25 martie 2011, cu încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) C. proc. pen.

În consecință, Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, cu majoritate de opinie, în baza Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a admis apelul declarat de apelantul-inculpat K.F. împotriva Sentinței penale nr. 432 din 12 octombrie 2012, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr. 1349/118/2011.

În temeiul art. 382 alin. (2) C. proc. pen. a desființat în parte sentința penală apelată și, rejudecând, a dispus:

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. a achitat inculpatul K.F. pentru infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată.

În temeiul art. 33 lit. a) C. pen., art. 34 lit. b) C. pen. și art. 35 alin. (3) C. pen. a contopit pedepsele principale de 2 ani închisoare, aplicată de prima instanță pentru infracțiunea prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, 2 ani închisoare, stabilită pentru infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, 2 ani închisoare, aplicată pentru infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, 3 ani închisoare, aplicată pentru infracțiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 republicată și pedepsele complementare stabilite prin sentința penală apelată pentru infracțiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 și art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 și a aplicat inculpatului K.F. pedeapsa principală cea mai grea de 3 ani închisoare, în condițiile art. 57 C. pen. și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) - teza a doua, b), c) (dreptul de a fi administrator al unei societăți comerciale) C. pen. pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

A respins ca tardivă acțiunea civilă formulată de Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.

Conform art. 189 C. proc. pen. onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu - avocat C.L., în cuantum de 50 RON, a stabilit a se avansa din fondurile Ministerului Justiției în favoarea Baroului Constanța.

În temeiul art. 190 alin. (4) C. proc. pen. onorariul interpretului H.D. în cuantum de 850 RON a stabilit a se avansa din fondurile Ministerului Justiției.

În opinia separată exprimată în cauză, s-au înfățișat următoarele:

În ce privește săvârșirea infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, s-a considerat că, probele administrate în cauză nu susțin această condamnare.

Astfel, pe de o parte, în cauză inculpatul nu este ținut să justifice caracterul real sau nu al încheierii unui acord de voință de natură civilă, apt să nască, să stingă sau să modifice raporturi juridice civile, manifestarea de voință, în forma sa aparentă, preconstituită într-un document cu valoarea probatorie, constând în înscrisul intitulat act de cesiune, produce efecte, astfel cum este întocmit până la dovada contrarie, dovadă pe care organele de urmărire penală au obligația să o facă.

În referire la această problemă, judecătorul a considerat că hotărârea de condamnare nu este întemeiată decât pe supoziții și speculații, cum ar fi aceea că, în măsura în care cesiunea s-a realizat cu un cetățean turc, (deși inculpatul are doar cetățenia turcă și numai drept de rezidență în România) care nu a intrat în România, aceasta atribuie caracter simulat actului juridic.

În privința caracterului simulat al unui act juridic civil translativ de drepturi și obligații, s-a subliniat că simulația reprezintă o situație juridică în care intervin două manifestări de voință, respectiv una reală dar ocultă și una aparentă însă, care nu concordă cu acordul real dintre părți.

S-a apreciat că în prezenta cauză, această situație nu a fost dovedită.

Din punct de vedere formal, cesiunea de părți sociale s-a realizat în conformitate cu dispozițiile legale, printr-un act sub semnătură privată, față de care, ulterior, au fost îndeplinite formalitățile de publicitate, prin înscrierea conținutului în baza de date a Registrului Comerțului.

Nu există nicio dispoziție legală care să limiteze posibilitatea cesionării părților sociale numai către cetățeni români sau să oblige ca acordul de voință privind cesiunea să aibă loc, exclusiv pe teritoriul României sau la sediul persoanei juridice cu privire la care se convine.

Actele juridice de natură comercială pot fi realizate și la distanță, respectiv prin comunicarea ofertei și acceptarea acesteia după o perioadă de timp.

De altfel, în legătură cu săvârșirea acestei infracțiuni s-ar fi impus și constatarea nulității actului juridic simulat, ca o chestiune prealabilă, potrivit regulilor de drept și de procedură din materie comercială, lucru care nu s-a realizat la prima instanță și nici nu mai poate fi realizat în apelul exclusiv al inculpatului în calea de atac a apelului.

Fără nicio justificare, altfel decât speculativă, s-au înlăturat declarațiile celor doi martori propuși de către inculpat și încuviințați, respectiv A.M.H. și T.T., care au declarat sub jurământ motivele pentru care s-a produs cesiunea și circumstanțele realizării efective a acestei operațiuni translativă de drepturi, justificând și modul în care inculpatul a ajuns să-l cunoască pe cesionar, numitul K.M., precum și motivul pentru care acesta nu a apucat să-și îndeplinească atribuțiile de administrator.

În plus, s-a apreciat ca fiind relevant că infracțiunea sus-menționată are ca act material cesiunea părților sociale și nu schimbarea calității de administrator a persoanei juridice, în raport de care norma incriminatoare precizează și un scop, constând în sustragerea de la urmărire penală sau îngreunarea acesteia.

Ori, în prezenta cauză, faptele reținute în sarcina inculpatului vizând săvârșirea celorlalte infracțiuni ce au făcut obiectul inculpării au legătură cu activitatea de administrator și nu cu calitatea de asociat al persoanei juridice. Ca atare, chiar dacă cesiunea părților sociale ar fi fost dovedită ca fiind fictivă nu era realizat scopul precizat în norma incriminatoare expusă anterior.

De asemenea, aprecierile din rechizitoriu și preluate în parte în sentința apelată în referire la suspiciunea că actul de cesiune nu a fost semnat de K.M. este nerelevantă, întrucât nu au legătură cu obiectul judecății, inculpatul nefiind trimis în judecată pentru falsificarea materială a unui înscris sub semnătură privată sau pentru folosirea unui asemenea înscris falsificat de o altă persoană.

De asemenea, s-a constatat că persoana prevăzută în actul de cesiune ca și cesionar, numitul K.M. există și potrivit declarațiilor în formă autentică, pe proprie răspundere dată în fața notarului public din Turcia, acesta întrunește condițiile pentru a fi asociat și administrator la o persoană juridică de drept privat din România, potrivit dreptului român, depunând și un specimen de semnătură, lucru care arată că acesta cunoștea și dorea să încheie actul juridic în forma rezultată ulterior.

În plus, declarația martorului A.M.H. confirmă caracterul real al cesiunii, acesta precizând sub jurământ că a primit mandat de la cesionar să preia evidența societății, în condițiile în care potrivit Legii nr. 31/1990, administratorul unui S.R.L. poate delega în parte activitatea sa și atribuțiile pe care le are în măsura în care ceilalți acționari nu se opun.

Relevant a fost apreciat și faptul că inculpatul, prin actul de cesiune a transmis doar 50% din părțile sociale ale persoanei juridice iar celălalt coasociat și-a continuat activitatea în societate, fără a avea obiecții, dar și fără a fi tras la răspundere penală cu privire la datoriile societății.

Ca atare, acestea fiind motivele de fapt și de drept pentru care s-a opinat discordant în principal, apreciindu-se că, în cauză, s-ar fi impus achitarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în măsura în care acesta era achitat pentru această infracțiune se reimpunea o nouă operațiune de contopire a pedepselor și de reindividualizare a acestora.

3. Împotriva acestei decizii au declarat în termenul legal recursuri Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța, inculpatul K.F. și partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța, aducând critici de nelegalitate și netemeinicie.

Recurenta parte civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța a declarat recurs, apreciind că în mod greșit s-a respins acțiunea sa civilă ca fiind tardivă.

A menționat că la data de 24 ianuarie 2014 a formulat cerere de constituire ca parte civilă pentru suma de 7.630.389 RON.

A arătat că cererea de constituire ca parte civilă a fost formulată anterior pronunțării instanței pe fondul cauzei și mai mult decât atât, instanța de fond a admis cererea așa cum rezultă din Sentința penală nr. 432 din 12 octombrie 2012 a Tribunalului Constanța, astfel încât nu înțelege cum instanța de apel a apreciat ca fiind tardivă acțiunea formulată de Statul Româna prin ANAF, DGFP Constanța.

Pentru aceste motive a solicitat admiterea recursului și obligarea inculpatului la plata sumei menționată la care vor fi calculate majorări de întârziere până la data plății efective a sumei datorate.

Procurorul, în invocarea dispozițiilor art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., a susținut în motivele scrise, că hotărârea este contrară legii, dar și că s-a făcut o greșita aplicare a legii.

În concret se arată că instanța de apel a făcut o greșită aplicare a legii dispunând achitarea inculpatului K.F. în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen., prin încălcarea dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. proc. pen., care obligau la aflarea adevărului și aprecierea în mod complet și just a probelor cauzei prin a nu omite de la evaluare niciuna din probele administrate și a lega operațiunea de evaluare cu alte operațiuni ale probațiunii, respectiv verificarea și eventual administrarea de noi probe.

În opinia procurorului, instanța de apel s-a rezumat să precizeze, referitor la soluția de achitare pentru infracțiunea prev. de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii obiective "inculpatul a negat în fapt existența acestei sume de bani și niciun alt mijloc de probă existent la dosar nu confirmă ridicarea banilor de către inculpat din fondurile societății".

Conform disp. art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni dacă fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de acesta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prev.de art. 1.444 alin. (3) lit. a) sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii.

Din probatoriul administrat în cauză, atât pe parcursul urmăririi penale, cât și al cercetării judecătorești, a rezultat, așa cum corect a constatat instanța fondului, că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni, ce a fost comisă cu vinovăția de către inculpatul K.F.

Astfel, așa cum rezultă din expertiza contabilă efectuată în cauză, în contul casa al societății S.C. G.F. S.R.L. Constanța, al cărei administrator era inculpatul K.F., se afla o mare sumă de bani (balanța sintetică din 31 iulie 2008), respectiv 5.143.068,86 RON.

De asemenea, din procesul verbal de predare primire întocmit la data de 01 octombrie 2008, predat de inculpat organelor de cercetare penală și aflat la dosarul de urmărire penală, în casieria aceleiași societăți se afla numerar în sumă de 5.246.991,77 RON.

Este evident că această sumă de bani a existat (și ar fi putut acoperi toate obligațiile societății către Fondul pentru Mediu), iar din probatoriul administrat a rezultat fără echivoc că cesionarea reală a societății S.C. G.F. S.R.L. Constanța în favoarea lui K.M. nu a avut loc, iar banii nu au fost predați în mod real către acest pretins nou asociat.

Suma din casă de 5.264.991 RON, despre care se pretinde că a fost predată martorului A.M.H., este una foarte mare și este imposibil de crezut că a fost predată - preluată cash fără nicio chitanță doveditoare către martor, iar apoi, mai departe lui K.M.

Procurorul susține că dacă instanța de control judiciar ar fi analizat, în mod coroborat acest probatoriu, cu respectarea disp. art. 63 alin. (2) C. proc. pen., ar fi ajuns la concluzia lipsită de echivoc că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, iar soluția de condamnare a inculpatului dispusă pentru această infracțiune de către instanța de fond este legală și temeinică.

Față de probele administrate pe parcursul procesului penal și pentru motivele mai sus expuse, în temeiul disp. art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen. rap. la art. 3859 alin. (1) pct. 172 C. proc. pen., procurorul a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a deciziei atacate, întrucât apelul a fost greșit admis cu privire la latura penală a cauzei, cu menținerea soluției primei instanțe de condamnare a inculpatului K.F. pentru infracțiunea prev. de art 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, ca fiind legală și temeinică.

Recurentul inculpat K.F. a depus motivele de recurs la data de 15 noiembrie 2013, primul termen de judecată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție fiind stabilit la 21 noiembrie 2013, ala încât criticile înfățișate urmează a fi analizate.

Se reține că inculpatul, în invocarea dispozițiilor art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., pretinde că existența infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în opinia acuzării, se fundamentează pe aprecieri personale, prin compararea semnăturilor de pe diferite acte, fără dispunerea unei expertize grafoscopice.

În opinia apărării mod nejustificat se susține caracterul fictiv al cesiunii de părți sociale invocându-se faptul că cesionarul K.M. nu apare în evidența cetățenilor turci care au pătruns pe teritoriul României, în condițiile în care în cauză inculpatul a făcut dovada că tranzacția a fost semnată în Turcia.

Se apreciază că soluția corectă care se impune este aceea a achitării inculpatului pentru această infracțiune, în conformitate cu art. 11 pct. 2 lit. a) - art. 10 lit. a) C. proc. pen., pentru existența infracțiunii fiind necesar ca toată operațiunea să se fi efectuat într-un scop anume prevăzut de lege, în concret în vederea sustragerii de la urmărirea penală.

Referitor la infracțiunea prev. de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 se invocă neîntrunirea elementelor constitutive, solicitându-se de asemenea, achitarea și se precizează că societatea comercială a inculpatului avea de încasat sume mari de bani de la furnizori, creanțe ce nu au putut fi însă recuperate în sensul achitării debitului către ANAF, așa încât în cauză nu se conturează latura subiectivă a infracțiunii (intenția).

Se susține și că infracțiunea prev.de art. 9 alin. (1), lit. f) din Legea nr. 241/2005 - declararea fictivă a sediului societății - nu există, context în care se cere achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., subliniindu-se că lipsa de activitate la sediul principal declarat se explică prin aceea că societatea își desfășoară în principal în mod ambulant operațiunile comerciale de colectare a deșeurilor.

La data de 17 ianuarie 2014 la dosarul cauzei inculpatul K.F. a înaintat prin fax, în completare, alte motive de recurs, prin care a adus critici și cu privire la greșita condamnare pentru infracțiunea prev.de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990, în împrejurarea în care nu s-a făcut dovadă că a împrumutat o sumă de bani de la societate și că a ridicat respectiva sumă de bani din casierie.

S-a mai criticat soluția instanței de apel și din perspectiva greșitei soluționări a acțiunii penale pentru infracțiunea prev. de art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005, învederându-se că sursa impozabilă nu a fost ascunsă și nici disimulată și nu au existat acte de sustragere de la efectuarea verificărilor fiscale, ceea ce impunea achitarea inculpatului conform art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen.

Într-un alt registru, apărarea a înțeles să solicite reindividualizarea judiciară a pedepsei, în planul cuantumului și modalității de executare, sens în care s-a arătat că nu au fost luate în considerate dispozițiile art. 72 C. pen., nu au fost analizate datele care caracterizează persoana inculpatului și care constituie circumstanțe atenuante potrivit art. 74 alin. (2) C. pen.

În consecință, în acord cu art. 74 - art. 76 C. pen., apărarea apreciază că se impune reducerea cuantumului pedepsei iar ca modalitate de executare, suspendarea.

În referire la aceste din urmă critici - formulate la dosarul cauzei la data de 17 ianuarie 2014 (în cauză primul termen de judecată fiind la 21 noiembrie 2013), Înalta Curte de Casație și Justiție în invocarea dispozițiilor art. 385 (1) și (2) C. proc. pen., dispoziții ce reglementează condițiile pentru motivarea recursului arată că în împrejurarea în care termenul cerut de lege pentru formularea motivelor de recurs - cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată - nu a fost respectat, va lua în considerare numai criticile avansate în termenul legal (cele depuse la 15 noiembrie) și desigur, dacă este cazul, cazurile de casare care, potrivit art. 3859 alin. (3) se iau în considerare din oficiu.

Înalta Curte de Casație și Justiție examinând legalitatea și temeinicia deciziei atacate, prin prisma motivelor de recurs invocate și din oficiu conform art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., constată următoarele:

Inculpatul K.F. a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală - art. 6 din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. a), f) din Legea nr. 241/2005, împrumut de la societate - art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990, cesionare fictivă a părților sociale - art. 2801 din Legea nr. 31/1990 cu reținerea art. 33 lit. a), b) C. pen.

S-a constatat în sarcina inculpatului că în calitate de asociat (administrator al S.C. G.F. S.R.L.) a reținut fără drept suma totală de 1829053 RON, reprezentând contribuția la Fondul de mediu datorată de societate ca urmare a achiziționării și comercializării de deșeuri metalice feroase, sumă pe care nu a virat-o în termen, ascunzând sursa veniturilor impozabile și sustrăgându-se astfel de la efectuarea verificărilor financiare, prin declararea fictivă cu privire la sediile principale și secundare ale societății.

În sarcina inculpatului K.F. acuzarea a mai reținut și faptul că s-a împrumutat de la societatea în cauză, pe care o administra, dar și că a transmis fictiv părți sociale deținute în societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori pentru îngreunarea acesteia.

În rezolvarea acțiunii penale exercitate împotriva inculpatului, judecătorul fondului a apreciat întrunite exigențele tragerii la răspundere penală a inculpatului pentru infracțiunile deduse judecății, procedând la aplicarea art. 345 alin. (2) C. proc. pen.

Astfel, s-a considerat că predarea patrimoniului S.C. G.F. S.R.L. de la inculpat către K.M. a fost regizată de aceștia, operațiunea propriu-zisă nefiind materializată, sens în care s-au adus ca argumente următoarele: formalitățile legale de modificare a actelor societății s-au derulat anterior luării hotărârii ieșirii inculpatului din societate și a preluării efective a evidențelor ștampilelor societății de către un trimis al noului asociat; la preluarea societății nu au existat documente care să reprezinte o analiză financiară a activelor și pasivelor acesteia, în condițiile în care în discuție era preluarea unei firme cu o datorie față de stat de milioane RON. Mai mult decât atât, judecătorul fondului a mai constatat în baza actelor de la dosar, că la data de 4 septembrie 2008 inculpatul K.F. a dat o declarație, în care își manifesta disponibilitatea de a achita taxa de mediu, dacă activitatea firmei îi va permite, deși la 18 august 2008 ședința AGA stabilise ieșirea inculpatului din societate.

Un alt element avut în vedere a fost acela că procesul-verbal de predare-primire a patrimoniului societății se încheie pe 1 octombrie 2009 la peste 1 an de la data modificării actelor societății comerciale, în sensul cooptării noului administrator.

Cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 instanța de fond a concluzionat în sensul întrunirii elementelor constitutive, în împrejurarea în care inculpatul, administrator al societății, s-a împrumutat de la societatea pe care o administra, din procesul verbal întocmit la 1 octombrie 2009 reieșind că în casa societății exista suma de 5.246.991,77 RON, expertiza contabilă efectuată în cauză constatând în cont o sumă mare de bani, inculpatul nefăcând dovada cesionării reale a societății în favoarea lui K.M. S-a reținut vinovăția inculpatului și în comiterea infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 - nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 zile de la scadență a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă, precum și în ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile-sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare fiscale vamale prin nedeclararea, declararea fictivă ori inexactă cu referire la sediile societății.

În exercitarea controlului judiciar, instanța de apel, în baza propriei evaluări, a considerat întrunite cerințele răspunderii penale a inculpatului K.F. pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, arătând că inculpatul nu poate invoca în favoarea sa necunoașterea sau cunoașterea greșită a dispozițiilor legii penale.

De asemenea, s-au constatat întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 și art. 9 alin. (1) lit. f) din aceeași lege, în considerarea concluziilor expertizei contabile efectuate în cursul urmăririi penale, a proceselor verbale existente la dosarul cauzei din care reiese că la sediul declarat la Oficiul Registrului Comerțului nu se desfășoară niciun fel de activitate, a declarațiilor martorilor, dar și a caracterului nereal a afirmațiilor inculpatului.

În ceea ce privește săvârșirea infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în opinie majoritară, instanța de prim control judiciar a conchis că în cauză există mai multe elemente de fapt circumstanțiale care coroborate, confirmă, fără echivoc caracterul fictiv al pretinsei operațiuni cesiune de părți sociale.

Contrar celor stabilite de instanța fondului, s-a apreciat că în raport cu infracțiunea prev. de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 31/1990 niciun mijloc de probă existent la dosar nu confirmă ridicarea banilor de către inculpat din fondurile societății, context în care, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) - art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului.

Împotriva acestei soluții, de achitare, procurorul avansează critici pe care le circumscrie cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., invocând atât existența unei hotărâri contrare legii, cât și greșita aplicare a legii.

În acest sens se susține că instanța de prim control juridic nu a procedat la o completă și justă analiză a probelor, ci doar s-a limitat a preciza că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii obiective, inculpatul negând în fapt existența acelei sume de bani și invocând inexistența vreunui alt mijloc de probă care să confirme acuzația.

În speță sunt aplicabile dispozițiile C. proc. pen. așa cum au fost modificate prin Legea nr. 2/2013.

Se impune așadar precizarea că în temeiul art. 3859 pct. 172 C. proc. pen. și ținând seama de regulile stricte ce reglementează soluționarea recursului ca a doua cale de atac, instanța de recurs nu poate evalua criticile aduse de către procuror din perspectiva acestui caz de casare, în condițiile în care, în concret, se solicită a se proceda la o analiză, la o reapreciere a situației de fapt.

Se mai impune observația că deși circumscrise cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., criticile aduse de procuror soluției de achitare vizează în mod evident greșita apreciere, incompletă și injustă evaluare a probatoriului cu consecința unei greșite achitări, ceea ce nu mai poate constitui subiect de cenzură a instanței de recurs.

În cazul hotărârii supuse atât căii de atac a apelului, cât și a căii de atac a recursului, controlul judiciar exercitat în recurs - cale de atac declarată sub imperiul Legii nr. 2/2013, împotriva unei hotărâri pronunțată în apel după intrarea în vigoare a acesteia - nu poate fi realizat prin prisma cazului de casare prev. de art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. referitor la eroarea gravă de fapt, întrucât cazul de casare invocat a fost abrogat prin Legea nr. 2/2013 prin care legiuitorul a oferit o nouă configurație reglementării din art. 3859 C. proc. pen.

În raport cu criticile aduse de recurentul inculpat K.F. deciziei instanței de apel, dar și sentinței tribunalului (depuse prin motive recurs la data de 15 noiembrie 2013), Înalta Curte de Casație și Justiție expune următoarele:

Criticile formulate vizează neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii prev.de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, art. 6 din Legea nr. 241/2005 și respectiv art. 9 alin. (1) lit. f) din aceeași lege, ceea ce se circumscrie cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 12 C. proc. pen. și care urmează a fi examinat.

Efectuând propriul demers analitic, Înalta Curte de Casație și Justiție în raport cu conținutul constitutiv al infracțiunilor evocate, în lumina materialului probator aflat la dosarul cauzei, arată următoarele:

Dispozițiile art. 2801 din Legea nr. 31/1990 incriminează transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia, existența infracțiunii presupunând o transmitere a părților sociale sau a acțiunilor, transmiterea să fie fictivă și persoana care a efectuat transmiterea părților sociale sau acțiunilor să fi săvârșit anterior o infracțiune în legătură cu activitatea societății, în formă consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerință care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracțiunii, deoarece indică destinația obiectivă a actului de transmitere și nu finalitatea subiectivă a acestuia.

Infracțiunea prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată pentru infracțiunea săvârșită anterior în legătură cu activitatea societății, indiferent dacă, la data transmiterii părților sociale sau a acțiunilor, urmărirea penală pentru infracțiunea săvârșită anterior în legătură cu activitatea societății a început sau nu ori dacă acțiunea penală a fost sau nu pusă în mișcare împotriva persoanei care a efectuat transmiterea fictivă.

Probele cauzei au relevat că societatea administrată de inculpat avea datorii la bugetul de stat, din expertiza contabilă întocmită rezultând că inculpatul a reținut fără a vărsa, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, sumele reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

De altfel, infracțiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu a fost negată de către inculpat, ci doar au fost formulate o serie de justificări în a explica acea conduită, justificări pe alocuri contradictorii. Prin urmare, aspectele precum necunoașterea termenelor legale de virare ori faptul că societatea comercială administrată de inculpat trebuie să plătească persoane fizice sau în avans marfa, ori la rândul ei, aștepta să primească sume importante din rambursări de TVA, nu pot constitui elemente cu caracter exonerator de răspundere penală.

Pe de altă parte nici criticile aduse de recurentul inculpat modalității de soluționare a acțiunii penale exercitate pentru săvârșirea infracțiunii prev.de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 nu pot fi primite de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Probele cauzei au evidențiat, dincolo de orice îndoială, că inculpatul s-a sustras de la efectuarea verificărilor financiare, prin declararea inexactă cu privire la sediile societății pe care o administra.

Astfel, verificările efectuate în cauză au demonstrat că la sediul declarat la Oficiul Registrului Comerțului nu se desfășura nicio activitate comercială, marfa fiind preluată și cântărită în diverse locații, iar inculpatul însuși susține inițial că societatea nu avea niciun salariat și nu depozita la adresa din comuna Valea Dacilor, pentru ca apoi să declare că societatea desfășura activitate comercială la sediul declarat, aspect care însă a fost contrazis de probele administrate în cauză.

Revenind la pretinsul caracter fictiv al operațiunii de cesiune de părți sociale, aspect asupra căruia instanța de apel, în opinie majoritară, a considerat îndeplinite cerințele tragerii la răspundere penală în baza propriului examen, Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport cu materialul probator existent la dosarul cauzei expune:

În împrejurarea în care societatea administrată de inculpat prezenta datorii la bugetul de stat, în data de 18 august 2008 inculpatul cesionează părțile sociale către numitul K.M.M. în care s-a procedat în concret la cesionare a fost descrisă de martorii cauzei (T.T., T.G.) rezultând că în fața persoanei împuternicite de inculpat să întocmească documentele necesare cesionării părților sociale, nu s-a prezentat noul administrator. A mai reieșit că K.M. avea probleme cu obținerea vizei pentru România (declarații martor propus în apărare, A.M.H.), considerent pentru care martorul, la rugămintea lui K.M., a mers la firmă și a verificat dacă mențiunile procesului verbal de predare-primire corespundeau situației faptice. Martorul T.T., asociat la S.C. G.F. S.R.L., a declarat că la solicitarea inculpatului de a renunța la calitatea de asociat, l-a găsit pe M.K., care a fost de acord să preia firma, deși nu putea veni în România pentru asta, având probleme cu viza pentru România, însă discuția pe această temă s-a consumat în Turcia, între inculpat și noul asociat care a fost înștiințat în legătură cu datoria legată de taxa de mediu.

Înalta Curte de Casație și Justiție își însușește constatările instanței de apel în referire la conturarea cu caracter neechivoc a unor elemente de fapt care dovedesc cu prisosință caracterul fictiv al pretinsei tranzacții de cesiune părți sociale.

Astfel, probele cauzei au relevat că nicio persoană nu a putut confirma semnarea actelor societății sau procesul verbal de predare-primire a documentelor, ștampilelor firmei, în împrejurarea în care se impune observația că pretinsul nou asociat nu a deținut informații referitoare la activele și pasivele societății, dar și că nu se poate identifica o argumentație logică pentru cumpărarea de către un cetățean turc care avea probleme cu viza în România, de a prelua o societate comercială cu datorii față de statul român, fără a avea garanția că documentele, evidențele societății relevă active măcar în valoare egală acelei datorii.

Nu poate fi omis aspectul că la data de 4 septembrie 2008 inculpatul nu face mențiunea că a cedat părțile sociale, ci își asumă obligația de a plăti datoriile fiscale către Administrația Fondului pentru Mediu în funcție de încasările pe care le avea societatea.

Prin urmare, evaluarea de ansamblu a tuturor acestor împrejurări, elemente de fapt conduc la concluzia că manifestarea de voință a inculpatului a fost una reală, dar ocultă și una aparentă, însă care nu concordă cu acordul real dintre părți.

Infracțiunea analizată fiind o infracțiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părților societății sau a activelor, în scopul arătat de textul incriminator din legea specială.

Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este existența unei transmiteri fictivă a părților sau activelor și a persoanei care a efectuat cesionarea părților sociale a activelor și care să fi săvârșit anterior o infracțiune în legătură cu activitatea societății. Or, în speța de față, din probatoriul administrat a rezultat că inculpatul a efectuat cesionarea părților sociale ale societății comerciale după ce a acumulat datorii la bugetul de stat prin nevărsarea contribuției la Fondul pentru Mediu datorat de societate ca urmare a achiziționării și comercializării de deșeuri metalice feroase - suma totală de 1.829.053 RON.

Prin urmare, acesta a fost și scopul cesionării părților sociale, de a se sustrage de la urmărirea penală cunoscând că nu a vărsat în termenul legal contribuția respectivă.

Fictivitatea acestei cesionări este demonstrată chiar de conduita inculpatului care ulterior ieșirii sale din societate (18 mai 2008), la 4 septembrie 2008, fără a menționa că a procedat la cesionarea părților sociale, într-o manieră greu de explicat, a precizat că va plăti obligațiile fiscale către Administrația Fondului pentru Mediu.

În referire la recursul promovat de partea civilă ANAF, în raport cu motivele de recurs invocate și ținând seama de controlul jurisdicțional pe care instanța de recurs îl poate exercita, cu cazurile de casare în noua lor configurație conferită prin Legea nr. 2/2013, Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge ca nefondat recursul declarat de aceasta.

În virtutea considerentelor ce preced, în conformitate cu dispozițiile art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge ca nefondate recursurile declarate de inculpatul K.F. și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța împotriva Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Va lua act de retragerea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța împotriva aceleiași decizii.

Se vor avea în vedere și dispozițiile art. 192 C. proc. pen. Onorariul interpretului de limbă turcă se va suporta din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe de pe lângă Curtea de Apel Constanța, de inculpatul K.F. și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța împotriva Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Obligă recurentul inculpat K.F. la plata sumei de 250 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluționarea recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța, rămân în sarcina statului.

Onorariul interpretului de limbă turcă se va suporta din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 28 ianuarie 2014.

ÎNCHEIERE

Ședința publică din 30 ianuarie 2014

Deliberând asupra cererii de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

În cuprinsul dispozitivului Deciziei nr. 297 din 28 ianuarie 2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală în dosarul nr. 1349/118/2011, în sensul că la alin. (1) din eroare s-a consemnat "Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța, de inculpatul K.F. și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța împotriva Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie." în loc de "Ia act de retragerea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța împotriva Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie. Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpatul K.F. și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța împotriva aceleiași decizii penale", cum era corect.

În conformitate cu dispozițiile art. 195 alin. (1) C. proc. pen., Înalta Curte va admite îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul dispozitivului deciziei sus-menționate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D I S P U N E

Admite cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate în conținutul dispozitivului Deciziei nr. 297 din 28 ianuarie 2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală în dosarul nr. 1349/118/2011.

Dispune îndreptarea erorii materiale strecurată în conținutul dispozitivul deciziei sus-menționate, în sensul că se va trece la alin. (1): "Ia act de retragerea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța împotriva Deciziei penale nr. 61/P din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie. Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpatul K.F. și de partea vătămată Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța împotriva aceleiași decizii penale."

Prezenta încheiere face parte integrantă din dispozitivul Deciziei nr. 297 din 28 ianuarie 2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală în dosarul nr. 1349/118/2011.

Despre îndreptarea efectuată în prezenta încheiere urmând a se face mențiune la sfârșitul dispozitivului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 30 ianuarie 2014.

Procesat de GGC - AM